破產(chǎn)審判前沿法律問(wèn)題學(xué)術(shù)沙龍
在西北政法大學(xué)舉行
2019年6月1日下午，陜西省法學(xué)會(huì )破產(chǎn)法研究會(huì )、西北政法大學(xué)民商法學(xué)院聯(lián)合陜西省大荔縣人民法院，在西北政法大學(xué)雁塔校區舉辦了題為“破產(chǎn)審判前沿法律問(wèn)題”的學(xué)術(shù)沙龍。本次學(xué)術(shù)沙龍共有來(lái)自高校、法院、中介機構等單位和部門(mén)的30多位理論研究者和實(shí)務(wù)界人士參與。
本次沙龍主要結合具體破產(chǎn)案例，就破產(chǎn)審判中的擔保債權的實(shí)現，撤銷(xiāo)權和取回權的行使，以及建設工程價(jià)款優(yōu)先權的界定等專(zhuān)門(mén)問(wèn)題進(jìn)行了研討，現將有關(guān)研討情況紀要如下：
一、破產(chǎn)財產(chǎn)整體變價(jià)后擔保債權人的優(yōu)先受償權如何實(shí)現？
問(wèn)題的提出：某企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)依據法院的裁定被整體變價(jià)出售，該破產(chǎn)財產(chǎn)涉及多個(gè)擔保債權和無(wú)擔保債權，后在該變價(jià)款的分配上產(chǎn)生了分歧。
不同觀(guān)點(diǎn)：一種意見(jiàn)認為，擔保債權人有權在整體財產(chǎn)變價(jià)后的變價(jià)款中依據變價(jià)財產(chǎn)中其抵押物的評估價(jià)值優(yōu)先獲得全額受償；另一種意見(jiàn)認為，擔保債權人不能以抵押資產(chǎn)的評估價(jià)從成交價(jià)中優(yōu)先獲得全額清償，而只能依據抵押資產(chǎn)評估價(jià)在整體資產(chǎn)評估價(jià)中的比例在拍賣(mài)成交款中受償。
研判意見(jiàn)：破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行整體變價(jià)后，不能改變擔保債權人的優(yōu)先受償權。因為該優(yōu)先權是基于擔保物權的法律性質(zhì)，是物權優(yōu)先于債權的體現。另外，破產(chǎn)程序對擔保物權的限制只是一種程序上的限制，而不是實(shí)體上的限制，具體來(lái)說(shuō)是行使變現權的限制，而不是優(yōu)先受償權的限制。也就是說(shuō)無(wú)論采用何種財產(chǎn)變現方式均不改變擔保物權的優(yōu)先受償性質(zhì)。但同時(shí)，鑒于擔保物權是基于對特定擔保物所享有的權利，所以其所具有的優(yōu)先受償權只限于該擔保物的價(jià)值。擔保物變現之后未獲足額受償部分，在破產(chǎn)程序中只能作為普通債權對待。所以，在對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行整體變價(jià)的情況下，應當首先確定擔保財產(chǎn)的評估價(jià)值，并根據其在擬整體變價(jià)財產(chǎn)中的價(jià)值占比，確定其在該擔保物變現價(jià)值中的優(yōu)先受償地位。
大部分參會(huì )人員更傾向于認可第二種意見(jiàn)。
實(shí)務(wù)關(guān)注點(diǎn)：一些破產(chǎn)法官在研討中特別指出，土地的評估要選擇政府指定的土地評估機構，并且評估結果要盡可能反映整體資產(chǎn)變價(jià)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值，以求能客觀(guān)公正的維護各方債權人的利益。
二、管理、維護、變價(jià)、分配某一擔保物而支付的破產(chǎn)費用能否由該擔保物的變價(jià)款中支付？
問(wèn)題的提出：某企業(yè)的管理人在對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)實(shí)施整體變價(jià)之后，其主張應當把因對擔保物變價(jià)產(chǎn)生的評估費、拍賣(mài)費和有關(guān)稅費列入破產(chǎn)費用，并從擔保物的變價(jià)款中進(jìn)行優(yōu)先支付。
