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落實(shí)全國法院民商事審判工作會(huì )議精神

完善重整中的債務(wù)人自行管理制度

北京市破產(chǎn)法學(xué)會(huì )會(huì )長(cháng) 王欣新

北京市破產(chǎn)法學(xué)會(huì )副會(huì )長(cháng)?許勝鋒

2019年7月3日召開(kāi)的全國法院民商事審判工作會(huì )議強調，要進(jìn)一步加強破產(chǎn)審判工作。要進(jìn)一步明確破產(chǎn)審判工作思路和重點(diǎn)，圍繞供給側結構性改革，以處置“僵尸企業(yè)”為重點(diǎn)，推動(dòng)完善市場(chǎng)主體救治和退出機制，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰和市場(chǎng)資源高效配置。

企業(yè)破產(chǎn)法建立的重整程序，是實(shí)現市場(chǎng)主體救治機制的關(guān)鍵環(huán)節。在重整程序中由哪個(gè)主體處于中心地位，各國有不同的立法例。一種是以美國為代表的債務(wù)人中心主義，一種是以英國為代表的管理人中心主義，間或有折衷主義，適用于不同的國情。我國破產(chǎn)法以管理人管理為常見(jiàn)的缺省默認模式，債務(wù)人自行管理則為經(jīng)法院批準的例外，在司法實(shí)踐中比較少見(jiàn)。就我國目前情況而言，兩種管理模式均有其適用的必要。市場(chǎng)化的破產(chǎn)制度在我國建立時(shí)間不長(cháng)，一些債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營(yíng)不規范、缺乏誠信，所以管理人管理仍是必要的模式，但對債務(wù)人自行管理的模式理論上缺乏重視、實(shí)踐中甚少適用的現狀，也嚴重影響了我國重整立法目的的實(shí)現。

在企業(yè)重整程序中，債務(wù)人自行管理制度具有十分重要的意義。第一，它是重整制度的真諦所在。重整程序產(chǎn)生的本源，就是債務(wù)人企業(yè)本身具有挽救的營(yíng)運價(jià)值，即挽救價(jià)值的關(guān)鍵構成因素存在于債務(wù)人企業(yè)自身，而不是外來(lái)投資人的投資。所以重整挽救首先應當考慮立足于債務(wù)人企業(yè)的自救，而不是或者說(shuō)主要不是依靠外來(lái)投資人的投資收購行為。故一般而言，債務(wù)人的自行管理本應是能夠充分體現重整營(yíng)運價(jià)值的首選方式。第二，要想使企業(yè)重整能夠更好、更快、成本更低的實(shí)現，還需要借助于預重整、庭外重組等相關(guān)制度的促進(jìn)與發(fā)展。而預重整、庭外重組都是在債務(wù)人自行管理基礎上進(jìn)行的，沒(méi)有債務(wù)人自行管理這一基石，預重整、庭外重組往往是無(wú)法與重整制度順利銜接或相互協(xié)調促進(jìn)的。第三，債務(wù)人自行管理制度對重整程序的及時(shí)啟動(dòng)與順利進(jìn)行具有重要的促進(jìn)與保障作用。盡管企業(yè)破產(chǎn)法規定，債務(wù)人在有發(fā)生破產(chǎn)原因的可能時(shí)就可以申請重整，以鼓勵其盡早利用重整法律手段達到企業(yè)挽救的目的，但在司法實(shí)踐中，幾乎所有企業(yè)進(jìn)入重整程序無(wú)不時(shí)機過(guò)晚，以至于基本上喪失了自救的基礎，只能通過(guò)引入新的投資人以外力解困。而企業(yè)之所以遲遲不愿意進(jìn)入重整程序，除對破產(chǎn)法缺乏正確理解之外，一個(gè)重要的原因就是因為重整程序的主導運行方式是管理人管理，企業(yè)的股東和高管人員不愿意失去對企業(yè)的控制包括對重整挽救的控制。債務(wù)人自行管理的不確定性與實(shí)際缺位，導致企業(yè)股東和高管人員在發(fā)生債務(wù)與經(jīng)營(yíng)危機時(shí)，往往是極力在破產(chǎn)程序外自我掙扎，不愿主動(dòng)進(jìn)入重整程序，乃至耗盡企業(yè)資源，在最終不得不進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)因錯過(guò)最佳拯救時(shí)機、資源所剩無(wú)幾而使挽救成功率大幅降低，并增加程序進(jìn)行的困難，甚至誘發(fā)一些不規范行為。第四，債務(wù)人自行管理制度的實(shí)際缺位，還導致了重整的市場(chǎng)化、法治化運行程度受到不利影響。在債務(wù)人自行管理下，重整計劃的制定原則上是建立在利害關(guān)系人之間相互協(xié)商等市場(chǎng)化手段基礎上，有助于解決實(shí)踐中債權人參與重整的意愿消極，談判協(xié)商機制失靈等問(wèn)題。第五，在管理人管理之下，重整計劃草案的制定往往更關(guān)注于債務(wù)清償、招募投資人的投資等問(wèn)題，重整實(shí)際上僅僅是對債務(wù)的清償與減免，所謂計劃也僅是根據法律對重整債務(wù)清償的要求進(jìn)行計算與調整，而對企業(yè)運營(yíng)價(jià)值的恢復、重整計劃在經(jīng)營(yíng)上的可行性等重視不足，由此可能導致重整計劃的目的偏差和執行的失敗。第六，目前的重整能否成功往往過(guò)度依賴(lài)外部新投資人的招募，陷入“公開(kāi)遴選投資人+價(jià)高者得”的定式程序，某種意義上講，其與破產(chǎn)清算的區別僅是拍賣(mài)股權與拍賣(mài)資產(chǎn)的區別，企業(yè)的營(yíng)運價(jià)值以及從經(jīng)營(yíng)管理角度的挽救往往未能得到真正重視，難以充分實(shí)現。

