【本期概覽】
行政規章影響合同效力的裁判爭議主要發(fā)生在商事領(lǐng)域，那么行政規章能否成為、如何成為商事合同效力裁判的規范依據，也就成了當前商事審判尤其是涉及金融領(lǐng)域的商事審判的一個(gè)重大學(xué)術(shù)課題。
為此，本期學(xué)術(shù)前沿選取了李建偉教授《行政規章影響商事合同效力的司法進(jìn)路》一文，文章介紹了行政規章影響商事合同效力的四種模式及行政規章影響商事合同效力的理論背景，對《合同法》52條第(四)(五)項的適用問(wèn)題進(jìn)行了分析，提出了行政規章影響商事合同效力的可行通道。
《行政規章影響商事合同效力的司法進(jìn)路》
（縮略版）
· 作者簡(jiǎn)介 ·
李建偉：中國政法大學(xué)教授、商法研究所所長(cháng)。中國商法學(xué)研究會(huì )常務(wù)理事兼秘書(shū)長(cháng)，北京福州長(cháng)沙北海珠海呼市等地仲裁委員會(huì )委員，多地地方政府、法院的法律咨詢(xún)委委員、法律顧問(wèn)委員會(huì )委員。主要研究領(lǐng)域為民商法學(xué)、商法總論、公司治理。
摘 要: 行政規章被現行私法明確排除在合同效力裁判的規范依據之外,民商審判實(shí)務(wù)20年來(lái)亦基本恪守此規則,但近年來(lái)愈來(lái)愈多的民商事裁判尤其金融領(lǐng)域的商事裁判借助于多條通道使得'違反行政規章'的合同歸于無(wú)效。這引發(fā)了多重質(zhì)疑,焦點(diǎn)是如何厘定《合同法》第52條第(四)(五)項之關(guān)系,第(五)項'違反法律、行政法規強制性規定'實(shí)為抽象的第(四)項'損害社會(huì )公共利益'之具體化。借助'社會(huì )公共利益'條款裁定違反行政規章的合同無(wú)效之邏輯,一方面要把握其有別于'違反法律、行政法規強制性規定'之處,說(shuō)理部分更要充分論證損害社會(huì )公共利益之具體內容;另一方面也要受到類(lèi)似'違反法律、行政法規的強制性規定'適用的雙重限制。行政規章保護的法益與過(guò)度抽象的社會(huì )公共利益始終有別,為保障法律適用的確定性和統一性,違反行政規章的商事合同被判無(wú)效,需要受到某種統一的嚴格程序規制。
關(guān)鍵詞: 商事合同; 合同無(wú)效; 行政規章；社會(huì )公共利益；司法進(jìn)路
一、 行政規章影響商事合同效力的四種模式
(一) 合同有效但構成履行不能
該裁判路徑作用于合同效力判斷的場(chǎng)域，最大限度尊重當事人意思自治。不承認行政規章影響合同的效力，但肯定其在合同履行層面的行政規制效力，即違反行政規章將導致合同的履行不能。
(二) 以合法形式掩蓋非法目的的合同無(wú)效
該裁判通道的技術(shù)構成是：該隱藏行為違反行政規章的強制性規定，屬于《合同法》52條第(三)項“以合法形式掩蓋非法目的”之情形，據此可認定合同無(wú)效。這一裁判通道增加了裁決的不確定性，加劇了司法適用的不統一，且最終仍需要借助“社會(huì )公共利益”“違反法律、行政法規的強制性規定”“虛假表示”等效力規范，更像是一種手段方式，而不是認定合同無(wú)效的實(shí)質(zhì)依據。
(三) 違反法律、行政法規授權之強制性規定的合同無(wú)效
這一裁判通道的技術(shù)構成是：部分行政規章的強制性規范，乃是法律、行政法規授權立法的具體性規定，進(jìn)而適用《合同法》52條第(五)項“違反法律、行政法規的強制性規定”認定合同無(wú)效，由此為行政規章引入合同效力的認定洞開(kāi)方便之門(mén)。
“授權立法通道”的設計，確能部分解決前述隔絕行政規章影響合同效力帶來(lái)的諸多問(wèn)題，尤其是大量的故意規避“現行法”的“知法犯法”型獲利行為，但采此通道將行政規章引入影響合同效力的規范體系，需要明確幾個(gè)問(wèn)題，一是要類(lèi)型化分析授權立法的模式，區分授權依據究竟是上位法抽象性授權還是一種具體條文授權。二是要正確進(jìn)行立法目的的價(jià)值認定。
(四) 損害社會(huì )公共利益的合同無(wú)效
這一裁判通道的技術(shù)構成是：裁判者論證行政規章的強制性規范乃是為維護社會(huì )公共利益而設，故對其的違反屬于《合同法》52條第(四)項規定的“損害社會(huì )公共利益的”情形，據此認定此類(lèi)合同無(wú)效。
