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使用何以重要：商譽(yù)的形成與轉移規律

1997年廣藥集團與香港鴻道集團簽訂商標使用許可合同，后者授權子公司加多寶在國內銷(xiāo)售紅罐王老吉，2000年雙方將商標使用許可合同續約至2010年5月2日。然而，在2001年8月和2002年8月，廣藥集團原副董事長(cháng)李益民分別收受香港鴻道集團董事長(cháng)陳鴻道100萬(wàn)港元，雙方在2002年11月簽署補充協(xié)議，將商標續展期限延長(cháng)至2013年。2003年6月，李益民再次收受陳鴻道100萬(wàn)港元，并在同月簽署了第二份補充協(xié)議，約定將王老吉商標租期延長(cháng)至2020年。2011年4月，廣藥集團向中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )提出仲裁請求，要求認定補充協(xié)議無(wú)效，鴻道集團停止使用“王老吉”商標。由于“王老吉”商標使用許可合同期限的續展存在行賄瑕疵，從《中華人民共和國合同法》第52條第2款的規范解釋來(lái)看，2012年5月9日中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )裁決廣藥集團與香港鴻道集團公司簽署的《“王老吉”商標許可補充協(xié)議》《關(guān)于“王老吉”商標使用許可合同的補充協(xié)議》無(wú)效，“王老吉”商標由所有者廣藥集團收回本無(wú)可厚非，也符合《合同法》第235條對于租賃合同的一般性規制：租賃標的在期間屆滿(mǎn)后返還所有人，租賃關(guān)系終止。這一仲裁的法理思路也得到了司法機關(guān)的支持：2012年7月13日北京市第一中級人民法院裁定駁回鴻道集團提出的撤銷(xiāo)停止使用“王老吉”商標仲裁裁決的申請。然而，特別需要注意的是，商標不是普通租賃物，作為企業(yè)產(chǎn)出的商品/服務(wù)的標記，其承載著(zhù)重要的無(wú)形資產(chǎn)——商譽(yù)；而商譽(yù)在租賃關(guān)系存續期間會(huì )發(fā)生諸多重要的變化，增值、減值、甚至是從無(wú)到有的價(jià)值生成或是從有到無(wú)的價(jià)值歸零，從而使得對租賃關(guān)系存續期間的商譽(yù)的司法分配徒增了相當的復雜性，也直接關(guān)系到商標、包裝、廣告語(yǔ)等商譽(yù)載體的產(chǎn)權界定是否公正、合理、有效率，能否為我國企業(yè)品牌建設提供充分的制度激勵。

作為文字、圖案、顏色等諸要素的組合，商標的價(jià)值并不在于其美學(xué)意義，重要的是，它是市場(chǎng)主體所提供的商品/服務(wù)的便捷標記，是一種壓縮的信息集。在商標的指引下，消費者對于琳瑯滿(mǎn)目的商品/服務(wù)可以快速地甄別和區分，準確識別其來(lái)源和生產(chǎn)者，極大地減少信息搜尋費用，是消費決策過(guò)程中重要的信號指引和分類(lèi)機制。人們之所以接受商標的信號指示，接受商標釋放的信息，其緣由也并不在于商標作為一種符號本身具有影響消費決策的功能，而是由于商標作為一種能指，與其對應的所指之間業(yè)已經(jīng)由相當的使用時(shí)間生成了足以讓消費者置信的公共評價(jià)。舍之，商標就會(huì )如同沒(méi)有賦予特殊含義的文字、圖像、顏色組合一般，無(wú)法影響消費決策。商標是公共評價(jià)的標記物，正是這一經(jīng)由使用時(shí)間賦予的意涵，商標才對消費者具有指引功能，才對企業(yè)界具有經(jīng)濟價(jià)值。概言之，商標就是有關(guān)商品/服務(wù)的公共評價(jià)的便捷載體，在由時(shí)間淬煉而成的公共評價(jià)下，“一個(gè)商標傳達了這樣的信息，能夠讓消費者對自己說(shuō)：‘我不需要再去調查我即將購買(mǎi)的商品的特征，因為商標是一個(gè)簡(jiǎn)略的方式，告訴我這個(gè)商品的特征與我在先前享用的商品的特質(zhì)相同’”。也正因如此，對于承載了良好公共評價(jià)的知名商標所附著(zhù)的商品/服務(wù)，消費者愿意為搜尋成本的節約和持續穩定品質(zhì)的保證而付出一個(gè)較高價(jià)格。

商標所承載的公共評價(jià)即為商譽(yù)。商譽(yù)，從文化功能的視角觀(guān)察，其實(shí)質(zhì)是一種特殊的文化資產(chǎn)。所謂文化資產(chǎn)，是有關(guān)人、事、物的公共形象，是社會(huì )對人、事、物通過(guò)足夠的時(shí)間長(cháng)度方能形成的穩定公共評價(jià)，是由集體認知、社會(huì )聲譽(yù)、群體分層、身份識別等要素構成的無(wú)形資產(chǎn)，在功能上類(lèi)似于韋伯所言的“社會(huì )印章”。這一范疇落實(shí)到商譽(yù)，即是社會(huì )公眾對于某一商品/服務(wù)的質(zhì)量、性能、等級的共識，是其好壞優(yōu)劣的公共輿論，是關(guān)于商品/服務(wù)以及作為其供給者的廠(chǎng)商的一種特殊聲譽(yù)。作為文化資產(chǎn)的重要組成部分和表現，商譽(yù)受制于文化資產(chǎn)的一般性邏輯：它是一種社會(huì )承認，這種承認由特定的社會(huì )環(huán)境所塑造，其中的社會(huì )認知機制對其有著(zhù)決定性的影響。這一社會(huì )認知機制就在于必須通過(guò)他人的認同才能確立應有的公共評價(jià)和認同。認同不是一朝一夕即可完成，而是需要經(jīng)由時(shí)間的積淀，在無(wú)數次的互動(dòng)、博弈、中漸次累積經(jīng)驗，最終形成比較穩定、可靠的公共評價(jià)。如果作為商譽(yù)載體的商標沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分的使用時(shí)間，就不足以在消費者的心智中留下感知印象，消費者也不足以積累充分的消費經(jīng)驗以確立有效認知，并將這種認知隨著(zhù)時(shí)間的推移擴大到更廣闊范圍的眾多消費者，從個(gè)體經(jīng)驗升華至作為商譽(yù)的公共評價(jià)。在這個(gè)意義上，可以說(shuō)商標僅僅是商譽(yù)的符號象征，離開(kāi)了它所代表的商譽(yù)，商標本身并沒(méi)有獨立的意義。因此，在商標的法律保護中，之所以強調應當對使用予以必要考量，恰恰是由于商標本身的內在規定性使然：沒(méi)有充分的使用時(shí)間，無(wú)法形成準確真實(shí)的商品/服務(wù)聲譽(yù)——商譽(yù)，作為其載體的商標無(wú)法實(shí)現信號指引和質(zhì)量保證的基本功能。

正是由于時(shí)間之維的約束，包括、但不限于商譽(yù)的文化資產(chǎn)都表現出突出的弱流動(dòng)性，成為一種內嵌在人們集體記憶的符號產(chǎn)品，很難在不同主體之間迅速轉移，司法的介入或干預也不易改變人們的社會(huì )認知，進(jìn)而重新在不同主體之間重新分配這種特殊的符號資產(chǎn)。比如，在我國古代有關(guān)輩分、身份等倫常紛爭的“言貌”官司中，司法裁判者如果不按照長(cháng)期以來(lái)業(yè)已形成的長(cháng)——幼、尊——卑等文化資產(chǎn)分類(lèi)進(jìn)行裁判的話(huà)，裁判結果就會(huì )與社會(huì )公共認知相抵牾，也無(wú)法改變人們心目中文化資產(chǎn)的真正歸屬：“弟弟也不會(huì )成了或更接近于作為社會(huì )分類(lèi)的哥哥，小民也不會(huì )成了或更接近于鄉宦，刁滑之人也不會(huì )成了或更接近于愚直之人；這就好比一個(gè)類(lèi)似的判決不會(huì )在社會(huì )分類(lèi)上使一個(gè)平民成為或更接近于貴族，或使某個(gè)非律師成為或更接近于律師一樣。”

