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一、問(wèn)題的提出：本國債權人保護問(wèn)題在跨境破產(chǎn)中的地位、現象與成因
跨境企業(yè)破產(chǎn)[1]中，本國債權人保護具有舉足輕重的地位。它在一國法院裁量、決定是否給予某一外國破產(chǎn)程序必要司法協(xié)助的過(guò)程中往往起到關(guān)鍵和決定作用，也因此往往成為對抗、拒絕對外國破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助的主要理由和借口。歷史上，跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助問(wèn)題曾長(cháng)期難以獲得進(jìn)展，究其根本原因，主要即在于各國法院難以平衡對待和處理本國債權人與境外債權人之間的利益沖突。
跨境破產(chǎn)中，承認債務(wù)人在外國啟動(dòng)的破產(chǎn)程序在本國的效力，以及由此帶來(lái)的為外國破產(chǎn)程序提供凍結債務(wù)人在本國的財產(chǎn)、停止（中止）通過(guò)對債務(wù)人的訴訟、執行進(jìn)等各種司法協(xié)助，無(wú)疑將阻卻本國債權人對債務(wù)人實(shí)現個(gè)別求償；而將破產(chǎn)債務(wù)人位于本國的財產(chǎn)移交給外國破產(chǎn)程序、歸入境外破產(chǎn)程序中進(jìn)行處置和分配，則意味著(zhù)這些財產(chǎn)完全脫離本國法律、法院的控制，本國債權人的債權將完全置于外國破產(chǎn)程序和外國破產(chǎn)法律的管領(lǐng)之下。因此，這些司法協(xié)助措施的給予與否，均緊密攸關(guān)本國債權人的利益。出于保護本國債權人權益、節約本國債權人實(shí)現債權的成本等目的和對外國破產(chǎn)程序、制度能否公平保護本國債權人利益的顧慮，各國對為外國破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助，特別是將破產(chǎn)債務(wù)人位于本國的財產(chǎn)這一“手中之鳥(niǎo)”[2]移交予境外管理人控制、處置并由其在所有債權人之間進(jìn)行分配或用于外國債務(wù)人企業(yè)的重整拯救一直心存芥蒂[3]。這也成了阻礙跨境破產(chǎn)案件及時(shí)獲得相關(guān)外國、地區法院司法協(xié)助的主要障礙?？梢哉f(shuō)，如果沒(méi)了本國債權人保護問(wèn)題，跨境破產(chǎn)就不會(huì )面臨這么多復雜問(wèn)題，跨境破產(chǎn)司法協(xié)助在其發(fā)展中也不必經(jīng)歷如此多的障礙和坎坷。
跨境破產(chǎn)司法協(xié)助中本國債權人保護的成因主要有經(jīng)濟和法律兩方面：1.經(jīng)濟上，債務(wù)人企業(yè)財產(chǎn)和負債在不同國家、地區間的分布不均衡。伴隨國際投資和國際貿易發(fā)展的發(fā)展，同一企業(yè)在不同國家和地區均存有財產(chǎn)、業(yè)務(wù)或為拓展經(jīng)營(yíng)、便于管理甚至避稅需要而設立分支機構的情形十分普遍。由于企業(yè)在各個(gè)國家、地區的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)情況各不相同、其設立分支機構的目的亦均不盡相同，因此，企業(yè)在不同的國家、地區保有的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)、分支機構財產(chǎn)價(jià)值與其在當地所負債務(wù)也存在普遍的不均衡現象。企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，這一財產(chǎn)與負債的不均衡直接導致了位于各個(gè)國家、地區的債權人從債務(wù)人位于本國的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)中受償幾率和比例的不平均。2.各國家、地區間破產(chǎn)和相關(guān)法律制度仍存在差異。各國家、地區的破產(chǎn)法律與本國的歷史法律傳統、經(jīng)濟發(fā)展、社會(huì )情況等客觀(guān)因素密不可分，直接造成各國破產(chǎn)制度存在一定差異。其中，如破產(chǎn)重整制度的有無(wú)、破產(chǎn)清算與重整制度在具體制度上的差異、破產(chǎn)債權清償順位差異、擔保債權的優(yōu)先保護程度、破產(chǎn)具體制度如抵銷(xiāo)制度等方面存在的差異等均可直接對個(gè)別債權人的清償比例造成重大影響。3.國際上對跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助規則尚不一致。迄今為止，除歐盟制定了統一的跨境破產(chǎn)協(xié)助規則外，對外國破產(chǎn)程序的司法協(xié)助問(wèn)題，仍屬于各國國內法范疇。各個(gè)國家和地區基于法律傳統、歷史發(fā)展、在國際經(jīng)濟分工中所處的地位等方面的差異，對跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助的態(tài)度、原則和制度均存在一定差異。理論上，主要存在地域主義（Territorialism，又稱(chēng)屬地主義）和普遍主義(Universalism)的主要區分，并由此衍生出合作的地域主義（Corporative Territorialism）、有限普遍主義（Modified Universalism）等。普遍主義則由于其在“一個(gè)債務(wù)人、一個(gè)程序”下倡導各國對跨境破產(chǎn)程序幾乎無(wú)條件、無(wú)保留的承認與協(xié)助，在全球破產(chǎn)制度尚未統一的情況下，基于對本國債權人利益的保護，目前實(shí)踐中沒(méi)有任何國家采取這一原則。
