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摘要：在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛中，若一方違約，守約方通常會(huì )主張“繼續履行合同”；但是其訴請獲得支持，即法院或仲裁機構強制違約方繼續履行合作開(kāi)發(fā)合同的難度很大。當違約方執意與守約方分道揚鑣即合作開(kāi)發(fā)關(guān)系不可挽回之時(shí)，守約方在合作開(kāi)發(fā)項目中的可得利益損失賠償值得期待。筆者結合辦案經(jīng)歷和現有案例，就“可得利益損失及其依據”、“ 可得利益損失賠償的適用規則”、“合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中的可得利益損失賠償”等方面進(jìn)行簡(jiǎn)要論述，以資共同探討。

在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中若是一方違約，在理論上守約方可以主張對方繼續履行合同；但是，在實(shí)踐中法院或仲裁機構判令強制違約方繼續履行合同的難度較大①。若是合作開(kāi)發(fā)關(guān)系無(wú)可挽回，即合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同因為一方違約而解除，守約方除可以請求違約方恢復原狀、采取其他補救措施外，也可以請求違約方賠償可得利益損失。法院或者仲裁機構是否支持守約方的可得利益損失賠償主張，通常會(huì )考慮合同當事人已經(jīng)履行約定義務(wù)的程度、通過(guò)恢復原狀等措施能否彌補守約方損失、雙方在訂立合同時(shí)是否能夠預見(jiàn)到損失的種類(lèi)和范圍等因素予以綜合判斷。

一

可得利益損失，是指在生產(chǎn)、銷(xiāo)售產(chǎn)品或者提供服務(wù)等的過(guò)程中，當合同原本可以繼續履行但又出現一方違約的情形時(shí)，生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者或服務(wù)提供者因為對方的違約行為而遭受的預期純利潤的損失②。

在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中，有兩種比較常見(jiàn)的交易模式：法人型合作和契約型合作。這兩種模式各有千秋，但是不論采用哪一種模式，都需要面臨項目投入大、開(kāi)發(fā)周期長(cháng)、項目推進(jìn)的不確定性明顯等困難。一旦發(fā)生爭議，人民法院關(guān)于守約方可得利益的計算方法和計算標準有相當的不確定性，最終關(guān)于可得利益損失的裁判結果往往也有很明顯的差異。

在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同有效并且客觀(guān)上具備繼續履行條件的前提下，卻又因為違約方的行為而不得不解除合作開(kāi)發(fā)合同之時(shí)，守約方可以主張合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同在繼續履行之后的可得利益損失。但是，如果在當事人之間只簽訂了預約合同③、本約合同被認定為無(wú)效，又或本約合同根本無(wú)法履行或者客觀(guān)上不具備履行條件之時(shí)，守約方只能主張“信賴(lài)利益損失”。若是守約方無(wú)法證明其因為合同無(wú)效等遭受到的具體損失，則主張對方參照投資款額的銀行同期貸款利率賠償損失，有較大可能獲得支持。

在我國當前法律體系中，支持可得利益損失賠償請求的主要法律依據有:《合同法》第一百一十三條、第一百一十九條、第一百七十四條，《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十九條、第三十條、第三十一條、第四十五條。

二

一顆雞蛋有可能會(huì )孕育并發(fā)展成一個(gè)農場(chǎng)，但是當違約方摔壞一顆雞蛋時(shí)，守約方要求賠償那個(gè)“農場(chǎng)”則難免荒謬?？傻美鎿p失賠償不僅僅保護守約方，也要求守約方在索賠問(wèn)題上“適可而止”，以維護合同嚴肅性、鼓勵穩定交易。

（一）可得利益損失賠償的四大規則

根據交易性質(zhì)、合同目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營(yíng)利潤損失和轉售利潤損失三種類(lèi)型。在確定違約方應當賠償的可得利益損失數額時(shí)，法院通常需要遵循如下四個(gè)規則：

1.可預見(jiàn)性規則

可預見(jiàn)性規則的重點(diǎn)在于因果關(guān)系?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款對違約方的賠償范圍限定成違約方“在締約之時(shí)應當預見(jiàn)”的“因違約所造成的”損失。

以上規定除了強調違約方的行為與守約方將來(lái)可能利益損失之間的“引起與被引起關(guān)系”（因果關(guān)系）以外，還強調了如下兩點(diǎn)：第一，關(guān)于基準時(shí)點(diǎn)，按照可預見(jiàn)性規則，違約方僅須在“訂立合同當時(shí)”預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的范圍內承擔損失賠償責任。第二，關(guān)于預見(jiàn)內容，違約方需要“預見(jiàn)”的，至少包括根據守約方已披露之身份所能夠預見(jiàn)到的可得利益損失之“類(lèi)型”。例如，若守約方是生產(chǎn)型企業(yè)，那么違約方通常應當預見(jiàn)到生產(chǎn)利潤相關(guān)損失，而不一定要求違約方預見(jiàn)到轉售利潤的損失④。至于是否要求違約方預見(jiàn)到受損方之可得利益損失的“數量”，則有可供討論的地方⑤。