循同此理，商譽(yù)作為一種重要的文化資產(chǎn)，在分配、轉移上也顯現出迥異于普通物質(zhì)資產(chǎn)的特殊屬性。商譽(yù)是經(jīng)由商標使用者在足夠長(cháng)的時(shí)間段漸次累積而成，是社會(huì )公眾對商品/服務(wù)質(zhì)量的相對固定的看法和評價(jià)。在博弈論的視角看來(lái)，作為交易相對方的眾多消費者將根據這一公共評價(jià)來(lái)決定是否合作（作出購買(mǎi)決策），即既往的商譽(yù)決定未來(lái)交易機會(huì )。這種集體認知以充分的使用時(shí)間作為支撐，具有相當的粘滯性，它在一定期限內固化于人們心智結構，始終與創(chuàng )造者密不可分。由其特性所決定，它不易由外力改變；即便是對其附著(zhù)載體——商標——的法律強制轉移也很難對商譽(yù)本身的權屬配置實(shí)際效果實(shí)現有效干預。忽略了商譽(yù)的真正創(chuàng )造者，甚至會(huì )出現商標強制轉移之下的商譽(yù)減損、抑或是商譽(yù)消失的不良效應。比如，在蘋(píng)果公司與深圳唯冠的IPAD商標之爭中，倘若將IPAD商標判歸深圳唯冠，由于消費者業(yè)已在IPAD的文字組合（能指）與蘋(píng)果公司（所指）之間建立了牢固的認知聯(lián)想，“IPAD”這一符號成為蘋(píng)果公司相應電子產(chǎn)品的典型標記，因此，即便司法將IPAD商標權屬強制分配給深圳唯冠，消費者心目中IPAD符號所指向的對象仍然是蘋(píng)果公司生產(chǎn)的平板電腦，而非唯冠公司產(chǎn)品，少有消費者會(huì )在唯冠與當下風(fēng)行的電子產(chǎn)品IPAD之間建立聯(lián)系。易言之，作為能指的IPAD符號與作為所指的蘋(píng)果公司以及符號所指向的IPAD產(chǎn)品的認知關(guān)聯(lián)很難由司法強制轉移。如果強而為之，由于消費者強烈的認知抵觸，有可能導致法律意義上的商標所有人生產(chǎn)的IPAD在消費者的心理預期上難逃“贗品”之嫌。而另一方面，IPAD符號又無(wú)法為消費者心目中的所指——蘋(píng)果公司——繼續使用，該商標承載的、原本由蘋(píng)果公司所賦予的高端、前沿電子產(chǎn)品的積極意涵就會(huì )消失殆盡，商譽(yù)也蕩然無(wú)存。

由此可見(jiàn)，從商標制度運行的實(shí)踐規律出發(fā)，使用有著(zhù)特殊的制度意義。一方面，正是由于充分的使用時(shí)間，商譽(yù)方得以生成，商標法律保護才有了堅實(shí)基礎和明確指向；另一方面，也恰恰因為使用時(shí)間的剛性約束，商譽(yù)沉淀于消費者的認知結構之中，成為一種難以通過(guò)法律迅速實(shí)現強制轉移和再分配的文化資產(chǎn)。這就要求對于商標糾紛的司法干預必須從這一基本規律出發(fā)，以整體主義制度觀(guān)全面考慮所有者、使用者在商譽(yù)創(chuàng )造中的不同角色和實(shí)際貢獻，建構所有者和使用者的利益平衡機制，使得商譽(yù)的創(chuàng )造者——無(wú)論是所有者還是使用者——都得以公平地分享商譽(yù)增值，在公平、科學(xué)地定紛止爭之際，為商譽(yù)的再生產(chǎn)提供良好的制度激勵。

“王老吉”商標增值的市場(chǎng)機理與司法裁判的利益再分配效應

“王老吉”商標紛爭的實(shí)質(zhì)在于雙方對附著(zhù)其上的公共評價(jià)——商譽(yù)的爭奪，把握這一邏輯主線(xiàn)，是司法裁判科學(xué)確權的關(guān)鍵所在。商譽(yù)，尤其是口碑良好的商譽(yù)是企業(yè)重要的文化資產(chǎn)，價(jià)值不菲——“王老吉”商標從當初廣藥集團在注冊第二天即轉讓給香港鴻道集團，到今日高達上千億的市場(chǎng)評估值、并引發(fā)一系列司法拉鋸戰的事實(shí)業(yè)已充分展示出商譽(yù)對于商標價(jià)值的決定性意義。商譽(yù)不是商標本身天然的伴生物，它必須通過(guò)商標歷經(jīng)一定長(cháng)度的使用時(shí)間方可累積而成。因此，在商標權屬糾紛的司法干預中，必須注意到訴訟背面的更深層次的商譽(yù)之爭，明確界定紛爭各方對商譽(yù)生成的貢獻和角色，按照商譽(yù)生成的實(shí)然狀態(tài)對之進(jìn)行司法配置。易言之，必須明確，誰(shuí)是商譽(yù)的創(chuàng )造者及其相應的貢獻大小，并以之作為商譽(yù)利益、商譽(yù)增值的分配依據。由商譽(yù)的生成規律所決定，公平、高效的司法運作有必要適度地“超越法律”，審慎考慮使用者在商譽(yù)創(chuàng )造中的功能機理，考慮我國以注冊取得為主導的確權模式的激勵抑制后果。在這個(gè)意義上，盡管商標使用許可合同期限的續展存在行賄瑕疵，但“王老吉”商標從籍籍無(wú)名到價(jià)值千億的發(fā)展史，卻是糾紛的司法解決無(wú)法回避的背景。

1997年2月12日廣藥集團注冊申請了“王老吉”商標，第二天廣藥集團就轉手將商標使用權授予香港鴻道集團，該集團又將之授予旗下子公司加多寶使用。借助多年的消費習慣培育和公共形象塑造，加多寶公司出色的品牌推廣戰略將“王老吉”塑造為全國知名品牌，市場(chǎng)銷(xiāo)售額也從原來(lái)的1億飆升為170億元，甚至超過(guò)可口可樂(lè )在中國的銷(xiāo)售額，“王老吉”商標價(jià)值也隨之激增至1080億元。首先，在消費習慣培育上，經(jīng)過(guò)市場(chǎng)調查和消費定位，加多寶將附有“王老吉”商標的飲料產(chǎn)品與“上火——去火”聯(lián)系起來(lái)，從飲料市場(chǎng)細分出涼茶這一具有清熱作用的新型功能飲料，在火鍋作為一種流行飲食偏好的今天，有效地將此類(lèi)飲料作為火鍋的互補產(chǎn)品嵌入消費者既有的消費結構，將原本囿于嶺南一隅的地域性飲品推向全國。