整體而言，我國的重整審判實(shí)務(wù)受傳統破產(chǎn)清算理念的影響，有些偏重債權人利益的保護而忽視債務(wù)人的利益，對企業(yè)營(yíng)運價(jià)值的挽救簡(jiǎn)單化，破產(chǎn)外部性問(wèn)題的化解行政化，強調公正固然無(wú)誤，但忽視效率與效益卻易失去實(shí)益，此外程序亦有些僵化而活力不足，以債務(wù)人、債權人、投資人等私主體談判博弈機制為特征的市場(chǎng)化重整原則尚未真正確立。重整制度遭遇上述困境的根源之一，在于債權人、債務(wù)人這對核心利害關(guān)系矛盾中債務(wù)人嚴重缺位，而被缺乏利益關(guān)系的外部管理人替代，致使以談判、協(xié)商、博弈、討價(jià)還價(jià)為特征、價(jià)值創(chuàng )造型的重整制度因此失去了活力。

從重整制度的發(fā)展歷史看，美國作為重整制度最為發(fā)達與成功的國家，也是經(jīng)歷了外部托管人管理、債務(wù)人自行管理兩種模式反復、波浪式的發(fā)展路徑。美國重整制度長(cháng)期的發(fā)展歷史表明，雖然債務(wù)人自行管理有其自身的一些缺陷需要其他制度補充完善，但托管人管理在實(shí)踐中顯然更為失敗。為此，美國在1978破產(chǎn)法典第11章重整程序中采用了債務(wù)人自行管理制度（即DIP制度），將其設定為默認的首選模式并沿用至今。此后，債務(wù)人自行管理制度伴隨著(zhù)經(jīng)濟全球化的進(jìn)程對各國破產(chǎn)法產(chǎn)生了深遠影響。如德國最早也是采用管理人管理模式。1994年《德國支付不能法》引入債務(wù)人自行管理制度，但嚴格規定債務(wù)人只有符合下列條件時(shí)方可適用自行管理：1.經(jīng)債務(wù)人申請；2.破產(chǎn)申請由債權人提出的，該債權人同意債務(wù)人的申請；3.根據情況可以預期自行管理將不致延誤破產(chǎn)程序或對債權人造成其他損害；等等。嚴格的適用條件導致了自行管理制度適用率較低、重整制度仍缺乏活力。2011年德國出臺了《企業(yè)重整進(jìn)一步促進(jìn)法》規定，債務(wù)人申請自行管理，只要沒(méi)有具體證據證明將損害債權人利益則應當批準，同時(shí)還規定債務(wù)人在申請重整時(shí)可以同時(shí)申請自行管理，法院不批準自行管理的，債務(wù)人可以撤回重整申請，以解除債務(wù)人對因適用重整而失去企業(yè)控制權的擔憂(yōu)。

由于各國的歷史、政治、文化和法律制度不同，因此一項法律制度的移植，應當結合本國的國情，而不能盲目照搬。我國的社會(huì )文化對失敗的債務(wù)人往往是責難多于寬容，社會(huì )信用體系不健全，公司治理不規范，加之破產(chǎn)及相關(guān)配套法律制度亦有差異，因此，適用債務(wù)人自行管理制度必須結合我國國情以及現行破產(chǎn)法律制度。

