北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師
一、何謂財報“保真”？
二、誰(shuí)來(lái)保真？——《會(huì )計法》對會(huì )計責任的初始配置
三、如何保真？——《公司法》引入強制審計制度
四、高保真——《證券法》對保真主體的擴張
4月下旬，當兆新股份發(fā)布2019年年報，董監高紛紛“不保真”、“不擔責”，審計師拒絕發(fā)表意見(jiàn)時(shí)，我以為這只是證券市場(chǎng)不時(shí)冒出的一朵奇葩，馬上就會(huì )被監管鐵拳搗爛。未曾想，那邊廂公司在交易所問(wèn)詢(xún)下趕緊披露了“保真”財報，這邊廂“不保真”話(huà)題在法律圈持續發(fā)酵，引發(fā)財報保真是否必要的熱議，甚至抵達“靈魂之問(wèn)”——誰(shuí)能“保證”公司年報的真實(shí)性？
茲事體大。財報保真不僅是證券市場(chǎng)有效運作及監管的基礎，也是當下推進(jìn)注冊制改革的核心，更是一國經(jīng)濟體系正常運作不言而喻的前提。早在我國開(kāi)啟城市企業(yè)體制改革的1985年，全國人大就制定了《會(huì )計法》，開(kāi)宗明義要求各單位“必須保證會(huì )計賬簿的真實(shí)、完整”，且由單位負責人對“會(huì )計資料的真實(shí)性、完整性負責”。這一基本規范也貫穿于后續出臺的《公司法》、《證券法》中，并通過(guò)《刑法》第161條的披露虛假或不實(shí)財務(wù)報告罪來(lái)強力實(shí)施。那么，上市公司究竟有何難言之隱，以至于要顛覆這一流行了數十年的法律邏輯？
一、何謂財報“保真”？
會(huì )計被視為國際通用的商業(yè)語(yǔ)言；財務(wù)報表提供了企業(yè)財務(wù)狀況與經(jīng)營(yíng)成果的基本圖像，成為企業(yè)內外各利益主體決策的基礎。這一切的前提就是財報為真?！稌?huì )計法》表述為“會(huì )計資料的真實(shí)性、完整性”，《證券法》則進(jìn)一步擴充為包括財報在內的相關(guān)信息的“真實(shí)性、完整性、準確性”。后者也是自美國《1933年證券法》、《1934年證券交易法》以來(lái)各國證券監管實(shí)踐中對財報保真的標準表述。
相應地，違反上述“保真”要求的財報則存在虛假陳述、隱瞞重大事項、表述引人誤解等不同情形。這類(lèi)財報會(huì )對企業(yè)內外的報表使用人產(chǎn)生誤導，繼而引發(fā)各主體的錯誤決策，帶來(lái)各種有形或無(wú)形的損失；若是上市公司，則可能進(jìn)一步導致證券市場(chǎng)的無(wú)效率。
當然，財報保真并不意味著(zhù)財報中每個(gè)數字都與實(shí)際完全相符。由于會(huì )計核算工作瑣碎繁雜，報表數據出錯在所難免——會(huì )計電算化后已經(jīng)好多了。這種差錯用會(huì )計界的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)屬于“錯誤”而非“舞弊”，通常不會(huì )按照財報失真來(lái)追責。此外，會(huì )計核算內含主觀(guān)判斷因素，會(huì )計準則也存在類(lèi)似法律的滯后性。因此，當涉及到新經(jīng)濟現象時(shí)，從事同一營(yíng)業(yè)的不同企業(yè)給出的報表數字可能大相徑庭。
這也意味著(zhù)，財報保真并不要求各企業(yè)的財報如照相般對經(jīng)濟現實(shí)予以纖毫畢現的復制，而是總體上的判斷要準確、客觀(guān)。對應到法條上，《公司法》禁止公司提供虛假或隱瞞“重要事實(shí)”的財務(wù)報告，《證券法》對于可追責的財報失真或虛假信息披露通常都有“重大性”或“實(shí)質(zhì)性”要件。此外，注冊會(huì )計師進(jìn)行年報審計時(shí)也會(huì )設置“重要性”水平，發(fā)表的審計意見(jiàn)則直接說(shuō)明公司財報是否在“所有重大方面”符合會(huì )計準則且反映了公司的財務(wù)狀況與經(jīng)營(yíng)成果。