其次，在公共形象塑造上，“大品牌、大平臺、大事件”也一直都是加多寶公司公開(kāi)的營(yíng)銷(xiāo)策略。2004年開(kāi)始，除投入巨資在央視等平臺進(jìn)行廣告投放的同時(shí)，加多寶參與了包括2006年德國世界杯、2008年的北京奧運會(huì )、2010年的廣州亞運會(huì )、2012年的倫敦奧運會(huì )等大型賽事活動(dòng)；從2012年開(kāi)始，則通過(guò)長(cháng)期贊助《中國好聲音》等熱播節目進(jìn)一步拓展營(yíng)銷(xiāo)渠道，強化消費者的集體記憶。可以說(shuō)，加多寶公司長(cháng)期運用多種營(yíng)銷(xiāo)戰略，創(chuàng )造消費者需求，塑造公共良性形象，培育消費者品牌忠誠，形成了短期內難以易移的符號認知，一種相對固化的文化資產(chǎn)，使得其生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品作為指向的對象在消費者的心智結構中與“王老吉”商標這一能指緊密相連，并成功地實(shí)現了“王老吉”商標的巨額增值。比對商標所有人廣藥集團，在獲得注冊商標的第二天即將之對外租賃，直至2012年商標糾紛裁定之前從未生產(chǎn)過(guò)任何罐裝“王老吉”涼茶；相反旗下原本銷(xiāo)售平平的綠色盒裝“王老吉”涼茶，借助“王老吉涼茶，還有盒裝”這類(lèi)明顯有著(zhù)分享新增商譽(yù)之嫌的廣告語(yǔ)，便利地對原加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶搭了順風(fēng)便車(chē)。從商業(yè)實(shí)踐的運行機理看來(lái)，“王老吉”商標增值至上千億在相當程度上是加多寶公司多年投入巨資進(jìn)行品牌培育、運營(yíng)的結果，是商譽(yù)的主要創(chuàng )造者。

以此商業(yè)實(shí)踐為參照系，就需要裁判者在商譽(yù)的司法分配中格外慎重，在當下法律規范性規定的框架下全面整合商譽(yù)生成的內在機理，構建利益平衡機制，使之足以兼容商標所有人的所有者權益和商標增值期間使用者的商譽(yù)創(chuàng )造貢獻，使得商標許可糾紛的司法解決成為科學(xué)配置商譽(yù)的制度渠道，在符合《商標法》《合同法》等的規范性規定的同時(shí)，也對使用者的商譽(yù)創(chuàng )造貢獻給予恰當的法律保護，從而為培育、維護商譽(yù)創(chuàng )造的持久激勵提供制度推力。舍此，司法運作將無(wú)法對商譽(yù)創(chuàng )造者的勞動(dòng)予以公平的制度回報，經(jīng)濟價(jià)值顯著(zhù)的商譽(yù)轉移缺乏合理的對價(jià)，有?！罢l(shuí)創(chuàng )造、誰(shuí)所有”的社會(huì )共識和法律基本原則——沖撞社會(huì )共識的法律裁判往往容易引發(fā)公眾質(zhì)疑，無(wú)法達到定分止爭的預期目標；并且，它還將對未來(lái)更長(cháng)時(shí)段的商譽(yù)創(chuàng )造產(chǎn)生抑制效應，導致商譽(yù)創(chuàng )造激勵不足甚或嚴重匱乏；更成問(wèn)題的是，由于商譽(yù)作為一種文化資產(chǎn)的弱流動(dòng)性，即便法律對之實(shí)行強制轉移，消費者也往往難以迅速改變其認知指向，繞開(kāi)商譽(yù)創(chuàng )造的商業(yè)實(shí)踐的法律裁判非但無(wú)法實(shí)現商譽(yù)的有效轉移，反而引發(fā)一系列未曾預期的社會(huì )財富凈損耗行為。

（一）商譽(yù)弱流動(dòng)性引致商品混淆，喪失商標基本功能。由于商譽(yù)是消費者認知結構中相當固化的沉淀，即便發(fā)生商標使用轉移，消費者仍然很容易將商標原來(lái)所附著(zhù)的商品作為對應的指向對象，其指向性較難發(fā)生改變；當市場(chǎng)上出現使用該商標的另一商品時(shí)，商標的能指與新的所指、新的指向對象很難建立關(guān)聯(lián)，激起消費者聯(lián)想的往往還是原附著(zhù)商品。面對紛繁復雜的各類(lèi)商品，在有限的注意力和決策時(shí)間的約束下，消費者往往會(huì )對該商標附著(zhù)的商品發(fā)生誤認，混淆兩者之間差別——而這類(lèi)差別對于消費者的效用、特別是有著(zhù)特定品牌偏好的消費者的效用有著(zhù)不容忽略的影響，使得商標無(wú)法履行區別商品/服務(wù)來(lái)源的最基本的職能。在廣藥集團與加多寶公司之爭中，這一混淆效應尤其突出。為最大可能地激起消費者的商譽(yù)聯(lián)想，加多寶和廣藥集團都曾經(jīng)極力與商譽(yù)原有載體相勾連（已經(jīng)確權的商標除外），爭相力推紅罐涼茶。盡管根據商標功能的經(jīng)典分析，消費者的區分能力將根據其搜尋時(shí)的注意水平和購物能力有所不同，但是，在本案的分析脈絡(luò )中，商譽(yù)載體的相似程度如此之高，以至于無(wú)論是對哪一種能力層面的消費者都會(huì )產(chǎn)生嚴重的混淆效應。當消費者走進(jìn)超市，發(fā)現兩個(gè)外包裝幾乎完全一樣、商標卻截然不同的紅罐飲料，對于粗心或者是時(shí)間倉促的購買(mǎi)者來(lái)說(shuō)，很容易發(fā)生認知錯誤，導致誤購；對于細心、且有充裕時(shí)間的購買(mǎi)者而言，勢必構成相當的“購買(mǎi)疑惑”：一個(gè)是本已熟知的生產(chǎn)商，依然有著(zhù)同樣的包裝外觀(guān)，商標卻是面目全非；一個(gè)使用著(zhù)熟悉的商標和包裝，但生產(chǎn)商卻另有其人，那么，原本的商譽(yù)到底附著(zhù)于何處？什么才是可以置信的購物指南？這兩種商品之間在配方、原料、技術(shù)、質(zhì)量水平是否一致？諸如此類(lèi)的認知混亂將導致消費者作出理性決策需要耗費不菲的甄別成本，最終很可能無(wú)所適從，放棄購買(mǎi)。無(wú)論是加多寶還是廣藥集團，如果因認知混亂導致的放棄購買(mǎi)成為一種常態(tài)，消費者轉向第三方品牌，那么兩者間的商標之爭就是一種沒(méi)有贏(yíng)家的“雙輸”。切換到消費者的視角，可以說(shuō)，看似權利邊界清晰的商標確權裁判，實(shí)則沒(méi)有充分考慮訴訟中“不在場(chǎng)”的消費者利益保護，沒(méi)有考慮“王老吉”商標在租賃期間生成的巨大商譽(yù)對消費者認知結構的影響，沒(méi)有考慮商譽(yù)的弱流動(dòng)性導致的混淆效應、進(jìn)而導致對商標區分功能的弱化或消解。由于消費者視角在法官司法判斷中缺席，因此本應以保護消費者權益為重要目標的商標權屬的司法分配，卻恰恰囿于商譽(yù)的弱流動(dòng)性而無(wú)法發(fā)揮商標應有的區分功能，無(wú)法借此為消費者提供決策指引，其權益保護也因之落空。