不同觀(guān)點(diǎn)：一種意見(jiàn)認為擔保物權的標的為破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)，而破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)費用和共益債權的標的是破產(chǎn)人的一般財產(chǎn)。雖然依據企業(yè)破產(chǎn)法第43條1款和第109條的規定，擔保物權和破產(chǎn)費用及共益債權在破產(chǎn)程序中都享有優(yōu)先權，但對應的債務(wù)人清償財產(chǎn)范圍不同。擔保物權是對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權，而破產(chǎn)費用和共益債權則是對無(wú)擔保的財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權。另外一種意見(jiàn)認為，雖然企業(yè)破產(chǎn)法第113條在規定破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序時(shí)，并未將擔保物權的清償規定其中，但企業(yè)破產(chǎn)法第41條第1款第（二）項，把管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用明確列入了破產(chǎn)費用。而按照企業(yè)破產(chǎn)法第30條的規定，債務(wù)人財產(chǎn)就包括了擔保財產(chǎn)。另外，最高人民法院破產(chǎn)法司法解釋?zhuān)ǘ┑?條也明確規定，“債務(wù)人已依法設定擔保物權的特定財產(chǎn)，人民法院應當認定為債務(wù)人財產(chǎn)”。所以，管理、變價(jià)和分配債務(wù)人擔保財產(chǎn)的費用應當列入破產(chǎn)費用。同樣因擔保物致人損害所產(chǎn)生的的債務(wù)也應當列入共益債務(wù)。
研判意見(jiàn)：雖然我國破產(chǎn)法未對破產(chǎn)程序中擔保物權與破產(chǎn)費用、共益債務(wù)的關(guān)系作出明確規定。但依據公平原則，應當確立誰(shuí)受益誰(shuí)付費，程序為誰(shuí)的利益而進(jìn)行，費用由誰(shuí)承擔的適用規則。特別是，當擔保物覆蓋債務(wù)人全部財產(chǎn)時(shí)或者絕大部分財產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)程序已基本是為有擔保物權人的利益而進(jìn)行，所以擔保物權人理應承擔全部或者絕大部分破產(chǎn)費用和共益債務(wù)，包括合理的管理人報酬。
另外，依據物權法第173條規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實(shí)現擔保物權的費用?！睋?，如破產(chǎn)費用、共益債務(wù)中存在“保管擔保財產(chǎn)和實(shí)現擔保物權的費用”，應當從該擔保物的變價(jià)款中支付。
所以，大部分參會(huì )人員更傾向于認可第二種意見(jiàn)。
實(shí)務(wù)關(guān)注點(diǎn)：如果是擔保物權人占有擔保物的擔保，如留置、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，對擔保物的保管、維護、變價(jià)、清償等相關(guān)費用都是由擔保物權人在破產(chǎn)程序外進(jìn)行并承擔，所以其不必承擔破產(chǎn)費用和共益債務(wù)。
三、在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前六個(gè)月內發(fā)生的債務(wù)抵銷(xiāo)行為能否依法撤銷(xiāo)？
問(wèn)題的提出：2014年8月債務(wù)人企業(yè)與某債權人達成“賠償協(xié)議”，后該債務(wù)人企業(yè)將一筆應收貨款和“賠償協(xié)議”約定應當支付的賠償金進(jìn)行了抵銷(xiāo)。2014年11月該債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，管理人在接管債務(wù)人企業(yè)后，認為該筆債務(wù)的抵銷(xiāo)構成了個(gè)別清償，故在破產(chǎn)程序開(kāi)始后三個(gè)月內向受理破產(chǎn)案件的法院提起了撤銷(xiāo)之訴。
不同觀(guān)點(diǎn)：一種意見(jiàn)認為，債的抵銷(xiāo)作為債的一種消滅方式，只要符合合同法第99條和100條的規定，就可以進(jìn)行抵銷(xiāo)。何況該抵銷(xiāo)行為發(fā)生在破產(chǎn)程序開(kāi)始之前，債權人并不必然知道債務(wù)人已經(jīng)具有破產(chǎn)原因。另一種意見(jiàn)認為，依據企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規定，在人民法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月內，只要債務(wù)人具備了破產(chǎn)原因并客觀(guān)上發(fā)生了個(gè)別清償行為，都可以依法撤銷(xiāo)。另外，依據企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋?zhuān)ǘ┑?2條的規定，在對債務(wù)人的個(gè)別清償行為進(jìn)行撤銷(xiāo)時(shí)，無(wú)需區分該債務(wù)是否到期，只要債務(wù)人在破產(chǎn)程序開(kāi)始前具有法定破產(chǎn)原因，且客觀(guān)上實(shí)施了個(gè)別清償行為，都可依法撤銷(xiāo)。