本國債權人保護之所以成為各國法院為外國破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助的主要考量因素，主要出于本國債權人在外國破產(chǎn)程序中存在的法律、經(jīng)濟與費用、信息和機會(huì )等諸多方面成本的不平衡：1.法律成本。首先，單一破產(chǎn)程序下，各國破產(chǎn)法律制度上的差異可能導致本國債權人無(wú)法在外國破產(chǎn)程序中獲得與本國法律下等同的待遇和保護，其在本國法律下本能夠獲得保護的權益可能遭受損害。這點(diǎn)在稅收、勞動(dòng)、擔保債權等較為明顯。此外，一些國家破產(chǎn)法律制度中存在對本國與外國債權人的差別性、歧視性規定，則更直接損害本國債權人的利益。其次，跨境破產(chǎn)重整程序中，外國債務(wù)人位于本國的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)可能被在外國重整程序出售并以所得資金用于向所有債權人進(jìn)行清償或直接用于債務(wù)人在境外的繼續經(jīng)營(yíng)所需資金。相較于依照本國破產(chǎn)法對債務(wù)人進(jìn)行清算，本國債權人的受償比例和數額大幅降低，甚至落空。第三，平行破產(chǎn)程序下，各國對本國破產(chǎn)程序下分配順位、分配原則、擔保權利的保護等差異可能導致彼此程序中的分配比例不一致，在國際社會(huì )尚未建立一個(gè)統一的分配限制原則的情況下，本國債權人也可能蒙受利益上的損失。2.經(jīng)濟上，本國債權人在外國程序中將不得不付出多余的“客場(chǎng)成本”，不得不增加相關(guān)的法律、財務(wù)服務(wù)等費用，甚至由于對外國破產(chǎn)及相關(guān)法律的不了解而喪失本可獲得保護的部分權益。3.信息方面，本國債權人對在外國進(jìn)行的破產(chǎn)程序所能獲得的信息與破產(chǎn)程序的當地債權人相比明顯處于劣勢，不得不由于這種信息不充分、不對稱(chēng)而付出遠高于后者的成本。4.法律、信息上的劣勢也迫使本國債權人不得不承擔更多機會(huì )成本。本國債權人在外國破產(chǎn)程序的參與機會(huì )和獲取的信息造成其在外國破產(chǎn)程序中的判斷和表決是在信息不充分、不對稱(chēng)的情形做出的，這種在不夠充分的條件下作出的判斷和表決直接降低了其在外國破產(chǎn)程序中獲取與債務(wù)人、管理人、債權人的交易機會(huì )，增加了其成本，損害了其利益。
二、跨境破產(chǎn)司法協(xié)助中對本國債權人的保護：措施與努力
為在跨境破產(chǎn)中盡可能保護本國債權人，各國均盡可能通過(guò)在國內法上建立適當的制度、采取適當的措施，盡量將債務(wù)人在本國的財產(chǎn)留于本國控制之下、適用本國法律、清償本國債權。但是，過(guò)度強調對本國債權人的保護而忽略對外國破產(chǎn)程序的司法禮讓與協(xié)作，無(wú)疑將導致國際社會(huì )間彼此的司法報復。而各國在這一領(lǐng)域內均采取與鄰為壑、相互報復的最終結果，是傷害國際投資、貿易、金融領(lǐng)域所有債權人的利益，并因此妨礙國際投資、貿易的發(fā)展。因此，在跨境破產(chǎn)發(fā)展中，兩方面的努力貫穿其始終：一方面，國際社會(huì )始終努力尋求為跨境破產(chǎn)建立一個(gè)能獲得廣泛接受的、可行的司法協(xié)作制度；另一方面，各國則均力求盡可能地在跨境破產(chǎn)中維護、保護本國債權人利益。兩者之間的博弈和彼此消長(cháng)最終的結果是，有限普遍原則跨境破產(chǎn)司法協(xié)作逐漸得到接受，而各國亦逐漸將對本國債權人的保護限制在一個(gè)較為合理的限度內。
（一）國內法的解決路徑。
為在跨境破產(chǎn)中維護本國債權人利益，各國在國內法中所采取的措施主要包括：
1.采用嚴格的地域主義原則，排斥所有外國破產(chǎn)程序在本國的效力。
地域主義原則主張，破產(chǎn)程序的效力僅及于該程序所在國家內的財產(chǎn)[4]。因此，其拒絕承認外國破產(chǎn)程序在本國的效力，債務(wù)人位于本國的財產(chǎn)只能用于向本國債權人進(jìn)行清償，是一種比較極端的保護本國債權人的做法[5]。破產(chǎn)法發(fā)展史上，在國際投資、貿易尚不發(fā)達、國際破產(chǎn)司法協(xié)作需求尚不那么迫切時(shí)，曾有不少?lài)?、地區在立法或司法實(shí)踐中采取這一做法。但是，這一做法的弊端十分明顯：一是地域主義原則在拒絕承認外國破產(chǎn)程序在本國效力的同時(shí)，也限制了本國破產(chǎn)程序在外國的效力，本國債權人也將喪失針對債務(wù)人在境外的財產(chǎn)進(jìn)行求償的機會(huì )；二是直接導致了本國債權人與外國債權人之間的不平等[6]，并因此招致其他國家和地區的對等報復，導致本國債權人在境外的債權無(wú)法獲得保護；三是在整體上降低了對債務(wù)人企業(yè)的破產(chǎn)清算效率，并消除了跨境重整的可能性[7]。四是直接影響和降低了本國對境外投資、國際貿易和國際金融活動(dòng)的吸引力。