（二）為重塑商譽(yù)的巨額廣告宣傳、品牌推廣等非生產(chǎn)性支出嚴重減損消費者福利。正如前文所述，商譽(yù)有其自身的生成邏輯，很多時(shí)候包括法律在內的外力也無(wú)法對之有效干預。商譽(yù)是一種社會(huì )認同，一種基于足夠長(cháng)的消費體驗的公共認可，它從根本上取決于公眾的態(tài)度而非其他。有基于此，即便司法在制度形式上完成了商標的使用權轉移，其也很難在原商標所有人與商標在租賃期間生成的商譽(yù)之間建立同步關(guān)聯(lián)，很難促使消費者的公共評價(jià)迅速轉向于此并切斷商譽(yù)與商標原所附著(zhù)商品之間的聯(lián)想。認識到商譽(yù)的不易轉移，盡管最終收回了由加多寶公司多年經(jīng)營(yíng)使用的“王老吉”商標，但是，廣藥集團為了轉移在商標租賃期間生成的商譽(yù)，仍然在廣告宣傳、市場(chǎng)促銷(xiāo)、品牌推廣等維度投入巨資，盡可能地去“加多寶化”，淡化消費者對“王老吉”商標與加多寶公司之間的聯(lián)想，力求在其生產(chǎn)的涼茶與承載巨大商譽(yù)的“王老吉”商標之間建立“指向對象——能指”的認知關(guān)系。而在加多寶一方，盡管有一定的消費者忠誠度，但是，由于商標使用權完成了制度轉移，其無(wú)法將“王老吉”商標繼續用于所生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品之上。在同類(lèi)競爭性產(chǎn)品層出不窮、競爭激烈的市場(chǎng)態(tài)勢下，由于失去了原租賃商標這一聯(lián)想觸發(fā)器，大部分普通消費者有限的注意力面對源源不斷的新產(chǎn)品勢必無(wú)法長(cháng)久保持對于加多寶后續產(chǎn)出的涼茶與“王老吉”商標帶來(lái)的良好商譽(yù)之間的聯(lián)想，久而久之，其產(chǎn)品作為商標的原有指向對象的公共形象就會(huì )日益模糊不清。從這個(gè)意義上講，商譽(yù)作為文化資產(chǎn)的弱轉移性是雙向的：一方面，由于缺乏充分的商標使用時(shí)間，它很難迅速轉移至收回商標使用權的所有者的同類(lèi)產(chǎn)品上；另一方面，對于不再擁有商標使用權的租賃方，商譽(yù)也很難轉移到其不再使用租賃商標的產(chǎn)品之上。在這種兩難之下，加多寶也采取與廣藥集團類(lèi)似的商譽(yù)重塑戰略，從2011年底開(kāi)始，與廣藥集團的“去加多寶化”齊頭并進(jìn)，加多寶開(kāi)始“去王老吉化”。廣告公司監測數據顯示，僅2012年4月份加多寶投入的廣告費用就高達4個(gè)億。

如果可以替代的同類(lèi)產(chǎn)品廠(chǎng)商之間的激烈競爭使之將資本投入到生產(chǎn)性支出項目，那么競爭將會(huì )帶來(lái)更大數量的產(chǎn)出、更加豐富的產(chǎn)品類(lèi)型、更優(yōu)水平的產(chǎn)品質(zhì)量，以及——對于日常消費品非常重要的——更為低廉的價(jià)格，消費者從中可以獲取較之競爭之前更高的消費者剩余，有效增進(jìn)了消費者福利。但是，廣藥集團和加多寶的商譽(yù)之爭，導致的結果卻是巨額資金偏離生產(chǎn)性支出的軌道，影響產(chǎn)品質(zhì)量改進(jìn)、技術(shù)提升、成本削減等方向的理性投資，長(cháng)久看來(lái)將影響消費者的終端產(chǎn)品消費效用。更重要的是，大部分的廣告宣傳、市場(chǎng)推廣等營(yíng)銷(xiāo)戰略的費用都會(huì )攤銷(xiāo)在終端零售環(huán)節，消費者是最終的費用承擔者，其將承受商譽(yù)爭奪戰之下的價(jià)格更高且很可能產(chǎn)品質(zhì)量較劣等一系列效用凈損失。

（三）作為營(yíng)銷(xiāo)手段的“打官司”導致諸多無(wú)謂訴訟。由于商譽(yù)的不易轉移，在廣告宣傳、市場(chǎng)推廣等層面借助常規營(yíng)銷(xiāo)手段進(jìn)行商譽(yù)爭奪之外，訴諸司法、通過(guò)訴訟“定分”成為雙方力圖重塑消費者認知、重建“王老吉”商標在公共評價(jià)中的能指——所指關(guān)系的市場(chǎng)策略。在這個(gè)意義上，訴訟輸贏(yíng)本身并不重要，重要的是這一過(guò)程可以作為雙方的信息發(fā)布平臺，其功能上是一種公共論辯機制，一種基于公共輿論的澄清機制，各方在其中的既往商業(yè)契約關(guān)系還原、商譽(yù)創(chuàng )造的情境回放、權利歸屬的歷史依據和現實(shí)制度支撐等，都可以在這一公共平臺上得以彼此開(kāi)示、互相質(zhì)證，這種在司法“競技場(chǎng)”上的論辯、交涉是各方對自身?yè)碛猩套u(yù)的正當性的證明過(guò)程，是一個(gè)說(shuō)服社會(huì )公眾的過(guò)程。從根本上講，商譽(yù)的實(shí)質(zhì)就是公眾是否認同的問(wèn)題，因此作為商譽(yù)爭奪的雙方，自然不會(huì )放過(guò)這樣一個(gè)影響、滲透、甚或是重建社會(huì )輿論的良機。

循此商業(yè)競爭邏輯，無(wú)論輸贏(yíng)，加多寶和廣藥集團都要打官司，都力圖通過(guò)訴訟影響輿論走向，這業(yè)已成為企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)策略、市場(chǎng)戰略的一部分，甚至還會(huì )異化為商業(yè)炒作手段。由于本案標的關(guān)涉利益重大，因而其甫入司法即引起傳媒的高度關(guān)注，成為知識產(chǎn)權訴訟的“熱題”之一。現代大眾傳媒的快速聚焦和廣泛傳播使這一訴訟在輸贏(yíng)之外更是成就了一個(gè)公共評價(jià)場(chǎng)域。對加多寶而言，即便輸了官司，也可以贏(yíng)得聲譽(yù)，通過(guò)公共輿論——訴訟是進(jìn)行公共輿論宣傳的重要渠道——向社會(huì )公眾展示商譽(yù)創(chuàng )造的始末，澄清與廣藥集團的是非紛爭，保持“王老吉”商標對其繼續產(chǎn)出的涼茶產(chǎn)品的聯(lián)想功能，繼續在社會(huì )公眾中培育消費忠誠。而在廣藥集團看來(lái)，借助訴訟重申其作為“王老吉”商標所有者的原初身份，澄清該商標的原始歸屬，有助于從所有者的角度向公眾證明“王老吉”這一符號組合對于商譽(yù)形成的初始貢獻，由此衍生開(kāi)來(lái)，證明商譽(yù)與其符號載體不可分離，證明其當前作為商譽(yù)的法律所有者的正當性。

借助訴訟影響公共輿論，從而在大眾心理層面爭奪商譽(yù)，這正是在激烈的市場(chǎng)競爭中企業(yè)會(huì )堅持進(jìn)行貌似“意氣之爭”的訴訟的深層動(dòng)因。但是，從社會(huì )整體福利來(lái)看，訴訟完成的是財富再分配，而非財富再創(chuàng )造，如果其不能有效定分止爭，有效遏制未來(lái)潛在的同類(lèi)訴訟沖動(dòng)，為更長(cháng)時(shí)段的社會(huì )財富創(chuàng )造確立穩定預期、提供充分激勵，那么就是一項社會(huì )福利凈損耗的行為。科學(xué)合理的訴訟，簡(jiǎn)要說(shuō)來(lái)就應該是“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎”。比照這一標準，“王老吉”商標案的仲裁、裁定，恰恰因為沒(méi)有整體考慮商標所有者、使用者在商譽(yù)形成過(guò)程中的各自角色功能，沒(méi)有建立妥當的利益平衡機制，以至于過(guò)分拘泥地解讀《合同法》第235條作為規制租賃合同的基本條款的制度意涵，沒(méi)有以動(dòng)態(tài)的視角公平合理地對“王老吉”商譽(yù)進(jìn)行再分配，因此無(wú)法有效“定分”而令“勝敗皆服”，當然隨之也無(wú)法“止爭”而導致后續的無(wú)謂訴訟紛至沓來(lái)，異化成企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)策略的特殊手段：“王老吉”商標案只是廣藥集團與加多寶多回合較量中的一個(gè)小插曲。據報道，僅截至2013年5月，廣東三級法院受理的涉及廣藥集團與加多寶的案件就有8宗之多，主要還在做程序審理工作，尚不包括在其他地方審理的案件以及未來(lái)新增的案件。凡此種種，不勝枚舉，爭訟雙方將大量的資源耗費在搜集證據、尋找證人、琢磨法院和法官態(tài)度、開(kāi)庭前大量的媒體造勢上，于前述的廣告巨額投資之外，再度增加眾多非生產(chǎn)性支出；而此類(lèi)支出一如既往，仍然會(huì )攤銷(xiāo)在零售終端，消費者福利將被無(wú)謂的“訴訟潮”再度減損。