誠然，采《合同法》52條第(四)項的裁判通道具有優(yōu)勢，但也引發(fā)了一系列問(wèn)題。其一，社會(huì )公共利益具有不確定性。其二，違反行政規章與損害社會(huì )公共利益并非完全等同。其三，裁判者整體司法素養存憂(yōu)。其四，司法與行政監管之間區隔性不足。
綜上，在當前法治背景之下，公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的通道，以及具體到行政規章規定影響商事合同效力的進(jìn)路，相對妥當的是借助《合同法》52條第(四)(五)項，而難點(diǎn)在于二者關(guān)系之處理。
二、 行政規章影響商事合同效力的理論背景
(一) 行政規章干預商事活動(dòng)的必要性及其限制
學(xué)界關(guān)于行政規章干預私法行為之必要性的論爭，主要發(fā)生在政府強監管的金融領(lǐng)域。由于金融立法的滯后性、金融發(fā)展的創(chuàng )新性等因素，行政規章成為金融領(lǐng)域的主要規范形式。許多重大金融合同也常因違反行政規章，影響金融安全，損害社會(huì )公共利益而導致效力遭到否認。學(xué)界對此頗多質(zhì)疑，金融監管的秩序、安全并不完全等同于公共利益或公序良俗層次上的金融安全。即便有必要藉此否定金融合同的效力，裁判文書(shū)也應該充分論證，在例外情形下還要保持高度的謙抑性。
(二) 私人自治邊界的一般規范表達
《民法總則》《合同法》規定的合同無(wú)效事由大致有兩類(lèi)。一是意思欠缺或不真實(shí)，包括：(1)欠缺行為能力；(2)雙方虛假意思表示。二是超出意思自治的界限，包括：(1)雙方惡意串通損害他人合法權益；(2)以合法行為掩蓋非法目的；(3)違反法律、行政法規的強制性規定；(4)損害社會(huì )公共利益。第一類(lèi)無(wú)效事由(以及“可撤銷(xiāo)事由”)都是契約自由在私法上的體現，契約自由的前提是意思真實(shí)；第二類(lèi)無(wú)效事由則主要是契約正義在私法上的表達，以平衡個(gè)人利益和社會(huì )利益，劃定私人自治的界限。其中，“以合法形式掩蓋非法目的”對于“違反法律、行政法規的強制性規定”以及“損害社會(huì )公共利益”有很大的依賴(lài)性；而“雙方惡意串通損害他人合法權益”也難以成為普適的一般條款來(lái)充分表達公序良俗原則的意涵。因此，公法干預私法尤其是構建行政規章影響商事合同效力的通道，最終有賴(lài)于強制性規范和社會(huì )公共利益之間關(guān)系的認定。
三、 《合同法》52條第(四)(五)項的適用問(wèn)題分析
(一) 對“強制性規定”條款的多維分析
1.“效力性強制性規定”概念背后的司法難題?！逗贤ń忉尪穼ⅰ皬娭菩砸幎ā眳^分為“效力性強制性規定”和“管理性強制性規定”，但未解決何為“效力性強制性規范”的前提問(wèn)題。因此，這一區分對于民商事裁判的影響相當有限。
2.探尋規范意旨的目的下對強制性規定再分類(lèi)的嘗試。法官適用某一強制性規范來(lái)否定私法行為的效力，應當探尋該規范所欲實(shí)現的規范目的。然而，難題在于規范意旨的探尋并沒(méi)有統一的操作技術(shù)。
3.《合同法》52條第(五)項的功能及其局限。不可否認，該項規定確實(shí)在排除行政干涉，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展上發(fā)揮了作用。但隨著(zhù)私法的發(fā)展以及社會(huì )生活關(guān)系的復雜化，這一做法的簡(jiǎn)單粗暴也漸次暴露，甚至相悖于立法初衷與公平正義。
(二) “社會(huì )公共利益”條款與“強制性規定”條款的適用關(guān)系之爭
關(guān)于這一話(huà)題，學(xué)術(shù)界有四種觀(guān)點(diǎn)。觀(guān)點(diǎn)一認為，行政規章中的強制性規定所維護的也是社會(huì )公共利益，因此在不符合《合同法》52條第(五)項的立法位階時(shí)，可以通過(guò)第52條第(四)項的社會(huì )公共利益條款來(lái)確定合同無(wú)效。觀(guān)點(diǎn)二認為，二者屬于特別法與一般法的關(guān)系，第52條第(五)項乃是第(四)項“社會(huì )公共利益”條款的具體化，前者優(yōu)先適用。觀(guān)點(diǎn)三則認為，強制性規定的適用以損害社會(huì )公共利益為前提，除了法律明文規定導致合同無(wú)效的情形外，余者皆需借助“社會(huì )公共利益”條款認定。觀(guān)點(diǎn)四則主張廢除強制性規范，而采用“社會(huì )公共利益”一元論。