基于上述原因，目前，大多數國家已逐漸摒棄這一原則。一些國家在堅持地域主義的基礎上，揉入對跨境破產(chǎn)較為積極的協(xié)作態(tài)度，允許針對同一債權人在各個(gè)國家、地區間啟動(dòng)的各個(gè)破產(chǎn)程序通過(guò)條約、公約等方式進(jìn)行協(xié)助和協(xié)作[8]，即“合作的地域主義原則”。但是，由于這一做法仍以地域主義為其前提和基礎，無(wú)法從根本上解決地域主義存在的上述問(wèn)題和弊端[9]，尤其是對本國債權人過(guò)度、極端的保護而帶來(lái)的不公平保護和影響跨境破產(chǎn)效率、消除跨境重整可能性等問(wèn)題，其成效仍十分有限[10]。
2.在本國法律中制定“圍柵條款”（Ring Fence Articles）或規定本國與外國債權人在本國破產(chǎn)程序中的差別待遇。
一些國家出于保護本國債權人的利益，在國內公司法、破產(chǎn)法等相關(guān)法律中規定，外國公司位于本國的財產(chǎn)，必須先行清償其在本國所負債務(wù)，只有在全部清償后仍有剩余的，才可用于對國外債權人的債務(wù)或移交外國破產(chǎn)程序進(jìn)行處置、清償，即所謂“圍柵條款”。這一做法目前在東南亞一些國家，如馬來(lái)西亞等[11]仍繼續存在。我國《公司法》第197條[12]中對外國公司分支機構的規定雖未涉及破產(chǎn)制度，但也影綽可見(jiàn)這一思維。有的國家則干脆直接在其破產(chǎn)法律中規定對本國債權人與外國債權人的差別待遇，對外國債權人采取歧視性、差異性待遇。很明顯，這種做法也極易招致其他國家和地區的對等報復，其破產(chǎn)程序難以在其他國家、地區獲得必要的協(xié)助與協(xié)作。
3.擴大本國法院對外國公司的破產(chǎn)管轄權，以本國債權人的利益作為行使對外國公司破產(chǎn)管轄權的依據。
與地域主義消極對待外國破產(chǎn)程序不同，一些國家反其道而行、采取積極措施，以本國債權人利益為標準設定本國法院對外國公司的破產(chǎn)管轄權，將存在本國債權人利益因素的外國公司破產(chǎn)案件置于本國法院管轄之下以維護本國債權人利益。在這點(diǎn)上，以英格蘭及其具有相同普通法淵源的國家和地區較為典型。他們主張，對外國破產(chǎn)程序的承認并不意味著(zhù)本國法院放棄對同一債務(wù)人啟動(dòng)、繼續平行破產(chǎn)清算程序的權力，本國法院仍有權按本國破產(chǎn)法律啟動(dòng)、推動(dòng)這一程序并控制債務(wù)人在本國的財產(chǎn)[13]。其主要做法是：在成文法授予法院對外國公司（Unregistered Company）享有破產(chǎn)管轄權的基礎上，由法院在普通法中設定其對外國公司行使破產(chǎn)管轄權的三個(gè)條件：（1）該公司與法院地存在適當聯(lián)系[14]，這一聯(lián)系并不僅限于該債務(wù)人在法院地存在財產(chǎn)[15]；（2）啟動(dòng)本國破產(chǎn)程序對債權人而言具有合理的可能利益[16]；（3）法院對一個(gè)或若干在財產(chǎn)分配中具有權益的人享有管轄權[17]。顯而易見(jiàn)，上述管轄權基本上建立在對本國債權人保護的基礎上。
4.允許本國法院對外國債務(wù)人啟動(dòng)從屬程序，就債務(wù)人在本國的財產(chǎn)、債務(wù)進(jìn)行清理、清償。
無(wú)限制地以本國債權人利益為依據擴張本國法院對外國公司的破產(chǎn)管轄權，無(wú)疑將引起各國法院的管轄權競賽，司法管轄權和破產(chǎn)程序之間的紛爭將導致跨境破產(chǎn)無(wú)法在國際私法領(lǐng)域建立一個(gè)較為一致的管轄權規則，直接破壞各國對企業(yè)破產(chǎn)管轄的基礎規則，司法禮讓和協(xié)作更無(wú)從談起。為避免上述問(wèn)題，一些國家退而求其次，在認可公司破產(chǎn)的注冊地或“主要利益中心所在地”（COMI）管轄標準的基礎上，允許本國法院依據申請啟動(dòng)從屬破產(chǎn)程序（Ancillary Insolvency Proceeding）對債務(wù)人位于本國的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)、分支機構和債權進(jìn)行清理。以英國為例，盡管該國允許法院行使對外國公司的寬泛管轄權，在國際傳統規則上，則對在公司注冊地啟動(dòng)的外國破產(chǎn)程序及破產(chǎn)程序代表（如管理人等）的權力予以承認[18]。然而，這一承認并不妨礙法院對同一債務(wù)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序[19]，只是，這一破產(chǎn)程序被限制為外國主要程序的從屬程序，該程序中指定的管理人權力也僅限于外國公司在本國范圍內的財產(chǎn)、證據和債權等[20]，且只能為清算程序。盡管這一做法自1880年起即已產(chǎn)生，但普通法學(xué)者仍認為，這一領(lǐng)域實(shí)際上是完全依賴(lài)由法院對個(gè)案情形做出的自由裁量構成的判例法，很難對其作出準確的界定和歸納[21]。