二、誰(shuí)來(lái)保真？——《會(huì )計法》對會(huì )計責任的初始配置
自《會(huì )計法》始，關(guān)于財報保真的要求就施加于編報單位/企業(yè)以及單位負責人兩個(gè)層次上，單位須“保證會(huì )計賬簿的真實(shí)、完整”（第3條），單位負責人則對“本單位的會(huì )計工作和會(huì )計資料的真實(shí)性、完整性負責”（第4條）。這也被稱(chēng)為財報編制者的“會(huì )計責任”。
“單位負責人”通常是指單位法定代表人或者法律、行政法規規定代表單位行使職權的主要負責人。具體追究法律責任時(shí)，《會(huì )計法》第42條進(jìn)一步明確為“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”。與此呼應，我國《公司法》、《證券法》下的責任人以及《刑法》規定的虛假財務(wù)報告罪的犯罪主體也都包括“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”兩類(lèi)。
需要特別指出的是，單位負責人或管理層不可能用“不懂會(huì )計，也不做賬”，或“對技術(shù)細節不了解”等作為逃避會(huì )計責任的借口。實(shí)踐中，導致財報失真的原因可分為兩大類(lèi)——錯誤與舞弊。錯誤的后果如上文所述，通常不會(huì )按造假來(lái)追責。舞弊則不然。舞弊又分為“員工舞弊”和“管理層舞弊”。前者涉及特定崗位上的造假，如出納貪污后做假賬掩蓋；后者指管理層授意屬下員工造假，這也是是現實(shí)中公司財報失真最主要的原因。
對于員工舞弊導致的造假，板子通常不會(huì )直接打到單位負責人或管理層身上。一則員工舞弊導致的損失相對有限，二則公司按照法律要求應建立內部控制程序來(lái)防范此類(lèi)弊端。因此，除非管理層在建立內部控制制度方面有嚴重失職，才可能被視為“直接負責的主管人員”來(lái)承擔會(huì )計責任。相反，若是管理層舞弊，即管理層授意的造假，單位負責人或管理層無(wú)論如何也逃脫不了法律責任。
單位負責人的會(huì )計責任也不可能轉嫁到具體從事會(huì )計核算以及編報工作的會(huì )計人員身上。這不僅是因為會(huì )計人作為專(zhuān)業(yè)人士的天職（professional ethics）就是如實(shí)記賬、準確記賬，更是因為法律對其預設了進(jìn)行監督、包括監督管理層的職能?！稌?huì )計法》第五條規定：“會(huì )計機構、會(huì )計人員依照本法規定進(jìn)行會(huì )計核算，實(shí)行會(huì )計監督。任何單位或者個(gè)人不得以任何方式授意、指使、強令會(huì )計機構和會(huì )計人員造假……，不得對依法履行職責、抵制違法行為的會(huì )計人員實(shí)行打擊報復”。當然，若單位會(huì )計人員抗不住管理層的壓力而參與造假，其完全可能被視為“其他責任人員”而被追責，但這并不會(huì )減輕或者抵銷(xiāo)管理層或單位負責人的會(huì )計責任。
三、如何保真？——《公司法》引入強制審計制度
財報保真隱含的一個(gè)前提是，財報的編制者與使用者是不同的群體。在商業(yè)世界，這種分離首現于有公眾投資者參與的股份公司身上，所有權與經(jīng)營(yíng)權的分離屬于股份公司的常態(tài)。因此，如何讓公司經(jīng)營(yíng)者保證公司財報的真實(shí)性并向股東負責，是公司法自始就需要考慮的制度設計。