（四）商標租賃徒增諸多不確定性，嚴重挫敗有效率的使用者經(jīng)由租賃推動(dòng)商譽(yù)增值的激勵，減少社會(huì )財富再創(chuàng )造。商標的價(jià)值在于商譽(yù)，而商譽(yù)生成恰恰在于商標的長(cháng)期有效使用——這也是使用作為取得商標專(zhuān)有權的基本前提的確權模式愈加盛行的重要原因。在我國當前以注冊為主的商標確權模式下，商標所有權的取得基本取決于注冊時(shí)間的先后。即便不考慮毫無(wú)財富增值意義的搶注，經(jīng)注冊先行取得商標所有權的所有人也未必就是對于商標作為符號資源最有效率的使用者。如此一來(lái)，由于使用與商標的分離，勢必造成符號資源的無(wú)謂閑置和浪費。為激活、創(chuàng )造可能附著(zhù)于商標的可觀(guān)商譽(yù)，租賃作為一種使用手段，其意義不容忽略；與之相適應，租賃者在商譽(yù)創(chuàng )造、增值中的角色和貢獻也應當得到法律分配機制的合理關(guān)照，畢竟，商譽(yù)的創(chuàng )造與有效率的使用緊密相關(guān)，而不在于商標究竟由誰(shuí)持有。

由于“王老吉”商標的仲裁和裁定都采取了“所有者通吃”的糾紛解決模式，以所有權作為商譽(yù)分配唯一標準，既沒(méi)有設計租賃方對于商譽(yù)創(chuàng )造、增值貢獻的補償機制，也沒(méi)有考慮通過(guò)司法干預引導雙方達成新的雙贏(yíng)合約，繼續合作分享商譽(yù)增值帶來(lái)的財富增量。可以說(shuō)，這一權屬分配看似“依法辦事”，實(shí)則對作為商譽(yù)主要創(chuàng )造者的租賃方無(wú)意間實(shí)施了既不公平、也無(wú)效率的文化資產(chǎn)剝奪，嚴重減損其對商譽(yù)增值的投資激勵。“王老吉”涼茶及其商標多年來(lái)價(jià)值發(fā)生了質(zhì)的飛躍，業(yè)已成為商業(yè)史上經(jīng)由租賃培育品牌的經(jīng)典范例，其中加多寶公司功不可沒(méi)。但是，抽離了商譽(yù)創(chuàng )造者的仲裁和裁定卻是一個(gè)商譽(yù)增值重新分配的強有力的負向信號，它將發(fā)揮決策指示器的功能，引導潛在的商標租賃方重建預期——租賃商標永遠都是“為他人作嫁衣裳”，從租賃中增加營(yíng)業(yè)收入面臨相當大的不確定性；從長(cháng)遠看來(lái)，無(wú)論自己投資幾何，付出勞動(dòng)多少，都無(wú)法經(jīng)由法律機制合法地參與新增商譽(yù)財富的最終分配。在這一消極預期之下，潛在的商標租賃方很可能迅速改變投資決策方向，取消了原本可以極大地增進(jìn)雙方利益、推進(jìn)商譽(yù)增值的商標租賃合作。

有效率的商標使用者的租賃激勵削弱，最直接的社會(huì )財富損失就是頗具潛力，但目前仍未得到充分開(kāi)發(fā)的商標無(wú)法獲得最優(yōu)水平的使用；特別是，眾多具有一定歷史價(jià)值，需要經(jīng)由有效使用來(lái)盤(pán)活并且增加其價(jià)值的國有老字號將喪失重新煥發(fā)青春的良機。“王老吉”商標的仲裁和裁定之所以遮蔽了使用者的商譽(yù)貢獻，絕對地強調所有者保護，還有一個(gè)潛在的重要動(dòng)因，即防止國有資產(chǎn)流失——“王老吉”商標是由作為國企的廣藥集團所注冊。其實(shí)，無(wú)論是有形資產(chǎn)還是無(wú)形資產(chǎn)，國有資產(chǎn)管理的關(guān)鍵在于保值增值，而非形式化地、刻板地偏重所有者。靜態(tài)的所有者觀(guān)念，忽略了資產(chǎn)（在本文分析中是無(wú)形資產(chǎn)）在使用過(guò)程中增值壯大的動(dòng)態(tài)規律。在失去激活商機的意義上，往往導致品牌價(jià)值的很快消解——當年風(fēng)靡一時(shí)的“東方魔水”健力寶，從曾經(jīng)估值102.15億元的品牌價(jià)值，到如今市場(chǎng)上已難覓其產(chǎn)品蹤跡，就是在僵化的所有者觀(guān)念下對商標所承載的商譽(yù)配置不當，挫敗企業(yè)家增值商譽(yù)的有效激勵的結果。可以說(shuō)，作為商譽(yù)重要助推器的創(chuàng )造者激勵——無(wú)論是對于商標所有者還是使用者——同樣是值得珍視的社會(huì )財富，同樣需要法律的均衡保護。否則，在司法裁判強烈的示范效應下，創(chuàng )造者激勵勢必嚴重不足，商標無(wú)法通過(guò)科學(xué)合理的流轉程序配置到最有效率的使用途徑，其或是處于準“休眠”狀態(tài)，或是導致與其相關(guān)的品牌運營(yíng)偏離最優(yōu)軌道，重蹈“健力寶”商標巨額價(jià)值煙消云散的覆轍。

商譽(yù)創(chuàng )造的有效激勵：商標增值分享的法律保護機制

就糾紛的法律解決模式而言，“王老吉”商標判決和裁定都是采用產(chǎn)權規則，即如果意欲獲得或占有他人所有之物，必須經(jīng)得所有人的同意。按照產(chǎn)權規則，根據注冊的商標所有權歸屬，廣藥集團以租賃合同存在行賄瑕疵為由終止租賃，加多寶公司沒(méi)有得到廣藥集團的再次授權則不得使用該商標。從靜態(tài)的所有權觀(guān)念來(lái)看，這類(lèi)強調所有者保護的模式嚴格遵循經(jīng)注冊確定的權利歸屬，恪守商標租賃的成文法規制本無(wú)可爭議；但是，如果把商譽(yù)生成規律、過(guò)程和發(fā)展趨向作為糾紛解決模式的選擇參照，不難發(fā)現，在非此即彼、側重于單邊保護的產(chǎn)權規則之外，還存在以均衡爭訟雙方利益以引導其延續合作、繼續推進(jìn)商譽(yù)創(chuàng )造的商標增值分享之法律保護機制。