從效果上說(shuō)，從屬程序在有利于充分保護本國債權人利益之外，對跨境破產(chǎn)程序也并非一無(wú)是處：首先，在欠缺統一的普遍協(xié)助原則的現實(shí)條件下，一國的破產(chǎn)程序并不必然為外國所承認。通過(guò)在債務(wù)人存在財產(chǎn)、業(yè)務(wù)和分支機構的國家和地區啟動(dòng)從屬破產(chǎn)程序，有利于及時(shí)中止在這一國家和地區針對債務(wù)人的訴訟和針對債務(wù)人財產(chǎn)的保全和執行，盡快將債務(wù)人的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)等及時(shí)置于從屬程序指定的管理人控制之下；其次，從屬程序中法院一般指定本國破產(chǎn)執業(yè)人員擔任從屬程序的管理人，其對本國破產(chǎn)法律及相關(guān)法律較為熟悉、了解，也有利于及時(shí)處理相關(guān)法律問(wèn)題，提升破產(chǎn)效率；第三，在本國從屬程序管理人的努力下，債務(wù)人可能與本國債權人達成債務(wù)和解、重組等，解決債務(wù)人位于本國的債務(wù)問(wèn)題。正由于此，歐盟在制定破產(chǎn)規則時(shí)，對從屬破產(chǎn)程序這一做法予以了保留，但對其適用條件、效力范圍、程序種類(lèi)及其與主破產(chǎn)程序之間的協(xié)作配合義務(wù)作出了明確規定。
但是，從屬程序的根本出發(fā)點(diǎn)畢竟仍在于保護本國債權人，其不可避免在諸多方面與主程序存在一定沖突：首先，兩者在利益上存在根本沖突：從主破產(chǎn)程序的角度來(lái)說(shuō)，其在利益上是盡可能維護公司的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)的整體性以維持破產(chǎn)企業(yè)價(jià)值的整體效應，以求最大化全體債權人的利益；而對從屬程序而言，其目的則在于盡快實(shí)現本國債權人的債權，停止債務(wù)人在本國的營(yíng)業(yè)、處置債務(wù)人位于本國的財產(chǎn)和業(yè)務(wù)，以維護本國債權人的清償利益。因此，盡管在許多國家均要求從屬程序應當盡可能地與主程序保持和諧[22]，這一沖突始終無(wú)法避免，特別是在一些大規模的跨境企業(yè)重整案件案件中，主、從程序之間的上述矛盾和協(xié)調往往增加了重整的復雜程度，給企業(yè)的整體重整造成極大障礙，甚至導致重整失敗[23]。其次，從屬破產(chǎn)程序只能是清算程序，難以滿(mǎn)足跨境企業(yè)重整的需要。對此，有學(xué)者指出，由于在英國和歐盟法中從屬程序只能是清算程序，導致該程序中的管理人根本無(wú)法滿(mǎn)足重整程序中維系企業(yè)經(jīng)營(yíng)的需要[24]，通過(guò)司法協(xié)助的方式才是有利于跨境重整的最佳措施之一[25]。 第三，各國法院在啟動(dòng)從屬破產(chǎn)程序時(shí)往往存在大量裁量性因素，這也給從屬破產(chǎn)程序帶來(lái)不確定性。以英國為例，普通法上，是否對一家外國公司啟動(dòng)從屬破產(chǎn)程序，其管轄依據與啟動(dòng)對外國公司的破產(chǎn)程序并無(wú)差異[26]，這一決定完全有賴(lài)于法官對個(gè)案情形的自由裁量。而且，即使在上述要求均滿(mǎn)足的情況下，法院仍有權決定不啟動(dòng)從屬破產(chǎn)程序[27]。因此，迄今為止，學(xué)界仍幾乎無(wú)法為這一程序的啟動(dòng)歸納出具體、明確的考量因素和標準[28]。此外，英國法院還認為，如果它認為英國比外國法院更為適宜管轄債務(wù)人企業(yè)的破產(chǎn)案件[29]或者外國破產(chǎn)程序中對英國債權人存在歧視性待遇[30]，其有權決定在這一破產(chǎn)程序不再從屬于外國破產(chǎn)程序[31]而成為主程序，并在英國法下享有全球性效力[32]，則更加劇了這一問(wèn)題的復雜性。第四，從屬破產(chǎn)程序將引致更多的法律沖突問(wèn)題。一般認為，從屬程序在破產(chǎn)法和實(shí)體法律上均應適用法院地法[33]。由于各國對破產(chǎn)撤銷(xiāo)權[34]、優(yōu)先權等方面存在的法律差異，無(wú)疑將造成主程序與從屬程序在適用法律上的沖突，從而有利于本國債權人而不利于外國債權人。第五，從屬程序將增加破產(chǎn)成本。特別是在一些破產(chǎn)管理費用較高的國家，從屬破產(chǎn)程序產(chǎn)生的破產(chǎn)費用甚至常高于主程序的費用，加之主、從程序間管理人的沖突、溝通和協(xié)調造成的時(shí)間和成本浪費[35]，將極大增加破產(chǎn)的效率和金錢(qián)成本。最后，由于管轄規則的差異，將造成從屬程序“從屬于誰(shuí)”難以確定的問(wèn)題。在企業(yè)破產(chǎn)主程序的管轄和認定規則上，目前世界上主要存在以公司注冊地為標準的傳統管轄規則和以公司主要利益中心地（COMI）為標準的現代管轄規則，還有一些國家則根據對象的不同采取不同的管轄規則：如英國，對歐盟國家采用后者，而對歐盟之外的國家在普通法上則仍采納前者[36]。一旦公司的注冊地與其主要利益中心分處不同的國家或地區，并且在上述兩者均已啟動(dòng)對企業(yè)的破產(chǎn)程序，從屬程序究竟應當從屬、配合于哪一程序，則將成為一個(gè)法律難題。實(shí)際上，基于管理、避稅等方面的需要和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，一個(gè)企業(yè)的注冊地與其實(shí)際管理中心所在地相脫離的現象如今已十分普遍，這一問(wèn)題也日益成為從屬破產(chǎn)程序中不斷發(fā)生爭議的問(wèn)題之一。