作為現代股份公司法的鼻祖，英國1844年的《合股公司注冊、組建及監管法案》建立了“公司披露年報+股東代表審計年報”的安排。隨著(zhù)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的復雜化以及二級市場(chǎng)發(fā)達后股東的流動(dòng)化，1900年的英國公司法確立了由獨立會(huì )計師進(jìn)行年報審計的全面強制審計制度。由此，也形成編制者的“會(huì )計責任”與審計師的“審計責任”之間的分野。我國1993年《公司法》也移植了英國公司法的全面強制審計制度（1993公司法第175條，2005年公司法第165條，2013年公司法第164條），盡管實(shí)踐中只有上市公司以及國有企業(yè)基本實(shí)施到位。
審計的目的是審查公司的財務(wù)報表是否按照會(huì )計法、會(huì )計準則以及國家統一的會(huì )計制度加以編制，是否在所有重大方面反映了企業(yè)的財務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)成果以及現金流情況。美國2000年安然、世通等大公司財務(wù)丑聞之后，審計又增加了針對企業(yè)內部控制程序進(jìn)行檢查評價(jià)的工作。
實(shí)踐中，審計師并不會(huì )因為公司內控有問(wèn)題或者某些會(huì )計處理不符合法律規定，就直接出具否定意見(jiàn)（adverse opinion）或保留意見(jiàn)（qualified opinion），而是會(huì )就發(fā)現的問(wèn)題先與董事會(huì )進(jìn)行溝通，提交管理建議書(shū)改進(jìn)內控，同時(shí)建議公司對相關(guān)的會(huì )計處理進(jìn)行調整。只有當公司拒絕接受審計師的建議時(shí)，審計師才會(huì )根據具體情況，出具保留意見(jiàn)或否定意見(jiàn)審計報告。有時(shí)，審計師的審計范圍因各種原因受到限制，此時(shí)審計師就會(huì )拒絕就財報發(fā)表意見(jiàn)，即“無(wú)法表示意見(jiàn)”（disclaimer）。
當然，有些事項的會(huì )計處理處于灰色地帶，公司與審計師可能各執己見(jiàn)，此時(shí)公司的會(huì )計責任與注冊會(huì )計師的審計責任就會(huì )產(chǎn)生沖突?，F實(shí)中，這種沖突最常見(jiàn)于公司通過(guò)年終日交易扭虧為盈事項上，如在12月30日轉讓股權而實(shí)現盈利，但因尚未完成股權變更的工商登記而被審計師拒絕確認收益；或者公司在12月下旬發(fā)出大批訂單下的貨品，但在一月上旬收到對方退貨，等等。年終日交易導致公司財務(wù)數據發(fā)生盈虧性質(zhì)的重大改變，是審計師高度敏感的問(wèn)題。此時(shí)，究竟是公司操縱利潤，還是審計師過(guò)度謹慎，需要在個(gè)案中加以具體判斷。
需要指出的是，外部審計師的介入一定程度上改變了公司治理中的力量平衡，不僅保護了公眾股東的利益，同時(shí)也可以幫助董事或管理層更有效地履行職責。例如，針對員工舞弊或公司內控失效導致的造假或損失，審計師通過(guò)審計發(fā)現公司在內部控制方面存在的疏漏，從而幫助公司改進(jìn)內控程序。對于管理層舞弊，審計師通常無(wú)法直接確認，但也可以將發(fā)現的異常情況報告給公司的董事會(huì )。當然，為了防止審計師與公司管理層沆瀣一氣、合謀造假，我國《刑法》第229條對于故意或因重大過(guò)失而出具不實(shí)審計報告的會(huì )計師按“提供虛假證明文件罪”追究刑事責任。