研判意見(jiàn)：企業(yè)破產(chǎn)法第32條對可撤銷(xiāo)的個(gè)別清償行為，只規定了兩個(gè)條件：一是該個(gè)別清償行為在人民法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月內發(fā)生；二是債務(wù)人在該期間內已經(jīng)具有企業(yè)破產(chǎn)法第2條第1款規定的破產(chǎn)原因。從我國的破產(chǎn)審判實(shí)踐來(lái)看，進(jìn)入破產(chǎn)程序的企業(yè)，一般都早就具備了法定的破產(chǎn)原因，所以評判債務(wù)人是否構成個(gè)別清償的主要依據，就是看破產(chǎn)程序開(kāi)始前六個(gè)月內債務(wù)人的行為是否發(fā)生了個(gè)別清償的客觀(guān)后果。只要發(fā)生了該后果，不管所清償的債務(wù)是否到期，也不管是采取單方清償方式還是采取債務(wù)抵銷(xiāo)方式，管理人都有權依法請求人民法院予以撤銷(xiāo)，除非該個(gè)別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益。
大部分參會(huì )人員更傾向于認可第二種意見(jiàn)。
實(shí)務(wù)關(guān)注點(diǎn)：許多法官和中介機構專(zhuān)業(yè)人士指出，管理人在對個(gè)別清償行為行使撤銷(xiāo)權時(shí)，應當依據最高人民法院企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋?zhuān)ǘ┑挠嘘P(guān)規定執行。依據該司法解釋第44條的規定，在破產(chǎn)申請受理前6個(gè)月內，債務(wù)人與個(gè)別債權人以抵銷(xiāo)方式對個(gè)別債權人清償，其抵銷(xiāo)的債權債務(wù)只限于企業(yè)破產(chǎn)法第40條第(二)、(三)項規定的情形之一，且管理人必須在破產(chǎn)申請受理之日起三個(gè)月內向人民法院提起撤銷(xiāo)訴訟。
四、在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前六個(gè)月內銀行扣劃債務(wù)人賬戶(hù)資金的行為能否依法撤銷(xiāo)？
問(wèn)題的提出：2013年12月19日某公司與某銀行簽訂借款合同，合同對借款金額、借款期限、借款用途、利率標準、借款加速到期等內容作了約定。2014年10月21日該銀行以借款人違約為由，將尚未到期的部分借款款項從該公司的賬戶(hù)上直接進(jìn)行了扣劃。在銀行扣劃款項十幾天之后，該公司依法進(jìn)入破產(chǎn)程序。破產(chǎn)管理人認為，某銀行的扣劃行為，發(fā)生在破產(chǎn)程序開(kāi)始之前六個(gè)月內，且某公司已經(jīng)具備法定破產(chǎn)原因，故某銀行的扣劃行為已經(jīng)構成個(gè)別清償，故應當依法予以撤銷(xiāo)。
不同觀(guān)點(diǎn)：一種意見(jiàn)認為，雖然銀行的扣劃行為在客觀(guān)上構成了個(gè)別清償，但不能依據企業(yè)破產(chǎn)法的規定進(jìn)行撤銷(xiāo)。主要理由是，依據企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規定，個(gè)別清償行為必須是債務(wù)人向債權人主動(dòng)實(shí)施的行為。某銀行的扣劃行為，非債務(wù)人的主動(dòng)償債行為，所以不能依據破產(chǎn)法的規定予以撤銷(xiāo)，而應當依據合同法和其他法律規定處理。另一種意見(jiàn)認為，破產(chǎn)程序是一種公平償債程序，只要在法定期間內發(fā)生個(gè)別清償行為，并因而損害了其他債權人的利益就可以依法撤銷(xiāo)，而不應當區分是債務(wù)人的主動(dòng)償債行為還是被動(dòng)償債行為。
研判意見(jiàn)：在這個(gè)問(wèn)題上兩種觀(guān)點(diǎn)比較對立，未能形成傾向性的意見(jiàn)。
實(shí)務(wù)關(guān)注點(diǎn)：最高人民法院民二庭第7次法官會(huì )議紀要也對該問(wèn)題進(jìn)行了研判，并且傾向于認為銀行的扣劃行為構成“對個(gè)別債權人進(jìn)行清償”，認為管理人有權請求人民法院予以撤銷(xiāo)。
五、通過(guò)調解協(xié)議，出租人已經(jīng)將融資租賃物轉化為特定的賠償對價(jià)，那么出租人是否還可行使取回權？