5.以本國債權人利益為主要衡量因素審查確定是否給予外國破產(chǎn)程序司法協(xié)助。
除了在本國法內基于對本國債權人的保護而盡量擴充本國對外國企業(yè)的破產(chǎn)管轄權、允許本國法院?jiǎn)?dòng)對外國企業(yè)程序控制之下，更好保護本國債權人利益之外，在決定是否給予外國破產(chǎn)程序所請求的司法協(xié)助中，各國也均將本國債權人的保護置于決定性的地位。當然，基于在本國啟動(dòng)的破產(chǎn)程序也將可能面臨在他國的協(xié)助問(wèn)題，各國在這一問(wèn)題上往往需要為本國債權人利益采取一個(gè)較為隱蔽和正當的“外殼”，以盡量使其符合國際禮讓原則和要求。
一般來(lái)說(shuō)，對外國破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助以本國承認外國破產(chǎn)程序為前提。國際上，對外國破產(chǎn)程序的承認通常要求外國程序至少必須符合三方面的前提條件：一是啟動(dòng)破產(chǎn)程序的外國法院具有相應的管轄權；二是外國破產(chǎn)程序不得違反本國公共政策；三是外國程序是一個(gè)適格的“破產(chǎn)程序”。在外國法院管轄權的問(wèn)題上，由于對外國法院的管轄認定在國際私法及破產(chǎn)管轄兩方面的規則中已經(jīng)較為明確，因此，基于這一問(wèn)題產(chǎn)生的對本國債權人利益保護及其不確定性空間也較小。公共政策問(wèn)題則涉及各國法院對公共政策范圍的理解與認識，其范圍大小客觀(guān)上往往也影響了其對本國債權人利益保護的范圍。對此，下文中將有較為詳細的討論。國際破產(chǎn)司法協(xié)助實(shí)踐中，與本國債權人保護相關(guān)的爭論主要集中在第三方面，即外國程序的適格性問(wèn)題。由于各國在破產(chǎn)法律上至少存在三方面差異：一是范圍差異，各國對破產(chǎn)程序的概念和范圍存在不同理解。有的國家將公司清算也視為破產(chǎn)程序的種類(lèi)之一；有的國家則將破產(chǎn)程序的范圍嚴格限制于因資不抵債或喪失清償能力而啟動(dòng)的公司清算、重整等程序；此外，還一些國家存在一些獨特的程序，如英國法上的管理清收（Administrative Receivership）、債權和解制度（Scheme of Arrangement）[37]等，是否可以被歸入“破產(chǎn)程序”，均存在一定爭議。二是法律體系差異，各國的破產(chǎn)程序和法律制度并不完全規定于單行的破產(chǎn)法中。如，有的國家為破產(chǎn)制定了單行的破產(chǎn)法典；有的國家將公司破產(chǎn)、清算等制度區別于個(gè)人破產(chǎn)制度，規定于公司法中；有的國家甚至并不制定單行的企業(yè)破產(chǎn)法律制度，破產(chǎn)制度散見(jiàn)于公司法和其他法律中。三是具體破產(chǎn)制度和程序的差異，各國對企業(yè)破產(chǎn)清算、重整、和解等方面的規定不盡相同。有些國家至今尚未建立企業(yè)重整制度。即使在重整制度下，也存在美國的債務(wù)人管理（DIP）模式和其他一些國家中的管理人管理（AIP）模式和混合管理模式的差異。同時(shí)，各國在破產(chǎn)保護期間（Moratoriums）、破產(chǎn)管理（Administration）等具體破產(chǎn)制度上也存在一定差異。由于各國在破產(chǎn)法律制度上存在的上述差異，在判定一個(gè)外國程序是否是一個(gè)“適格的破產(chǎn)程序”時(shí)，本國債權人利益保護的因素就往往扮演了一個(gè)重要角色：以本國法律制度為衡量標準，不僅有利于本國債權人對法律更為了解，還可以擯除由于破產(chǎn)法律制度的差異所可能給本國債權人帶來(lái)的潛在危害。為此，一些國家在司法實(shí)踐中堅持以本國破產(chǎn)法律制度為標準衡量外國程序是否是一個(gè)適格的破產(chǎn)程序，并據此確定是否給予承認和協(xié)助。較為典型者如英國普通法認為，外國法院除了依據“破產(chǎn)法”享有與英國法院相似的管轄權外[38]，請求的事項還必須是與“破產(chǎn)法”有關(guān)[39]。至于所謂“破產(chǎn)法”的范圍，該國在Hughes[40]一案中則直接做出了十分狹隘的限定，即僅指該國的《破產(chǎn)法》（當時(shí)是1986年《破產(chǎn)法》）[41]。嚴格據此，不僅美國的破產(chǎn)重整程序難以被認定為“適格破產(chǎn)程序”（其時(shí)1986年英國《破產(chǎn)法》尚未規定破產(chǎn)重整程序），即便是如與規定于該國公司法中的債權和解程序（Scheme of Arrangement）相類(lèi)似、廣泛存在于英國為首的普通法系國家中的程序也難以被認定為適格破產(chǎn)程序而獲得承認和協(xié)助[42]。
