來(lái)源：《法學(xué)研究》2019年第5期
節選自作者論文《農村土地承包法修改后的承包地法權配置》
2018年農村土地承包法第41條賦予流轉期限在5年以上的土地經(jīng)營(yíng)權以登記能力。直接參與立法的專(zhuān)家就土地經(jīng)營(yíng)權的性質(zhì)的解讀并不一致。有的認為，本次修法“以解決實(shí)踐需要為出發(fā)點(diǎn)，只原則界定了土地經(jīng)營(yíng)權權利，淡化了土地經(jīng)營(yíng)權性質(zhì)”；有的認為，本次修法“關(guān)于登記的規定，同時(shí)在法律上也是一個(gè)關(guān)于土地經(jīng)營(yíng)權物權效力的表述”。為便于配套規定的制定和法律的準確適用，尚需在解釋論上明確土地經(jīng)營(yíng)權的性質(zhì)。筆者認為，新法規定的土地經(jīng)營(yíng)權應屬債權，理由如下：
第一，土地利用關(guān)系既可定性為物權，也可定性為債權，端賴(lài)政策選擇。只有在政策目標上需要穩定土地利用關(guān)系時(shí)，才有必要將之定性為物權。穩定、長(cháng)期的土地利用關(guān)系宜表達為物權，借由物權的排他支配性和對世性固定當事人的權利；臨時(shí)、短期的土地利用關(guān)系宜定性為債權，在契約自由的觀(guān)念下當事人自可依法自由安排相互之間的權義分配。從“三權分置”政策來(lái)看，“允許承包農戶(hù)將土地經(jīng)營(yíng)權依法自愿配置給有經(jīng)營(yíng)意愿和經(jīng)營(yíng)能力的主體，發(fā)展多種形式的適度規模經(jīng)營(yíng)”， “鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經(jīng)營(yíng)方式，探索更多放活土地經(jīng)營(yíng)權的有效途徑”。在鼓勵以多種形式進(jìn)行土地經(jīng)營(yíng)權流轉的背景下，土地利用關(guān)系在各種形式之間的穩定性需求也就存在差異，例如短期租賃、代耕代種等，當事人之間本就無(wú)意穩定土地利用關(guān)系，但長(cháng)期租賃、入股等，穩定土地利用關(guān)系的意愿則甚為明顯。新法將這些流轉形式定為明文——“出租（轉包）、入股或者其他方式”（第36條），一體地以土地經(jīng)營(yíng)權反映這些形式之下的土地利用關(guān)系，鼓勵土地經(jīng)營(yíng)權流轉的創(chuàng )新實(shí)踐的用意至為明顯，自無(wú)法統一確定其穩定性需求。將新法規定的土地經(jīng)營(yíng)權定性為債權，更符合立法原意。
第二，新法第36條明確規定了產(chǎn)生土地經(jīng)營(yíng)權的三種方式，即“出租（轉包）、入股或者其他方式”。在新法沒(méi)有作出例外規定的情況下，依體系解釋?zhuān)邪揭浴俺鲎猓ㄞD包）”方式所派生的土地經(jīng)營(yíng)權自當定性為債權，因為我國現行法和民法典合同編第二次審議稿均將因租賃合同所產(chǎn)生的租賃權或承租權界定為債權?！皼](méi)有必要為了一種對承包地的承租經(jīng)營(yíng)權方式就非得規定土地經(jīng)營(yíng)權為用益物權?！背邪揭浴叭牍苫蛘咂渌绞健彼缮耐恋亟?jīng)營(yíng)權，與出租（轉包）方式相當，自得作同樣解釋。如此，從體系解釋的視角，土地經(jīng)營(yíng)權應定性為債權。
值得注意的是，新法第36條使用“出租（轉包）”這一表述，原因在于“轉包”是歷史上形成的特殊流轉方式。1984年中央一號文件鼓勵承包地逐步向種田能手集中，但又不允許出租，文件中即使用“轉包”概念。其時(shí)，承包地都負有完成國家征購、繳納集體提留的任務(wù)，“轉包”法律關(guān)系中，轉入戶(hù)必須替承包戶(hù)完成上述兩項任務(wù)，同時(shí)考慮到糧食統購統銷(xiāo)的實(shí)際，轉入戶(hù)還應為承包戶(hù)提供一定數量的平價(jià)口糧。在國家取消農業(yè)稅之后，“轉包”這種形式實(shí)際上已經(jīng)不存在了。在“出租”之后括注“轉包”，只是為了反映歷史上曾經(jīng)存在并可能在現實(shí)中仍然使用的流轉方式。在解釋上，可以將“轉包”作為“出租”的一種特殊形式，“轉包”僅指受流轉方是本集體經(jīng)濟組織成員的“出租”。但這種區分已無(wú)意義。民法典物權編草案第二次審議稿已經(jīng)在流轉方式中刪去了“轉包”的表述，即屬此意。
第三，賦予部分土地經(jīng)營(yíng)權以登記能力，并不能得出登記的土地經(jīng)營(yíng)權即屬物權、未登記的土地經(jīng)營(yíng)權即屬債權的結論。一則，“土地經(jīng)營(yíng)權”一體反映非承包方的經(jīng)營(yíng)主體對農村土地的利用關(guān)系，不宜作不同的定性，兩種性質(zhì)的土地經(jīng)營(yíng)權的內容基于其效力上的差異很難抽象，民法學(xué)基本理論上也不存在既屬物權又屬債權的民事權利。從2018年農村土地承包法所規定的土地經(jīng)營(yíng)權的內容來(lái)看，土地經(jīng)營(yíng)權人投資改良土壤、建設農業(yè)生產(chǎn)附屬和配套設施、再流轉土地經(jīng)營(yíng)權、向金融機構融資擔保，均需取得承包農戶(hù)的同意或書(shū)面同意（第43條、第46條、第47條），債權性質(zhì)至為明顯。二則，并非所有登記在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的不動(dòng)產(chǎn)權利都是物權，只要具有對抗效力的不動(dòng)產(chǎn)權利均可賦予其登記能力。賦予部分土地經(jīng)營(yíng)權以登記能力，僅僅表明立法者意欲借由登記賦予此部分土地經(jīng)營(yíng)權以對抗效力，以此穩定土地經(jīng)營(yíng)權人的經(jīng)營(yíng)預期，并使土地經(jīng)營(yíng)權人能夠以其權利擔保融資。土地經(jīng)營(yíng)權的登記實(shí)際上是給予其物權化保護的技術(shù)路徑，經(jīng)由登記，原本僅具相對效力的土地經(jīng)營(yíng)權具有了對世性，可以對抗第三人。此時(shí)的土地經(jīng)營(yíng)權具有了類(lèi)似于物權的效力，相當于租賃權的物權化。不過(guò)，2018年農村土地承包法中就土地經(jīng)營(yíng)權登記能力的區別規定，值得商榷。登記對抗主義之下，當事人是否登記本由其自主選擇；針對短期的土地經(jīng)營(yíng)權流轉，當事人自可選擇不登記。但第41條剝奪了流轉期限5年以下的土地經(jīng)營(yíng)權的登記能力，限制了當事人的行為自由，缺乏正當性。
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