此外，最高人民法院在確認違約方賠償責任的“可預見(jiàn)性”問(wèn)題上，僅要求違約方就其違約行為給對方造成的損失承擔賠償責任，對于因市場(chǎng)風(fēng)險等因素造成的、雙方當事人均不能預見(jiàn)的損失，因為并非違約方的過(guò)錯所致，與違約行為之間亦沒(méi)有因果關(guān)系，違約方對此不承擔賠償責任⑥。

2.過(guò)錯相抵規則

過(guò)錯相抵是指因為對方違約而受損，一方對于可得利益損失這一結果的發(fā)生也存在過(guò)錯時(shí)，人民法院可以應違約方之請求或者自由裁量，相應扣減受損方所主張的損失賠償額。過(guò)錯相抵規則是公平和誠信原則的具體化。它不僅被適用于違約損害賠償領(lǐng)域，其在侵權損害賠償領(lǐng)域被適用的歷史更為久遠。例如《侵權責任法》第二十六條規定：“被侵權人對損害的發(fā)生也有過(guò)錯的，可以減輕侵權人的責任?！蓖瑫r(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第三十條明確：因買(mǎi)賣(mài)合同一方當事人違約給對方造成損失，對方當事人對損失的發(fā)生也有過(guò)錯的，違約方主張扣減相應的損失賠償額，人民法院應予支持。

參考侵權責任法的法理，在適用過(guò)錯相抵規則之時(shí)須考慮受損方的行為（作為或者不作為）是否為可得利益損失發(fā)生的共同原因；以及受損方的行為是否為可得利益損失之擴大的共同原因。關(guān)于受損方和違約方各自行為相當于可得利益損失的發(fā)生、擴大之原因力的大小，也需要舉證予以證明。

3.減輕損害規則

當違約發(fā)生之時(shí)，守約方采取合理措施以控制損失是其法定義務(wù)。立法者提出此種要求，可能是為了規避當事人促成或者放任損失發(fā)生的道德風(fēng)險、維護公平和誠信，進(jìn)而防止違約發(fā)生以后損失的無(wú)限擴大。減輕損害規則的核心，在于衡量守約方為了防止損失擴大而采取的減損措施的合理性。減損措施應當是守約方根據違約發(fā)生的情況，在當時(shí)、當地之情境下可以做到并且成本不能過(guò)高的挽救措施。如果一方違約之后，守約方?jīng)]有采取適當的措施或者消極應對，導致或者放任損失（繼續）擴大的，對于擴大部分的損失法院可以不予支持。適用這個(gè)規則的難點(diǎn)，在于如何衡量守約方所采取的措施是否妥當，如何落實(shí)“減損措施的成本過(guò)高”。

4.損益相抵規則

由于因果關(guān)系的偶然性，守約方有可能會(huì )因為導致可得利益損失發(fā)生的同一違約行為而在其他方面獲得利益。若是該獲益正好可以量化（或者說(shuō)貨幣化），則守約方可以主張的可得利益損失的賠償數額，應當是可得利益損失的總額減去因為對方違約行為所獲利益之后的差額。

該規則旨在明確，只有守約方因為對方違約而遭受到的“凈損失”才可以索賠。通?？梢钥鄢睦姘ǎ簶说奈餁p后的凈殘值（殘余價(jià)值扣除清理費用后的余額）、原本應當支付卻因為對方違約而免予支付的費用、守約方本應繳納但是因為對方違約而免除的稅收等⑦。

在認定可得利益損失的賠償額之時(shí)，除了須注意可得利益損失必須是純利潤以外，還應根據受損方的具體情況、合同履行程度的不同而有所區別對待。比如新成立的企業(yè)，其可得利益損失賠償在同等條件下，一般應低于各方面條件都較為成熟的企業(yè)；對總經(jīng)銷(xiāo)性質(zhì)的公司的可得利益損失賠償數額應當酌情高于零售性質(zhì)的公司⑧。