即便外國程序符合上述三個(gè)條件，得以進(jìn)入是否給予司法協(xié)助的下一階段具體審查，本國債權人的保護在這一裁量過(guò)程中也往往仍具有決定性作用。將外國破產(chǎn)程序能否對本國債權人提供充分、平等保護作為對來(lái)自外國破產(chǎn)程序請求提供必要的司法協(xié)助的條件，是各國的普遍做法。傳統上，這一考量常以本國法和本國債權人在個(gè)案中的具體待遇作為主要標準和依據。這一做法的結果是，除因外國破產(chǎn)法律中存在的歧視性差別待遇外，外國破產(chǎn)程序還常因請求國和本國在破產(chǎn)和相關(guān)法律制度的差異而被給予負面評判，這一情形明顯不利于跨境破產(chǎn)協(xié)作的開(kāi)展。如，英國普通法的早期案例中，以個(gè)案檢視為基礎，完全由法官根據個(gè)案中本國債權人的利益裁量確定是否給外國破產(chǎn)程序予請求的協(xié)助[43]，導致這一裁量過(guò)程充滿(mǎn)了不確定性、不穩定性及不可預見(jiàn)性[44]，在很大程度上增加了跨境破產(chǎn)程序的復雜程度、造成了成本浪費。其中最為典型的，當數第一起涉及對美國破產(chǎn)重整程序司法協(xié)助問(wèn)題的Felixstowe[45]案。該案中，被告是一家在美國進(jìn)行破產(chǎn)重整的公司，美國破產(chǎn)法院依據《破產(chǎn)法典》，在該公司申請的當日簽發(fā)了一份在全球范圍內自動(dòng)停止對該公司進(jìn)行訴訟的命令。依據該公司的重整計劃，公司停止在歐洲的業(yè)務(wù)，并將公司及其分支機構在歐洲的財產(chǎn)和業(yè)務(wù)均出售，以所得資金維持其在北美地區的業(yè)務(wù)。一個(gè)英國債權人則向英國法院起訴并申請獲得了一份禁令，禁止該公司將財產(chǎn)轉移出英國。被告遂向英國法院申請解除該禁令，但其申請被法院駁回。在其判決中，赫斯特法官認為，盡管英國法院原則上非常愿意為其他“友好國家”破產(chǎn)程序中作出的裁判提供所有合適的協(xié)助[46]，但是，是否給予協(xié)助、給予何種協(xié)助，則應當由法院根據具體的問(wèn)題、英國法的規定及案件的整體情況作出決定[47]。該案中，按照重整計劃，被告位于英國的所有財產(chǎn)和業(yè)務(wù)都將被出售并用于該公司在北美地區的經(jīng)營(yíng)，英國債權人將無(wú)法獲得清償，其利益在重整程序中被邊緣化，這構成對英國債權人的歧視性待遇，據此，不應為美國的破產(chǎn)重整程序提供相應的司法協(xié)助。該判決作出后，長(cháng)期被指責為是欠缺司法禮讓的典型案例之一[48]，并認為將給跨境重整造成極為惡劣的后果[49]。在此后的一系列涉及外國重整程序與本國訴訟禁令的案件中，英國法院力圖依據司法禮讓原則解除本國禁令以給予外國破產(chǎn)程序必要的協(xié)助[50]或者拒絕本國債權人提出的禁令申請[51]，甚至聲稱(chēng)將為發(fā)生任一國家和地區的破產(chǎn)程序的撤銷(xiāo)之訴或追究董事責任訴訟簽發(fā)訴訟禁令，予以協(xié)助[52]。有學(xué)者認為，這一情形表明，除非外國破產(chǎn)程序中存在對英國債權人的明顯歧視，否則，英國法院將基于司法禮讓原則給予協(xié)助[53]。但是，基于個(gè)案、逐一分析本國債權人在外國破產(chǎn)程序中所受的具體待遇和實(shí)際利益所受的影響等因素這一衡量方法，則仍在普通法中延續并導致跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助問(wèn)題繼續受制于本國債權人在個(gè)案中的具體利益[54]，并因此極為欠缺穩定性和可預見(jiàn)性。
與英國普通法相比，美國在接受《示范法》前的《破產(chǎn)法典》（現美國《破產(chǎn)法典》第十五章）第304條中則相對較為明確，規定將美國債權人在外國破產(chǎn)程序中的待遇是否將低于本國（美國）法律規定[55]及外國破產(chǎn)程序是否欠缺與美國破產(chǎn)法的一致性[56]作為拒絕給予協(xié)助的理由。值得一提的是，在美國國際破產(chǎn)司法協(xié)助的早期司法實(shí)踐中，對上述因素的判斷也采取與英國相同的逐一個(gè)案實(shí)際考量的方法[57]。但最遲自2000年初開(kāi)始，則已逐漸轉向對外國破產(chǎn)法律體系的基本原則和規定的整體衡量[58]，并且其標準也逐漸降低為只要“不嚴重違背美國的法律和（公共）政策即可”[59]。
（二）國際上的解決方法
1.制定統一的國際破產(chǎn)法律與規則。
造成各國基于債權人保護的需要而拒絕、限制對外國破產(chǎn)程序在法律上的根本原因，在于各國破產(chǎn)法律、規則與相關(guān)法律上的差異。因此，根本解決這一問(wèn)題的終極路徑在于實(shí)現各國在破產(chǎn)等相關(guān)法律制度上的一致。為此，有學(xué)者建議，在國際上對跨境破產(chǎn)建立一個(gè)特殊的一致法律體系，在這一體系中包括統一的跨境破產(chǎn)程序、法律適用規則和相對一致的實(shí)體規定[60]。盡管實(shí)踐中國際社會(huì )在這一領(lǐng)域也不斷進(jìn)行努力，但基于各國經(jīng)濟地位、經(jīng)濟條件、法律傳統與歷史、社會(huì )等條件的差異，這一路徑在可見(jiàn)的未來(lái)仍無(wú)法實(shí)現。