從法律經(jīng)濟學(xué)的一般理論出發(fā)，在談判主體數量不多，尤其是一對一的情況下，交易成本通常不高，如果合作對雙方而言均是福利改進(jìn)的話(huà)，那么此時(shí)容易達成合約；采用產(chǎn)權規則將是否合作的權利配置給所有者是合理的，因為在交易成本不高的條件下，對雙方來(lái)說(shuō)是一個(gè)帕累托改進(jìn)的合約，就是一種雙贏(yíng)，談判對手完全可以說(shuō)服所有者接受合作，“所有者同意”不會(huì )成為達成有效率合約的障礙。切換到“王老吉”商標之爭的司法裁判上來(lái)，適用產(chǎn)權規則的合理性卻不無(wú)疑問(wèn)，雙方少有再次合作以推進(jìn)“王老吉”商標商譽(yù)創(chuàng )造的可能。其中，裁判者們忽略了一個(gè)非常關(guān)鍵的要素：產(chǎn)權規則下，只有滿(mǎn)足交易成本不高的條件，才可能從“所有者同意”出發(fā)，促成互惠的合作。從注冊之初的第二天即租賃給香港鴻道集團，到后來(lái)不惜進(jìn)行司法拉鋸戰收回“王老吉”商標，更重要的是轉移商標承載的價(jià)值不菲的商譽(yù)等稀缺文化資產(chǎn)，廣藥集團的行動(dòng)充分顯示出在“所有者同意”的產(chǎn)權規則下，如果缺乏有效的法律誘導機制，基于其獨占商譽(yù)增值的心理預期——盡管這一獨占實(shí)現后反而可能阻礙商譽(yù)的再生產(chǎn)——欲使廣藥集團重回雙方合作的軌道上來(lái)的交易成本將相當高昂，很可能導致互利的合作機會(huì )白白流失。

基于產(chǎn)權規則下兩大交易障礙：一則是權利所有人因并不合理的收益預期拒絕合作，二則權利所有人利用自己的權屬優(yōu)勢在談判中攫取過(guò)量財富剩余，以至于合作相對方無(wú)法接受。因此，司法作為一種再分配手段，為克服產(chǎn)權規則下無(wú)效率的談判僵局和無(wú)謂的高昂交易成本，應當著(zhù)眼于雙贏(yíng)格局下的財富最大化，詳細參酌商譽(yù)生成的事實(shí)證據，為雙方預設利益共同增長(cháng)、共同分享的法律解決方案。從根本上說(shuō)，司法的優(yōu)勢并不僅僅在于確認權利歸屬；通過(guò)科學(xué)的權利分配格局的預設，將各方主體引導到財富共贏(yíng)共享、而非財富轉移爭奪上來(lái)，促進(jìn)更多的社會(huì )收益產(chǎn)出，減少不必要的社會(huì )財富損耗，這才是法律人重要的職責。

（一）適用附期限的責任規則。責任規則的實(shí)質(zhì)意涵在于經(jīng)補償后的司法強制許可。由于其對權利所有人不合理地拒絕合作、濫用權屬優(yōu)勢有著(zhù)較好的克服功能，因此在交易費用過(guò)高的談判僵局下是對產(chǎn)權規則的一個(gè)有效替代。同時(shí)，也由于其對于權利所有人的強制性，在一定程度上構成對權利所有人的剝奪，因此多適用于談判費用過(guò)高、涉及公共利益的特殊場(chǎng)合，比如公共工程和環(huán)境污染等糾紛領(lǐng)域。將之移植到“王老吉”商標之爭以及類(lèi)似糾紛上，需要為之找尋到足夠充分的成文法依據，證成其法理正當性，并且通過(guò)限制適用期限劃定恰當邊界，以便真正在所有者、使用者之間平衡、保護商譽(yù)增值利益。

“根據合同法上附隨合同義務(wù)理論，即便是廣藥集團收回‘王老吉’商標，也應給予使用者一定時(shí)間的準備，而不能僅僅以合同約定的使用期限為準，要考慮到使用者尚有積壓產(chǎn)品需要銷(xiāo)售的現實(shí)，也要考慮到使用者需要更改品牌的時(shí)間準備”。將之與加多寶在“王老吉”巨大商譽(yù)生成中的貢獻相疊加，可以考慮設計如下司法解決方案：為廣藥集團收回“王老吉”商標設置一定的期限作為緩沖（期限長(cháng)度可以根據涼茶行業(yè)慣例、品牌轉換難度征求業(yè)界專(zhuān)家意見(jiàn)確定），期間屆滿(mǎn)廣藥集團將收回商標使用權。在此期間內，法律強制廣藥集團許可加多寶繼續使用商標，但需根據品牌價(jià)值的增加在一定時(shí)段內規定一個(gè)浮動(dòng)額度來(lái)確定補償金額，以準確、公平分配增值財富。如此一來(lái)，廣藥集團的所有者權益得到了應有的尊重，司法裁判認可其對商標的最終處分，并且浮動(dòng)補償金額也使得其使用許可收益隨著(zhù)商標增值“水漲船高”，收益權得到了充分保護；而對加多寶而言，強制延長(cháng)的許可期限考慮到其對商譽(yù)創(chuàng )造的顯著(zhù)貢獻，為其及時(shí)培育自有新品牌提供了必要的緩沖，不致將其商譽(yù)貢獻剝奪凈盡，對于降低絕對的“所有者同意”的產(chǎn)權規則導致未來(lái)的租賃者商譽(yù)創(chuàng )造激勵弱化有一定的緩解作用。同時(shí)，正是這一強制延長(cháng)的許可期限，可以為雙方提供“冷靜期”，廣藥集團可以重新審視加多寶在品牌推廣、營(yíng)銷(xiāo)渠道、市場(chǎng)戰略上的商譽(yù)再生產(chǎn)優(yōu)勢，重新衡量與其繼續合作的得失利弊；加多寶則可以根據經(jīng)營(yíng)目標重新確定和解金額，在充分的市場(chǎng)調查的基礎上，基于自身的資金流約束，盡力將和解金額上浮至廣藥集團的接受預期。雙方由“冷靜期”促成的任何審慎思考、重新估值等等，都有可能挽回分道揚鑣的格局，重回互利的合作軌道。

（二）轉注冊為證明商標或集體商標。“王老吉”商標在租賃期間價(jià)值實(shí)現質(zhì)的飛躍，加多寶公司對于商標的巨大增值貢獻顯著(zhù)，這一經(jīng)由租賃成就的品牌傳奇已是商業(yè)史上的經(jīng)典范例，其作為事實(shí)證據無(wú)須更多贅言；廣藥集團作為“王老吉”商標的注冊者，是商標法律意義上的所有人，對于商譽(yù)創(chuàng )造有著(zhù)初始貢獻——“王老吉”是嶺南地區代表性的涼茶品牌，盡管在廣藥集團注冊之初并未享有全國性的知名度、美譽(yù)度，但是其中蘊含的嶺南涼茶始祖的歷史意義，為加多寶公司的后續品牌運用奠定了較好的基礎，是租賃期間巨大商譽(yù)生成的歷史起點(diǎn)，否則，加多寶公司當時(shí)完全可以租賃諸如黃振龍、鄧老等同類(lèi)涼茶產(chǎn)品的其他品牌。從這個(gè)意義上看，“王老吉”商標不菲的商譽(yù)價(jià)值是爭訟雙方“合力”的結果，雖然各自的貢獻、角色、功能有顯著(zhù)差異。如果雙方能夠繼續合作使用該商標，既彰顯加多寶在企業(yè)戰略、品牌營(yíng)銷(xiāo)層面的競爭優(yōu)勢，又充分發(fā)揮廣藥集團在歷史淵源、藥業(yè)技術(shù)等層面的特色，那么將是雙贏(yíng)互惠且極大地增進(jìn)社會(huì )財富的最優(yōu)選擇。如果說(shuō)租賃模式的合作很難避免租賃期限屆至則共創(chuàng )商譽(yù)面臨相當的不確定性這一制度風(fēng)險，那么在租賃式合作之外，可以考慮經(jīng)由司法調解，公平確定足以補償廣藥集團的所有者權益的和解金額，而后引導“王老吉”商標轉注冊為證明商標或集體商標，并各自附加注冊專(zhuān)屬于本企業(yè)的專(zhuān)用商標。