(三) 借助綜合認定緩和“強制性規定”條款的僵化
1.認定合同無(wú)效的實(shí)質(zhì)在于探尋強制性規定的規范意旨，并確認背離之處。有學(xué)者嘗試從無(wú)效的必要性進(jìn)行分析，合同雖違反強制性規范，但未發(fā)生強制規定旨在預防的事項，不宜否定其效力。該觀(guān)點(diǎn)在實(shí)踐中也有大量的案例支撐。
2.要考慮雙方均非故意或一方故意的例外情形。在法教義學(xué)理論上，僅一方違法的，以不影響合同效力為原則，在相對方對該違法事由不知情時(shí)，仍應肯定合同效力，但以合同目的為規范所禁止為由否定合同效力的除外，該種例外的妥當性須依誠實(shí)信用原則結合個(gè)案權衡。
3.要充分考量合同利益的保障。傳統的合同無(wú)效論主張合同無(wú)效是一種事實(shí)，不需法定程序，也不問(wèn)當事人意思，這種觀(guān)點(diǎn)遭到了激烈質(zhì)疑。新的理論則認為無(wú)效合同并非當然無(wú)效、自始無(wú)效和確定無(wú)效。
綜上，相較于“一元論”，綜合認定的優(yōu)勢在于一方面采實(shí)質(zhì)認定標準而走出“一刀切”的窠臼，另一方面可以有效限制司法的任性，要求法官充分論證其它價(jià)值因素，以得出部分合同有效的例外結論，這與法官適用社會(huì )公共利益條款的論證任務(wù)恰好是不同的。
(四) 行政規章之規范意義的確立與限定
法律位階否認了行政規章在民商事裁判規范依據上的正式法源地位，但這并不意味著(zhù)行政規章在此領(lǐng)域絲毫沒(méi)有法的效力。雖不在私法的正式法源之列，但維護社會(huì )公共利益的行政規章亦具有“法”的性質(zhì)，在這個(gè)層面上其與第52條第(五)項規定的法律、行政法規并無(wú)區別。
學(xué)界對行政規章作為私法行為效力規范依據的質(zhì)疑與聲討不是全無(wú)道理，但究其本質(zhì)，還是對司法的不信任。事實(shí)上，真正需要警惕的并非公法“過(guò)度”干涉私法秩序，而是“錯誤”干涉私法秩序。在行政審批改革取得相當進(jìn)展的背景下，將行政規章引入私法行為效力裁判規范體系，可以祛除管制真空化的擔憂(yōu)，當然同時(shí)要嚴厲防止國家政策借助該通道“復活”。
四、 行政規章影響商事合同效力的可行通道
(一) 理想化模式構建：社會(huì )公共利益“一元論”
在該模式下， “社會(huì )公共利益”作為兜底性條款應當成為唯一的介入通道，而“強制性規定”條款似無(wú)繼續存在的必要。但為便于區分直接適用的規范與僅作參考的規范，應將第(五)項“法律、行政法規的強制性規定”限制為“法律、行政法規明確規定合同無(wú)效”的情形。如此，一方面將第52條第(五)項界定為法源區分條款，另一方面又做限縮規定，公法仍可通過(guò)規定絕對禁止事項以維護社會(huì )公共利益，而貿然廢除該規定無(wú)疑會(huì )打破立法與司法的平衡。
前述理想化模式的構建雖能更好地實(shí)現公、私法關(guān)系的協(xié)調，但對于以下幾方面都提出了高要求：(1)私法自治須發(fā)展到一定程度 (2)司法與行政能夠有效區隔。(3)法官素養能夠得到保障。
(二) 現實(shí)的通道選擇：“社會(huì )公共利益”條款的適用路徑
在走向理想化模式之前，為平衡社會(huì )利益和個(gè)人利益，避免合同因違反強制性規定而無(wú)效的做法被絕對化，需要賦予法官自由裁量的權力，在合同違反強制性規范卻不會(huì )導致不公平的結果或不違背規范意旨時(shí)依然判令合同有效?！逗贤ā?2條第(四)項“社會(huì )公共利益”條款是構建行政規章影響商事合同效力的理想通道，關(guān)鍵在于如何增強其可操作性，力保裁判的統一。
其一，如適用該項條款判定商事合同效力的，宜由最高人民法院通過(guò)某種既定程序來(lái)統一，比如頒行司法解釋等。
其二，除了行政規章之外，在涉及公共道德等領(lǐng)域引入“社會(huì )公共利益”條款的，應交由審案法官根據個(gè)案具體認定解釋。
聯(lián)系客服