從公司董監高、特別是不涉入公司經(jīng)營(yíng)的外部董事的角度來(lái)看，審計師與公司董事會(huì )溝通的過(guò)程，也是后者了解公司可能存在的問(wèn)題甚至造假的一個(gè)非常重要的途徑?，F實(shí)中，上市公司董事會(huì )下設的審計委員會(huì )均由獨立董事組成，其與公司的審計師有數次常規溝通的機會(huì )，包括審計師聘任時(shí)、年度審計進(jìn)場(chǎng)前雙方關(guān)于審計計劃的溝通、審計意見(jiàn)初步形成時(shí)雙方的溝通會(huì )等等。特別是，如果審計師對公司財報出具了保留意見(jiàn)或否定意見(jiàn)審計報告時(shí)，證券監管規則要求公司董事會(huì )與監事會(huì )必須就否定意見(jiàn)或保留意見(jiàn)涉及到的具體事項加以說(shuō)明并披露，由此也可以引起并未參與相關(guān)事項決策的董監高成員的重視。當然，考慮到現代社會(huì )中專(zhuān)業(yè)分工、各負其責的特點(diǎn)，若審計師就財報出具了無(wú)保留意見(jiàn)，或者無(wú)其他證據顯示公司存在管理層舞弊時(shí)，不參與日常經(jīng)營(yíng)的董事（特別是獨立董事）對于最后曝光的財報失真或管理層舞弊導致的造假應可以主張免責。
四、高保真——《證券法》對保真主體的擴張
關(guān)于上市公司信息披露對證券市場(chǎng)的重要性，研究文獻可謂汗牛充棟。相應地，證券監管對于財報保真的要求比會(huì )計法、公司法更加嚴格，它最為典型地體現在保真責任主體的擴張上。
在美國，《薩班斯法案》要求公司CEO和CFO確認或證實(shí)（certify，國內譯本為“保證”）向SEC備案的定期報告中不存在重大錯報與漏報。若其確認書(shū)事后被證明為不實(shí)，CEO與CFO將承擔刑事責任，課以最高100萬(wàn)美元罰款、十年監禁或并罰。對于明知有假而蓄意簽署確認書(shū)者，刑期和罰金可高達二十年、500萬(wàn)美元。與此同時(shí)，SEC直接介入了公司財報的披露過(guò)程，并且在公司與審計師發(fā)生分歧時(shí)堅定地站在審計師一邊。如果審計師對公司財報出具了非標準意見(jiàn)，包括保留意見(jiàn)、否定意見(jiàn)或者無(wú)法發(fā)表意見(jiàn)，SEC通常將會(huì )拒絕接受此類(lèi)報告的備案，除非極端情形下由SEC的公司融資監管部給予特別認可。相應地，證券交易所要求未能按時(shí)備案、從而也就無(wú)法披露財報的公司及時(shí)發(fā)布公告，說(shuō)明未能完成備案的原因。雖然交易所不會(huì )對未及時(shí)披露年報的公司采取停牌措施（如紐交所上市規則給予公司六個(gè)月的披露寬限期，必要時(shí)還可以在延長(cháng)六個(gè)月），但證券市場(chǎng)通常都會(huì )迅速反應，如相關(guān)公司股價(jià)暴跌，投資者對管理層發(fā)起集體訴訟等。
在我國，《證券法》將保真主體從董事會(huì )擴展到了監事會(huì )和高管人員，要求證券發(fā)行人的董事、高級管理人員對證券發(fā)行文件和定期報告簽署書(shū)面確認意見(jiàn)；發(fā)行人的監事會(huì )則需要對董事會(huì )編制的證券發(fā)行文件和定期報告進(jìn)行審核并提出書(shū)面審核意見(jiàn)，監事應當簽署書(shū)面確認意見(jiàn)。證券法同時(shí)要求董監高保證發(fā)行人及時(shí)、公平地披露信息?？紤]到公司治理的集體決策程序，很可能出現大部分董監高認可財報并同意披露、但少部分董監高不認可的情形，2019年底修訂的《證券法》在第82條第4款中規定：“董事、監事和高級管理人員無(wú)法保證證券發(fā)行文件和定期報告內容的真實(shí)性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書(shū)面確認意見(jiàn)中發(fā)表意見(jiàn)并陳述理由，發(fā)行人應當披露。發(fā)行人不予披露的，董事、監事和高級管理人員可以直接申請披露。”