使用是商譽(yù)創(chuàng )造之源。廣藥集團在注冊“王老吉”商標的第二天即將其租賃給香港鴻道集團，從其商業(yè)決策可明確推知：廣藥集團并不打算通過(guò)自己的商標運營(yíng)創(chuàng )造附著(zhù)其上的商譽(yù)，而是意圖通過(guò)收取許可使用費來(lái)實(shí)現商標的市場(chǎng)價(jià)值，這也正是其當初注冊“王老吉”的基本動(dòng)因。從這個(gè)視角看，不因租賃期限屆至把使用者遽然排除出法律權利體系，而是設法形成所有者、使用者利益均衡的權利分配格局，恰恰是商譽(yù)創(chuàng )造的內在要求。因此，通過(guò)證明商標、集體商標的形式使得使用者在支付公平的和解金額后成為商標共同所有人，提高合作的退出成本，成就雙方之間的長(cháng)期合作博弈，可以在穩定的預期之下繼續使用自己曾精心建設的商標、公平地分享商譽(yù)增值成果，這一共同所有權符合商譽(yù)創(chuàng )造的客觀(guān)規律。“有恒產(chǎn)者有恒心”，當使用者成為商標的共同所有人之后，將有著(zhù)更為強烈的激勵對商譽(yù)建設加大投入，增進(jìn)商譽(yù)價(jià)值。

對于廣藥集團而言，在獲得合理的和解金額后，這一商標權屬形式的轉變并非不公平。相反，從既有的商業(yè)實(shí)踐看，其很可能對于廣藥集團借助加多寶的市場(chǎng)渠道優(yōu)勢來(lái)升級產(chǎn)品結構、整合營(yíng)銷(xiāo)網(wǎng)絡(luò )、提升經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)有著(zhù)積極的推動(dòng)作用。科學(xué)地評估廣藥集團的所有者權益、準確地確定和解金數額是誘導商標權屬形式轉變的基礎。在司法操作中，應當聘請專(zhuān)業(yè)評估機構，以當期“公平市場(chǎng)價(jià)格”作為衡量基準線(xiàn)，綜合考慮所有者對商標的主觀(guān)價(jià)值——可通過(guò)銷(xiāo)售額、生產(chǎn)投入、廣告支出等指標作為評估參照，防止主觀(guān)報價(jià)虛高——進(jìn)行估算。在不出現系統性偏差的前提下，力爭和解金額滿(mǎn)足所有者的接受預期。在和解金額之外，司法還應當善于運用雙方合作歷史為未來(lái)巨大商機進(jìn)行客觀(guān)中立的“裁判者說(shuō)理”，積極影響所有者的激勵結構，以推進(jìn)和解金額的合理確定和自愿接受。事實(shí)上，客觀(guān)的商業(yè)績(jì)效記錄已經(jīng)為共同所有權模式的雙贏(yíng)意義提供了堅實(shí)的例證：在雙方共同使用商標之下——雖然這一共同使用只是依托于租賃合同關(guān)系，紅綠兩種“王老吉”涼茶在市場(chǎng)上協(xié)同作戰，共同御敵，作為“王老吉”商標旗下的兩類(lèi)子產(chǎn)品，對和其正、鄧老、黃振龍等涼茶品牌形成絕對的競爭優(yōu)勢，創(chuàng )造了令業(yè)界矚目的銷(xiāo)售記錄。

特別需要注意的是，轉注冊為證明商標或集體商標的共同所有權模式，是否會(huì )導致消費者混淆，以至于喪失商標的基本區分功能？非也。共同商標之下，不同企業(yè)的產(chǎn)品還可以附加本企業(yè)另外注冊的專(zhuān)用商標。如此一來(lái)，一方面“王老吉”商標作為享有盛譽(yù)的符號，仍然能夠快速觸發(fā)消費者對兩家企業(yè)產(chǎn)品——無(wú)論是加多寶還是廣藥集團——的良性聯(lián)想，作為商譽(yù)增值創(chuàng )造者的加多寶不至于被權利體系徹底遮蔽，作為商譽(yù)原初貢獻者的廣藥集團也不至于因為“摘桃子”的道德指責而遭受消費者抵制；另一方面，由于附加的專(zhuān)用商標，即便是粗心的消費者也能獲得清晰的商品搜尋標識，可以用很低的注意力成本即將兩者有效區別開(kāi)來(lái)。在區別功能之外，更重要的是，這種既合作又分工的商標權屬模式以“共同商標+專(zhuān)用商標”的設計構造，將對商譽(yù)均有貢獻的所有者、使用者有機整合，既借助共同商標推動(dòng)共有商譽(yù)建設，又通過(guò)各自的專(zhuān)用商標培育新的自有商譽(yù)，對于我國當前較難平衡所有者、使用者權益的注冊確權模式而言，是一個(gè)巧妙的、不違背現行法律框架的制度變遷前奏。

重申作為文化資產(chǎn)的商譽(yù)：紅罐包裝及廣告語(yǔ)糾紛的司法解決之道

在“王老吉”商標爭奪之后，廣藥集團與加多寶還進(jìn)行了長(cháng)期的司法拉鋸戰，展開(kāi)了紅罐包裝裝潢之爭、“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”“怕上火喝XXX”廣告詞侵權等一系列訴訟角力。其實(shí)，只要把握住廣藥集團和加多寶之爭的實(shí)質(zhì)——商譽(yù)，深刻理解商譽(yù)作為一種重要文化資產(chǎn)的生成、發(fā)展、變化、轉移的內在規律。不難發(fā)現，上述系列的后續爭議，與“王老吉”商標紛爭具有同樣的因果機理，相應的司法解決之道也同樣可以獨辟蹊徑而從商譽(yù)的視角切入，遵循商譽(yù)保護、權屬分配的實(shí)踐邏輯，避免出現商標爭議的仲裁和裁定業(yè)已出現的負向利益再分配效應。概言之，包裝裝潢、廣告用語(yǔ)之所以引發(fā)司法訴訟，與“王老吉”商標相類(lèi)，并非在于其設計藝術(shù)或美學(xué)意義，而毋寧是附著(zhù)其上的、對消費者決策有著(zhù)指引功能，進(jìn)而對于企業(yè)具有相當經(jīng)濟價(jià)值的商譽(yù)。因此，在這類(lèi)紛爭中判定誰(shuí)是誰(shuí)非，關(guān)鍵看其承載的商譽(yù)的創(chuàng )造者是哪一方。

就紅罐包裝裝潢訴訟而言，廣藥集團要求判令加多寶停止使用與廣藥集團的知名商品——王老吉涼茶——包裝裝潢相同或相似的包裝裝潢，銷(xiāo)毀庫存被控侵權產(chǎn)品和全部庫存侵權的裝潢，停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售帶有侵權包裝裝潢的涼茶產(chǎn)品，等等。對于這一爭議，在現行的法律框架下的規范性依據主要是《反不正當競爭法》第21條第2款：擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買(mǎi)者誤認為是該知名商品。此處爭議的焦點(diǎn)在于：何為“知名商品”？“知名商品”及這一符號歸屬的判斷標準是什么？爭訟雙方哪一家企業(yè)的產(chǎn)品才足以構成市場(chǎng)認可的“知名商品”？只有厘清這些基礎性問(wèn)題，才有可能既回應，又超越審判過(guò)程中困擾法律學(xué)人及實(shí)務(wù)界的“商標與裝潢能否分離”的難題，公正裁判紅罐包裝裝潢的歸屬，為今后類(lèi)似爭議提供有效的“定分止爭”的示范效應。知名商品，無(wú)論是從法律屬性還是市場(chǎng)實(shí)踐看，都必須滿(mǎn)足以下要件：（1）在消費者心智結構中具有充分的認可度和美譽(yù)度；（2）享有的認可度和美譽(yù)度足以使之與競爭性商品區別開(kāi)來(lái)，有效降低消費者的搜尋成本；（3）消費者對之具有較競爭性商品顯著(zhù)更高的購買(mǎi)偏好。這些要件落實(shí)到司法操作，根據《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條，則可以具體分解為銷(xiāo)售額、銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區域和銷(xiāo)售對象，以及進(jìn)行任何宣傳的持續時(shí)間、程度和地域范圍等指標。對上述要件/指標的考量、測度和綜合判斷，最終都是指向一個(gè)核心目標，即所有衡量要素是否足以成就涉訟商品的區別于競爭性產(chǎn)品的應有商譽(yù)。一言以蔽之，是否能夠成為法律意義上的知名商品，其總括性的判斷標準就是：商譽(yù)及其創(chuàng )造者何在。如果爭訟一方生產(chǎn)的產(chǎn)品享有具備市場(chǎng)公認度的商譽(yù)，那么“知名商品”這一符號資本就“花落其家”，反之則反是。回溯紅罐涼茶的市場(chǎng)發(fā)展記錄，加多寶公司17多年來(lái)投入300多億元，借助技術(shù)創(chuàng )新、營(yíng)銷(xiāo)推廣、品牌塑造、渠道建設使得紅罐涼茶在全國范圍內具有極高的知名度和認可度，自2007年連續6年獲得“中國飲料第一罐”稱(chēng)號。基于市場(chǎng)業(yè)績(jì)事實(shí)，消費者的心智結構對于“中華飲料第一罐”的美譽(yù)、“紅罐涼茶”這一符號標識與加多寶所產(chǎn)產(chǎn)品之間已經(jīng)建立牢固的認知關(guān)聯(lián)，并且與同類(lèi)競爭性產(chǎn)品形成鮮明區隔。由是觀(guān)之，正是加多寶，而非廣藥集團成就了紅罐涼茶價(jià)值驚人的商譽(yù)，由其商譽(yù)創(chuàng )造所決定，加多寶所產(chǎn)產(chǎn)品符合“知名商品”的構成要素，其自行設計并注冊的紅罐包裝裝潢理應受到《反不正當競爭法》的保護。