（二）確定可得利益損失賠償金額的六個(gè)步驟

1.確定可得利益損失賠償額的基本公式

可得利益損失賠償額 = ①可得利益數額—（②不可預見(jiàn)的損失 + ③擴大的損失 + ④受損方因違約所獲利益 + ⑤必要的成本等費用）⑨ 

2.確定可得利益損失賠償額的六大步驟

（1）第一步：確定可得利益損失數額和必要的交易成本，通常由守約方/受損方舉證。

（2）第二步：確定這些可得利益損失中哪一部分或者哪一種損失是違約方在訂約時(shí)就可以預見(jiàn)的，通常由守約方/受損方舉證或由法官自由裁量。

（3）第三步：確定守約方/受損方是否存在過(guò)錯，對此違約方負擔舉證責任。若是受損方有過(guò)錯，則應當承擔相應責任。

（4）第四步：確定守約方因違約行為而獲得的不當利益（類(lèi)似于不當得利；若有，則應從損失總額之中扣除），通常由違約方舉證。

（5）第五步：確定守約方/受損方是否有采取必要、合理的措施以減少損失或者防止自身?yè)p失的擴大，通常由違約方舉證。

（6）第六步：考察守約方/受損方獲取可得利益的能力和合同繼續履行的其他條件是否具備，以最終確定相對合理的賠償額，對此可以由雙方舉證也可以由法官自由裁量。

（三）可得利益損失賠償的三個(gè)例外

在如下三種情形中，通常不適用可得利益損失賠償規則：

1.經(jīng)營(yíng)者欺詐行為：根據《合同法》第一百一十三條第二款，經(jīng)營(yíng)者對消費者存在欺詐的情況下，應當適用消費者權益保護法以及相應的損害賠償規則；

2.造成人身?yè)p害、死亡的情形：可得利益損失賠償所調整的只是財產(chǎn)關(guān)系，在當事人履行合同的過(guò)程中，若是因為違約給守約方或者相關(guān)方造成人身傷亡、精神損害則應適用《侵權責任法》；

3.當事人有約定的情形：根據《合同法》第一百一十四條第一款，若是當事人約定了損害賠償計算方法，在確定將來(lái)之可能損失時(shí)就應當按約定的計算方法來(lái)認定損失及相應的賠償，而不再適用可得利益損失賠償規則⑩。

三

（一）在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中確定可得利益損失賠償額的難點(diǎn)

在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的過(guò)程中，由于項目推進(jìn)遇到阻礙、出現第三方爭奪資源或高價(jià)利誘、當事人自身遭遇困難（如資金鏈斷裂或者公司控制權易主）等情況的出現，原定的項目合作常常難以為繼。若是合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同本身的履行條件仍然具備，一方執意退出合作或者單方違約，則守約方通常有權索賠可得利益損失。

守約方在提出索賠主張時(shí)，應當注意前述“四大原則”和“六個(gè)步驟”；但是，守約方在“確定可得利益損失賠償額”這個(gè)問(wèn)題上仍有可能遇到特殊困難。其中，最大的難點(diǎn)在于前述步驟中的第一步，即準確預估己方在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目中可得利益的數額。

造成這種困難的原因主要有兩個(gè)方面。一方面因為房地產(chǎn)行業(yè)的自身特點(diǎn)，另一方面則是因為當前房地產(chǎn)項目估值方法的局限。試簡(jiǎn)述如下：

第一，房地產(chǎn)行業(yè)的自身特點(diǎn)體現為：

01房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目參與方眾多（如政府部門(mén)、勘察單位、設計單位、施工單位等）并且需要各方密切配合、工作有效銜接才能順利推動(dòng)項目并且最終取得成功。

02房地產(chǎn)項目的開(kāi)發(fā)周期長(cháng)，并且幾乎沒(méi)有人可以確保在具備了某一個(gè)條件或者當項目推進(jìn)到某個(gè)階段之后，就必定可以取得預期的項目盈利。

03房地產(chǎn)項目對于持續投入有較高要求，在各方合作的過(guò)程中經(jīng)常需要先后簽訂多份協(xié)議或者出現項目幾易其主的情況。要確定某一個(gè)當事人的“絕對貢獻”以及其貢獻與將來(lái)可得利益之間的因果關(guān)系就非常困難。

04除了房地產(chǎn)行業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟中的固有風(fēng)險以外，在房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)過(guò)程中社會(huì )制度成本較高，即在開(kāi)發(fā)過(guò)程中有時(shí)難免受到非商業(yè)因素，如國家或地方的金融政策、限價(jià)政策、限購政策等方面的約束，從而產(chǎn)生難以如期立項、如期開(kāi)工、如期預售或者無(wú)法按時(shí)回款等系統性風(fēng)險。尤其是當前房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)入下行通道、業(yè)內整合頻發(fā)之時(shí)，房地產(chǎn)項目參與方破產(chǎn)、并購或者出售項目權益、項目爛尾等情況也屢見(jiàn)不鮮。在如此復雜的環(huán)境中，守約方索賠可得利益損失即便有跡可循，也很可能無(wú)計可施。