問(wèn)題的提出：原告某公司（出租方）與被告某醫院（承租方）在2014年12月簽署了一份《融資租賃合同》，雙方約定由某公司作為買(mǎi)方向某醫療器械公司購買(mǎi)全身用X射線(xiàn)計算機斷層掃描系統及磁共振成像系統各一臺，并將前述設備以融資租賃的形式向某醫院出租。后因該醫院未能按《融資租賃合同》的約定向該公司支付租金。故該公司向法院提出了包含解除融資租賃合同，賠償損失等七項訴訟請求。后經(jīng)某人民法院主持調解，達成如下調解協(xié)議：某醫院向某公司支付款項670萬(wàn)元；某公司放棄其他訴訟請求。后該醫院進(jìn)入破產(chǎn)程序，某公司向受理破產(chǎn)案件的法院提起一般取回權糾紛訴訟。
研判意見(jiàn)：針對本案的出租方是否有權行使一般取回權，形成了兩種不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認為，某公司無(wú)權行使取回權。主要理由是，某公司和某醫院已經(jīng)在訴訟中達成了調解協(xié)議，某公司已經(jīng)把對租賃物的所有權轉化成了特定的債權，因某公司已經(jīng)喪失了對該租賃物的所有權，所以其不能再主張取回權，而只能主張相應的債權。因為生效的調解協(xié)議書(shū)如同生效的判決一樣，具有法定的約束力。如果某公司可以提起一般取回權訴訟，則會(huì )違背“一事不再理”的訴訟原則。另一種意見(jiàn)認為，某公司有權行使取回權。主要理由是，融資租賃是一種金融業(yè)務(wù)，租賃物有對租金的擔保作用，出租方?jīng)]有取得租賃物的對價(jià)，就不能認定出租方失去了租賃物的所有權。如果做出這樣的認定，就會(huì )造成事實(shí)上的不公平。另外，最高人民法院有關(guān)融資租賃司法解釋第21條之所以允許出租方有權分別以訴請支付租金和訴請解除融資租賃合同、收回租賃物兩個(gè)不同案由起訴兩次，就是出于確保出租人權利實(shí)現目的。本案例可以視為對最高人民法院融資租賃司法解釋21條的“類(lèi)推”適用。
由于上述兩種觀(guān)點(diǎn)明顯對立，所以本次研判未能形成傾向性的意見(jiàn)。
實(shí)務(wù)關(guān)注點(diǎn)：破產(chǎn)審判實(shí)務(wù)中的融資租賃問(wèn)題非常突出。因為依據合同法第242條的規定，“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?！钡诔鲎馊巳』刈赓U物時(shí)，對承租人已經(jīng)支付的租金或者一部分首付款如何扣減，如何在出租方和承租方之間實(shí)現一種衡平利益，法律并未作出規定。
六、消防工程的承包人是否也享有建設工程價(jià)款優(yōu)先權？
問(wèn)題的提出：2014年6月24日原告（施工方）和被告（發(fā)包方）簽訂某醫院消防工程施工合同，2015年12月1日雙方對已完工工程進(jìn)行了清算，被告共欠原告工程款370多萬(wàn)元，2016年5月18日被告在原告催要下陸續支付欠款共計78萬(wàn)元。后被告進(jìn)入破產(chǎn)程序，原告以被告欠付工程款為由申報債權，但管理人未給予確認。其主要理由是，原告所干工程并未驗收，后期該醫院為了完善消防設施又花費近百余萬(wàn)元。另外，管理人認為原告請求優(yōu)先受償已超過(guò)權利主張期限的六個(gè)月，應駁回原告請求。
研判意見(jiàn)：消防工程的承包人對工程價(jià)款是否也享有優(yōu)先權？參會(huì )人員意見(jiàn)比較一致，認為消防工程如果作為一項單項工程，其也具有建設施工合同的特征，工程承包人應當享有依據《合同法》第286條所確認的建設工程價(jià)款優(yōu)先權。也就是說(shuō)，消防工程的承包人有權就其承包建設的該工程折價(jià)或者拍賣(mài)后的工程價(jià)款優(yōu)先受償。并且該受償權優(yōu)于該建設工程的抵押權。
實(shí)務(wù)關(guān)注點(diǎn)：在房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)審判實(shí)踐中如何確定工程欠款，是適用建設工程價(jià)款優(yōu)先權需要首先解決的問(wèn)題。在這方面存在較大的操作難度。主要的問(wèn)題就是建設工程施工普遍存在著(zhù)掛靠、黑白施工合同、勞務(wù)大包（分包）、工程轉包和非法分包、工程墊資等情況。而且工程款支付糾紛普遍存在。在許多情況下，因工程欠款無(wú)法短期內厘清，為了不影響破產(chǎn)程序的推進(jìn)，破產(chǎn)管理人宜采用為建設工程承包人確定臨時(shí)債權的方式來(lái)解決該承包人破產(chǎn)程序參與權的問(wèn)題。