以爭訟的實(shí)質(zhì)——商譽(yù)作為分析的起點(diǎn)，聚訟紛紜的“包裝裝潢與商標能否分離”的難題自可迎刃而解。包裝裝潢的法律歸屬，端在于商譽(yù)及其創(chuàng )造者。對于自行設計并注冊、且附著(zhù)其所產(chǎn)知名商品的包裝裝潢，作為商譽(yù)創(chuàng )造者的該方企業(yè)應當享有所有權。同時(shí)，以商譽(yù)創(chuàng )造的事實(shí)證據分配包裝裝潢的權屬，也使得司法糾紛解決的思路合法、合理地超越了“包裝裝潢與商標能否分離”之問(wèn)。包裝裝潢與商標一樣，都是商譽(yù)的載體，都是受商譽(yù)生成、創(chuàng )造、發(fā)展規律制約的被決定者，商標本身無(wú)法決定包裝裝潢的法律歸屬。所以，在這個(gè)意義上講，著(zhù)力于商標與包裝裝潢之間的關(guān)系以解決后者的權屬紛爭非但無(wú)濟于事，反而有可能形成誤導，使得包裝裝潢權屬的決定性因素——商譽(yù)及其創(chuàng )造者——被遮蔽，導致包裝裝潢的權屬被錯誤分配。

依循商譽(yù)創(chuàng )造、保護的內在規律，對于廣藥集團指控加多寶使用“怕上火喝XXX”等廣告語(yǔ)構成侵權的紛爭，同樣可以設計出公平合理、簡(jiǎn)潔明了的解決方案。商譽(yù)的載體不僅局限于商標，包裝裝潢、視覺(jué)形象識別系統、廣告用語(yǔ)、廣告音畫(huà)等，與商標一樣具有顯著(zhù)的信號功能，是商品質(zhì)量的重要信號，在商譽(yù)建構過(guò)程中起著(zhù)不可或缺的重要作用。如果涉訟廣告語(yǔ)的其中一方企業(yè)在商譽(yù)創(chuàng )造過(guò)程中為了形塑、強化所產(chǎn)產(chǎn)品在消費者認知結構中的公共形象而自行設計使用，那么，商譽(yù)的形成事實(shí)同樣是廣告語(yǔ)權屬分配的基本判斷標準。“怕上火喝XXX”的起源，是加多寶早在2003年為在全國推廣其生產(chǎn)的紅罐涼茶所制作的產(chǎn)品功能定位宣傳，從其創(chuàng )作使用過(guò)程來(lái)看，是加多寶公司對所產(chǎn)紅罐涼茶的市場(chǎng)戰略的組成部分，是加多寶在商標租賃期間創(chuàng )造的巨大商譽(yù)的載體之一。在商標租賃期間，其所產(chǎn)紅罐涼茶的廣告語(yǔ)采取的是“怕上火喝王老吉”，消費者對當時(shí)紅罐“王老吉”涼茶的認知指向就是加多寶的產(chǎn)品，與廣藥集團無(wú)涉；并且，在廣藥集團收回“王老吉”使用權后廣告語(yǔ)改成“怕上火喝加多寶”，其實(shí)質(zhì)即是將消費者心目中原本已經(jīng)有明確對應物的自創(chuàng )廣告語(yǔ)轉移至自有品牌上來(lái)。所以，無(wú)論是從法理上還是功能上看，都談不上混淆，不涉及虛假廣告宣傳，不足以有充分的司法正當性將之從加多寶強行剝離。同理，“全國銷(xiāo)量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”也正是基于消費者業(yè)已建立的商譽(yù)指認和對作為符號標識的“紅罐涼茶”的公共認知，同樣是一個(gè)自創(chuàng )廣告語(yǔ)向自有品牌轉移的合法行為，并不構成對廣藥集團涼茶產(chǎn)品的侵權。

商譽(yù)是企業(yè)極為重要的文化資產(chǎn)，受制于后者的一般性規律——它必須經(jīng)由相當時(shí)間長(cháng)度的持續商業(yè)實(shí)踐、獲得足夠的公共認可、樹(shù)立牢固的公共形象方可形成；它既取決于產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)工藝等技術(shù)之維，又離不開(kāi)企業(yè)市場(chǎng)戰略創(chuàng )新、品牌推廣模式變革等商業(yè)智慧、魄力和勇氣，可以說(shuō)是一種相當稀缺的無(wú)形資產(chǎn)。從社會(huì )財富最大化的角度講，要想使得這一稀缺資產(chǎn)有充分的產(chǎn)出，就必須從制度的進(jìn)路，確保其創(chuàng )造者穩定的保有預期，確保其能夠生成源源不斷的創(chuàng )造激勵。但是，廣告語(yǔ)訴訟中加多寶公司在廣州、重慶等多地法院一審敗訴卻傳遞出相當不利的信號：當下著(zhù)眼于商標、而非商譽(yù)的糾紛解決思路，勢必導致無(wú)視企業(yè)重要文化資產(chǎn)生成過(guò)程的“只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林”效應，形成對從商標、到包裝裝潢、直至廣告用語(yǔ)等一系列商譽(yù)載體的持續性司法剝奪。本來(lái)，在廣藥集團收回“王老吉”商標使用權后，加多寶尚可憑借在消費者心目中業(yè)已形成強烈集體記憶的紅罐包裝、相關(guān)廣告語(yǔ)等重新觸發(fā)積極聯(lián)想，即便受案法院無(wú)法針對商標促成如前文所述的合作方案，其仍然可以保有所創(chuàng )造的巨額商譽(yù)的合理部分，仍然可以以此為基礎推進(jìn)商譽(yù)發(fā)展；但是，從廣告語(yǔ)訴訟在多地法院一審敗訴及其隨之而來(lái)的示范效應看，加多寶的商譽(yù)再創(chuàng )造空間已大受限制。對照紅罐涼茶問(wèn)世、發(fā)展、壯大的商業(yè)實(shí)踐，不難想見(jiàn)，這類(lèi)將所有商譽(yù)載體、進(jìn)而很可能是對商譽(yù)本身剝奪殆盡的權屬司法分配將對未來(lái)商譽(yù)創(chuàng )造產(chǎn)生何等負面激勵。