由于《證券法》本身并未明確說(shuō)明上述第82條第4款應用的前提或場(chǎng)景，實(shí)踐中有一種解讀是，該款賦予了公司董監高不保真披露的權利，即及時(shí)披露總比不披露好，帶病的財報也可以給資本市場(chǎng)傳遞一些信息。對此的一個(gè)佐證是，《證券法》第197條對于未及時(shí)披露施加的法律責任與虛假披露基本相同，只是罰款額度略有差異。因此，一些公司為避免因遲延披露被追責，便可能采取披露財報但表達異議的策略。由此出現了類(lèi)似兆新股份董監高們“不保真”、“無(wú)法發(fā)表意見(jiàn)”、“不承擔法律責任”、“不同意承擔法律責任”的各種花式異議。
然而，正如不少學(xué)者已指出的，對《證券法》第82條第4款的上述解讀方式不符合《證券法》第78條以及第82條前3款下財報保真的體系解釋?zhuān)瑫r(shí)也架空了董監高對股東的信義義務(wù)。筆者以為，這種解讀更違反了從會(huì )計法、公司法至證券法一脈相承的基本規則——單位負責人必須為本單位的會(huì )計工作和會(huì )計資料的真實(shí)、準確、完整負責。從這個(gè)意義上說(shuō)，財報保真已經(jīng)超越了私法領(lǐng)域中的信義義務(wù)，而成為一種法定義務(wù)。雖然董監高各自負責的事務(wù)不同，參與公司日常經(jīng)營(yíng)的程度不同，對財報保真能施加的影響不同，那只是影響公司財報失真后如何追究責任的問(wèn)題，比如相關(guān)董監高是否無(wú)過(guò)錯，或是否存在可免責的事由等，并不能改變法律已經(jīng)配置好的會(huì )計責任。
順便說(shuō)明的一點(diǎn)是，能夠對資本市場(chǎng)傳遞信息的恐怕并非公司及時(shí)披露的不保真財報，而是審計師對公司財報發(fā)表的非標準審計意見(jiàn)。無(wú)論是拒絕發(fā)表審計意見(jiàn)，還是否定意見(jiàn)、甚至保留意見(jiàn)，審計師都已經(jīng)明確指向公司財報中存在的問(wèn)題，向投資者發(fā)出了警示的信號。在域外一些成熟的資本市場(chǎng)中，甚至都不用等到審計師出具審計報告，僅僅是審計師在財報披露前夕辭任相關(guān)公司的審計工作，都會(huì )引起資本市場(chǎng)的強烈反應。所謂及時(shí)披露（哪怕是帶病披露）總歸有益之類(lèi)的說(shuō)法，恐怕也太侮辱證券市場(chǎng)投資者的智商了吧？當然，這也反過(guò)來(lái)提示我們，《證券法》應更好地平衡“保真披露”與“及時(shí)披露”之間的關(guān)系，對于公司確有特殊原因未能及時(shí)披露財報的，應給予公司披露寬限期以及董監高免責的空間。
結語(yǔ)
走筆至此，一個(gè)念頭忽然閃現：如果兆新股份事件發(fā)生在美國會(huì )如何？審計師先是對第一份年報出具了“無(wú)法表示意見(jiàn)”的《審計報告》以及“否定意見(jiàn)”的《內部控制鑒證報告》，后又對公司重新編報的年報出具了保留意見(jiàn)+持續經(jīng)營(yíng)相關(guān)的重大不確定事項段的審計報告。SEC的公司融資監管部大概率會(huì )拒絕接受兆新股份的年報備案。然后，交易所將督促公司公告未能按時(shí)披露年報的原因。然后，公司股價(jià)開(kāi)始暴跌……
看了一眼兆新股份的股價(jià)。截止5月13日，兆新股份已經(jīng)連續十個(gè)跌停，股價(jià)探入1元/股之下。根據交易所股票上市規則，如果連續20個(gè)交易日每日股票收盤(pán)價(jià)均低于股票面值，則觸及終止上市情形?？雌饋?lái)，中國版的故事開(kāi)頭雖然不一樣，但結尾似乎也差不多。
這倒是一個(gè)令人寬慰的信息。法律雖有爭議，市場(chǎng)還是拎得清。
2020年5月14日
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