?1.對于存續式重整，應當優(yōu)先考慮以債務(wù)人自行管理為原則，只有在債務(wù)人不愿意自行管理、存在違法及不誠信行為、明顯不具備管理能力或者有其他顯著(zhù)不利于債權人利益的情形時(shí)，才由法院指定的管理人管理。通過(guò)債務(wù)人自行管理鼓勵其盡早提出重整申請，通過(guò)破產(chǎn)程序啟動(dòng)后的自行管理激勵，來(lái)平衡和減少債務(wù)人破產(chǎn)程序啟動(dòng)前的不誠信和破產(chǎn)危機下的冒險經(jīng)營(yíng)行為，最終有利于企業(yè)重整成功并維護債權人等各方利害關(guān)系人的權益。在具體制度設計上，需要進(jìn)一步明確在不同情況下債務(wù)人內部有權決策申請自行管理的主體，確認債務(wù)人可在申請重整的同時(shí)申請自行管理，自行管理適用的條件，法院的審查標準，自行管理未批準時(shí)的重整申請撤銷(xiāo)，以及自行管理的退出與轉換制度。

2.中國式的債務(wù)人自行管理應當采用債務(wù)人與混合管理人治理的模式。對重整中生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理、與債權人和投資人的商業(yè)談判、重整計劃尤其是其中的經(jīng)營(yíng)計劃的制訂等事務(wù)應由債務(wù)人負責，而對于債務(wù)人的資產(chǎn)調查、債權審查以及撤銷(xiāo)權、抵銷(xiāo)權行使等重整法律事務(wù)，尤其是可能與債務(wù)人存在利益沖突的事項則應由管理人負責。同時(shí)，管理人負責對債務(wù)人的自行管理進(jìn)行監督，保證對重整中各方權利的公平保護。為此，要健全管理人的監督制度，并落實(shí)《全國法院破產(chǎn)審判工作會(huì )議紀要》第九條關(guān)于“在債務(wù)人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制訂監督債務(wù)人的具體制度”的規定。

?3.債務(wù)人的自行管理離不開(kāi)專(zhuān)業(yè)機構的指導與服務(wù)，所以應當允許其聘用專(zhuān)業(yè)中介機構，使債務(wù)人的自行管理真正發(fā)揮其在重整中的積極作用。而且在債務(wù)人進(jìn)入重整程序前，也應當允許其聘用中介機構為準備重整與自行管理申請以及相關(guān)事項、包括在預重整中提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)。

?4.為使債務(wù)人自行管理能夠更好地發(fā)揮其效用，我國還應建立預重整制度與之銜接。預重整制度是二十世紀八十年代從美國重整實(shí)踐中發(fā)展而來(lái)，核心是將重整中債務(wù)人與債權人的談判協(xié)商、債權人會(huì )議表決等程序前移至重整程序啟動(dòng)前，以縮短重整期間，提高效率。在預重整中，債務(wù)人同樣處于主導地位，與重整中的自行管理制度能夠有力的銜接，取得更好的效果。在此我們要注意，預重整制度與一些地方法院、政府對破產(chǎn)案件的提前介入存在本質(zhì)區別，預重整制度也不僅僅是對重整申請是否立案的預審查，而且要著(zhù)重防止個(gè)別人假借預重整之名、行變相拖延重整程序之實(shí)，損害各方當事人權益。

重整中的管理模式是重整制度中的核心問(wèn)題之一，也是基礎性問(wèn)題。市場(chǎng)化的重整制度應當鼓勵陷入困境的債務(wù)人盡早啟動(dòng)重整程序，并能夠發(fā)揮其在企業(yè)挽救、保留營(yíng)運價(jià)值和經(jīng)營(yíng)價(jià)值創(chuàng )造方面的積極作用。全國法院民商事審判工作會(huì )議強調指出，要進(jìn)一步加強破產(chǎn)審判工作，破產(chǎn)審判工作要開(kāi)創(chuàng )新局面。而債務(wù)人自行管理制度就是在重整程序中開(kāi)創(chuàng )新局面的一個(gè)突破口。未來(lái)破產(chǎn)法的修改對此問(wèn)題應予以充分重視，司法實(shí)務(wù)中亦應鼓勵各地法院積極探索一套符合中國國情的、有生命力的債務(wù)人自行管理制度，以保障重整制度設立目的的順利實(shí)現。

原文出處：《人民法院報》2019年7月18日第07版