在破產(chǎn)程序中，處置建設工程價(jià)款優(yōu)先權的主要司法依據是，最高人民法院《關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》（法釋【2002】16號）；最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規定的優(yōu)先受償權的函復》（【2004】民一他字第14號）；最高人民法院2019年1月3日發(fā)布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ酚嘘P(guān)規定。
按照上述有關(guān)規定，在破產(chǎn)程序中處置建設工程價(jià)款優(yōu)先權主要應當堅持以下處置原則：
1、享有建設工程款優(yōu)先權的法律關(guān)系主體，只能是該建設工程的承包人，包括總包人以及和發(fā)包人簽訂分包合同的分包人及與發(fā)包人、承包人簽訂三方合同的分包人。實(shí)際施工人不享有優(yōu)先權。
2、承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先權必須以建設工程質(zhì)量合格（包括未竣工的建設工程）為條件，而不以合同是否有效為條件，即不管是否存在應當招標而未招標，黑白合同，非法掛靠，非法轉包等可能導致合同無(wú)效情形為條件。
3、建設工程價(jià)款優(yōu)先權的范圍“應依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)關(guān)于建設工程價(jià)款范圍的規定確定?！卑l(fā)包人逾期支付建設工程價(jià)款產(chǎn)生的利息、違約金、損害賠償金等不具有優(yōu)先受償性。應當列入普通債權。
4、將承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的期限依然規定為6個(gè)月，但起算日期修改為“自發(fā)包人應當給付建設工程價(jià)款之日”。而確定“應當給付建設工程價(jià)款之日”，首先應當遵照雙方約定，在沒(méi)有約定或者約定不明的情況下，可以參照《建設工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?8條的規定確定：建設工程已實(shí)際交付的，為交付之日；建設工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結算文件之日；建設工程未交付，工程價(jià)款也未結算的，為當事人起訴之日。
5、建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權只限于承包人承建范圍的建設工程，且只限于建設工程，包括裝修、裝飾工程。其他與建設工程相關(guān)的勘察、設計、監理等不能主張優(yōu)先權。
七、債權人可否要求要求查閱、復印債務(wù)人、其他債權人和管理人的有關(guān)資料、文件？
問(wèn)題的提出：某破產(chǎn)企業(yè)的一債權人向破產(chǎn)管理人提出，要求查閱和復印破產(chǎn)申請資料、政府審批文件、破產(chǎn)評估報告、財產(chǎn)登記冊、債權人會(huì )議記錄、管理人費用支出賬目、抵押權人的一切資料等。對此，管理人表示，債權人可以查閱所有公開(kāi)資料，但是不能復印。
研判意見(jiàn)：對債權人查閱權的保護應當嚴格按照最高人民法院破產(chǎn)法司法解釋?zhuān)ㄈ┑囊幎▓绦?。依據最高法破產(chǎn)法司法解釋?zhuān)ㄈ┑?0條的規定，債權人的知情權的行使只能采用“查閱”方式，而不能采用“復制”形式；另外，其有權查閱的只能是“參與破產(chǎn)程序必需的債務(wù)人財務(wù)和經(jīng)營(yíng)信息資料”。除此之外，有關(guān)其他債權人的資料以及管理人的資料都無(wú)權查閱。
實(shí)務(wù)關(guān)注點(diǎn)：在破產(chǎn)審判實(shí)踐中，在處理債權人知情權行使時(shí)，既要保護債權人的正當權利，又要防止權利被濫用。建議在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，管理人可依據有關(guān)法律規定，制定債權人如何行使查閱權的規則文件，就查閱范圍、查閱方式、查閱救濟等內容作出事先規定。
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紀要整理人：
楊春平副教授，陜西省法學(xué)會(huì )破產(chǎn)法研究會(huì )秘書(shū)長(cháng)
郭磊法官，陜西省大荔縣人民法院民二庭庭長(cháng)
紀要審定人：
程淑娟教授，陜西省法學(xué)會(huì )破產(chǎn)法研究會(huì )會(huì )長(cháng)
2019年6月5日
公號責編：朱琳薇
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