第二，當前房地產(chǎn)項目估值方法的局限體現為：違約方或者裁判者很容易對房地產(chǎn)項目?jì)r(jià)值評估中所主流采用的“假設開(kāi)發(fā)法”提出質(zhì)疑。因為開(kāi)發(fā)活動(dòng)的價(jià)值或者將來(lái)的可售貨值與規劃條件、銷(xiāo)售時(shí)點(diǎn)、市場(chǎng)行情等因素密切相關(guān)。在一定程度上，可以說(shuō)“無(wú)人能準確預計合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目的中間結果和最終成果”。

最高人民法院也有法官認為，在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目尚未竣工也未銷(xiāo)售完畢的情況下，客觀(guān)上存在著(zhù)未來(lái)市場(chǎng)銷(xiāo)售價(jià)格和銷(xiāo)售情況不能確定等客觀(guān)因素，將來(lái)既可能產(chǎn)生利潤，也可能會(huì )造成虧損，故受損方要求以可能產(chǎn)生的利潤作為認定損失的依據并據此確定違約責任沒(méi)有法律依據[參見(jiàn)：綿陽(yáng)XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、石嘴山市XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書(shū)，最高人民法院（2017）最高法民終736號]。此外，也有最高人民法院法官認為，計算和認定可得利益損失時(shí)不宜簡(jiǎn)單采信鑒定結論，而應當充分考慮可預見(jiàn)原則、過(guò)失相抵原則、未來(lái)市場(chǎng)風(fēng)險以及鑒定評估報告的依據是否全面、客觀(guān)等因素作出綜合評判[參見(jiàn)：丹東XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、大連XX影業(yè)集團有限公司房屋租賃合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)，最高人民法院（2017）最高法民申1240號和湖南XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與蔡XX合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛申請再審民事裁定書(shū)，最高人民法院（2014）民申字第230號]。至少，后一種觀(guān)點(diǎn)并沒(méi)有完全否定將評估報告作為確定可得利益損失的參照。

（二）部分現有案例中的有益借鑒

1.在房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)的過(guò)程中，若是一方違約使得守約方在項目開(kāi)發(fā)的后期并未實(shí)際參與到項目合作開(kāi)發(fā)當中來(lái)，則在訂立合作開(kāi)發(fā)合同時(shí)所能夠預見(jiàn)到的違約后果（即守約方的可得利益）可以參照項目總造價(jià)，即訂立合作開(kāi)發(fā)合同當時(shí)的預算開(kāi)發(fā)規模來(lái)確定雙方締約時(shí)的可預見(jiàn)范圍[參見(jiàn)：江陰市XX建設綜合開(kāi)發(fā)有限公司與江陰市XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛判決書(shū)，江蘇省高級人民法院（2012）蘇民再終字第0007號、最高人民法院（2015）民抗字第45號]。

2.在雙方交叉違約但互不追究違約責任的情況下，分配前期利潤之時(shí)應當考慮合作方前期對于項目的貢獻，合理適當地補償其“預期利潤”損失[參見(jiàn)：庹XX與永清縣泉XX地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責任公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審裁定書(shū)，最高人民法院（2015）民申字第2號]。

3.違約方主動(dòng)終止合同的履行，在客觀(guān)上合作項目取得了土地增值收益。該收益是守約方前期主動(dòng)履行合作合同的結果，違約方在未支付相應對價(jià)的情況下全部占有收益并終止履行合同的行為，使守約方的預期利益無(wú)法實(shí)現。最終確定由違約方賠償守約方經(jīng)濟損失和土地增值損失[參見(jiàn)：湖南XX置業(yè)投資有限公司與湖南東XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛判決書(shū)，湖南省常德市中級人民法院（2016）湘07民初53號]。

四

若合作開(kāi)發(fā)中的沖突無(wú)可避免、合作關(guān)系徹底破裂，守約方又無(wú)法根據合同約定來(lái)確定其可得利益損失的賠償數額，不論是守約方還是違約方都有必要謀定而后動(dòng)。法院能否支持守約方的可得利益損失，通常須結合案件法律關(guān)系的性質(zhì)和雙方實(shí)際履行合同的程度、違約方能否以恢復原狀、采取其他補救措施彌補守約方的損失、當事人在訂立合同時(shí)是否能夠預見(jiàn)到損失的種類(lèi)、范圍，以及守約方是否會(huì )獲得超出合同約定的利益等因素予以綜合判斷?？梢?jiàn)，守約方主張可得利益損失能否獲得支持具有較大的不確定性，所以需要全盤(pán)考慮、綜合判斷。

從未雨綢繆的角度來(lái)看，在個(gè)案中，筆者提請合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目的參與方注意前述“可得利益損失賠償的三個(gè)例外”之三“當事人有約定的情形”，即在起草合作開(kāi)發(fā)合同時(shí)，盡可能詳細地約定若發(fā)生違約情形時(shí)，違約方應當承擔之違約責任的計算方式和支付方式等；從而使守約方有權根據雙方約定內容徑直主張可得利益損失，進(jìn)而減輕舉證義務(wù)。