2.締結雙邊或多邊國際條約。
通過(guò)締結雙邊或多邊國際條約，以平等保護本國債權人為條件互相提供司法協(xié)助，是比較現實(shí)、可行的做法。在這一方面，如歐盟破產(chǎn)規則、北美破產(chǎn)條約等均取得了長(cháng)足的進(jìn)步。限于篇幅，無(wú)法在此一一展開(kāi)詳細介紹。但是，需要引起注意的是：首先，這些條約一般均在經(jīng)濟條件、在世界經(jīng)濟地圖中地位較為相近，并且具有較為共同的政治因素或法律傳統的國家間締結。不同于國際貿易等國際民事訴訟，跨境破產(chǎn)由于涉及的本國金融、投資、貿易等債權人的利益十分重大，各國破產(chǎn)法律制度差異仍十分明顯，其中涉及的法律問(wèn)題也十分微妙復雜，各國在締結跨境破產(chǎn)司法協(xié)助條約時(shí)也均十分慎重。在民商事司法協(xié)助雙邊條約中也往往將破產(chǎn)協(xié)助問(wèn)題排除在外。
3.建立或形成特殊的司法協(xié)助“國家（地區）群”。
部分國家與地區之間基于共同的法律傳統和相近的破產(chǎn)法律制度，形成跨境破產(chǎn)司法協(xié)助群小“圈子”。例如，英國和澳大利亞在接受《示范法》之前依據英國1986年《破產(chǎn)法》第426條[61]、澳大利亞《公司法》第581條第（2）款[62]而給予具有共同法律淵源的部分國家和地區更為便捷的協(xié)助程序。來(lái)自上述國家和地區法院的司法協(xié)助請求，除非存在違反本國法律強制性規定或系因執行外國稅法而為，一般均能直接獲得所需的司法協(xié)助?；谶@些國家之間具有相同或相似的普通法淵源和傳統，本國債權人保護問(wèn)題較少成為司法協(xié)助的考量因素。
在這些國家相繼接受《示范法》后，近年來(lái)也仍不斷通過(guò)各種方式不斷加強彼此之間在這一領(lǐng)域的協(xié)作，如近年由新加坡發(fā)起推行的JIN（Judicial Insolvency Network）[63]、美國與加拿大之間的ALI原則等。一個(gè)明顯的趨勢是，他們之間的合作領(lǐng)域已經(jīng)不斷拓寬，已不再局限于傳統的承認彼此之間的破產(chǎn)程序、提供所請求的司法協(xié)助措施等，而逐步拓寬到共同審理（Co-hearing）破產(chǎn)案件等更為緊密的層次和領(lǐng)域。
4.建立一致的司法協(xié)助原則、條件、措施和規則。
在這一領(lǐng)域，《示范法》自1997年制訂頒布后，已經(jīng)先后為20余個(gè)國家的接受并融入本國法律體系中[64]。雖然這些國家就數量而言并不龐大，但他們作為一個(gè)整體在世界經(jīng)濟中所占地位卻十分重要。他們中既有美國、英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、新加坡等傳統英美法系國家，也包括了日本、韓國、哥倫比亞、墨西哥、希臘等傳統大陸法系國家。目前，在亞洲，泰國、菲律賓等國依據《示范法》制訂的法律草案也已經(jīng)先后進(jìn)入了立法程序。
《示范法》在跨境破產(chǎn)司法協(xié)助領(lǐng)域帶來(lái)的最主要變革可以簡(jiǎn)要概括為如下兩方面：一是突破了地域性限制。依照該法的要求，接受并通過(guò)該示范法的國家和地區對請求予以司法協(xié)助的國家和地區不應存在地域上的限制，即其應對來(lái)自任何其他國家、地區的請求均依照該法的規定予以協(xié)助。而在此前有關(guān)跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的條約、公約或規則中，均不可避免存在一定的地理區域、法域條件或法系傳統的局限。如歐盟破產(chǎn)規則僅適用于歐盟國家之間，對來(lái)自歐盟之外的國家的司法協(xié)助請求，仍由各成員國依據本國法律進(jìn)行處理；英國原1986年《破產(chǎn)法》第426條中的跨境破產(chǎn)協(xié)助，也僅給予與其具有高度法系沿襲性的部分英聯(lián)邦國家和地區，對其他國家則其適用十分苛刻的普通法。因此，這些司法協(xié)助體制在適用范圍上都存在一定地域性局限，對某些跨越了這些地域限制的跨境破產(chǎn)、重整案件而言，成效十分有限。二是建立了有限普惠原則?！妒痉斗ā吩谠试S保留的前提下，首次采用有限普遍原則，將普惠、開(kāi)放式的司法協(xié)助體系引入了跨境破產(chǎn)領(lǐng)域。而此前有關(guān)跨境破產(chǎn)的司法協(xié)作機制，無(wú)論是雙邊或者多邊，一般均以各參加國之間彼此的互惠為前提條件?！妒痉斗ā方鉀Q了長(cháng)期以來(lái)一直困擾跨境破產(chǎn)司法協(xié)助問(wèn)題的限制，極大地便利了跨境破產(chǎn)案件在其他國家中及時(shí)獲得必要的司法協(xié)助，是國際社會(huì )多年努力的結果，迄今為止代表了這一領(lǐng)域引領(lǐng)性成就與意義。
三、有限普遍原則下對本國債權人的保護——對《示范法》下相關(guān)司法實(shí)踐的一次檢視：現狀與趨勢
為跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助問(wèn)題，《示范法》從司法禮讓的基本原則出發(fā)，尋求建立一個(gè)較為中肯、可行、并較易為各國所接受的開(kāi)放性協(xié)助體系，在承認外國法院破產(chǎn)程序和管理人的身份、職權、財產(chǎn)移交、財產(chǎn)分配等諸多方面設定了若干較為正當、合理的條件。接受《示范法》的各國法院在最近的司法實(shí)踐中，在理解和適用這些規定時(shí)也盡量秉持司法禮讓?zhuān)m當地克制對本國債權人過(guò)度保護的傾向，有效地提高了跨境破產(chǎn)案件在其他國家獲得司法協(xié)助的可能性，節約了跨境破產(chǎn)及重整的成本，提高了跨境破產(chǎn)的效率，并在立法、司法理念和技術(shù)上為建立外國法院與破產(chǎn)有關(guān)裁判的承認制度奠定了堅實(shí)的基礎[65]。這些相關(guān)司法實(shí)踐值得我們認真學(xué)習、研究。
（一）對外國破產(chǎn)程序的承認：條件與標準。
《示范法》中，除臨時(shí)救濟措施外，對外國破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助的前提是對外國破產(chǎn)程序的承認。特別是移交財產(chǎn)，《示范法》將其列為承認后的司法協(xié)助措施之一。在這一意義上，《示范法》中有關(guān)承認外國破產(chǎn)程序的條件和規定就成了法院保護本國債權人的第一道防線(xiàn)。根據《示范法》的相關(guān)規定和有關(guān)國家的司法實(shí)踐，對外國破產(chǎn)程序不予承認的情形主要包括如下幾種：
1.外國程序不是一個(gè)適格的破產(chǎn)程序。
根據《示范法》第2條的規定，依照該法申請承認并尋求司法協(xié)助的外國程序必須是一種破產(chǎn)程序。依據該條中定義，所謂“破產(chǎn)程序”，必須同時(shí)具備如下三個(gè)要素：首先，這一程序是一種對債務(wù)人財產(chǎn)和債務(wù)的集中處理的司法或行政程序；其次，這一程序必須遵循與破產(chǎn)有關(guān)的法律；第三、在這一程序之下，債務(wù)人的所有財產(chǎn)和行為均應當受外國法院的控制或監督；最后，這一程序的目的在于重整或清算。與前述普通法做法相比，其標準趨于明確、其范圍也明顯兼顧、包容了各國在破產(chǎn)法律制度上的差異。
司法實(shí)踐中，盡管各國法院對上述要素的理解仍存在一定差異，但一個(gè)明顯的趨勢是，他們對上述條件的解釋和把控逐漸趨于寬松。例如，就外國程序是否符合“對債務(wù)人財產(chǎn)和債務(wù)的集中處理”這一特性，2010年，英格蘭上訴法院在斯坦福國際銀行案中認為，由美國證券交易委員會(huì )申請美國法院簽發(fā)的對該銀行的收集令是依據單一債權人的申請而簽發(fā)的、而且其法律依據并非破產(chǎn)法，故不符合上述前兩項要素的要求[66]，并據此拒絕予以承認和協(xié)助。但兩年后，美國德克薩斯北區法院針對同一案件卻認為，該案中，美國證券交易委員會(huì )申請這一收集令的目的在于維護所有該銀行投資者和債權人的利益，因此，這一程序應當被視為符合上述條件[67]。關(guān)于“與破產(chǎn)有關(guān)的法律”，司法實(shí)踐中也逐漸不再要求這些法律必須嚴格局限在據以啟動(dòng)程序的法律必須以“破產(chǎn)法”或“清算法”為名。美國法院在Betcor案[68]和ABC Learning Centres案[69]、澳大利亞法院在Chow Cho Poon[70]公司案中均認為，雖然上述程序系依照所在國的公司法規定啟動(dòng)的，但仍應當被認為依據的是“與破產(chǎn)有關(guān)的法律”，而無(wú)須考慮這一程序的目的是在于清算并注銷(xiāo)公司或是為解決公司的財務(wù)問(wèn)題，抑或兩者兼而有之。因此，類(lèi)似于Chow Cho Poon案中新加坡法院基于衡平法原則、直接按公司法的規定簽發(fā)的清算令，盡管并非依據破產(chǎn)法做出，但也被認為符合上述“與破產(chǎn)有關(guān)的法律”這一要求。關(guān)于對上述要素的裁量方法，英格蘭上訴法院在斯坦福國際銀行案件中則指出，法院在這一審查中，應當綜合上述各要素進(jìn)行一個(gè)整體性的綜合考量后做出結論，而不是嚴格地按上述要素逐一進(jìn)行單獨審查并分別作出判斷，以其中的某一要素未能滿(mǎn)足認定外國程序不是一個(gè)適格的破產(chǎn)程序，這一做法也明顯區別于前述傳統普通法上的裁量方法。
2.公共政策例外。
公共政策例外是跨境司法協(xié)助中的基本原則之一。依據《示范法》第6條的規定，被請求國法院得以違反本國公共政策為由，拒絕對外國破產(chǎn)程序予以承認及提供司法協(xié)助。這一規定是《示范法》以明文方式規定的被請求國法院可以拒絕承認外國破產(chǎn)程序的唯一事由，體現了《示范法》“可能對國際破產(chǎn)司法協(xié)助產(chǎn)生負面影響的因素將至最低并予以明確”，以增加確定性、可預見(jiàn)性和穩定性的原則。
司法實(shí)踐中，公共政策是被告抗辯法院對外國破產(chǎn)裁判予以承認中最重要、最常見(jiàn)的抗辯事由。由于《示范法》并未對公共政策作出一個(gè)統一、明確的定義，實(shí)踐中，受請求法院只能依據本國的國內法對這一概念的定義和內涵進(jìn)行認識和理解。由于外國破產(chǎn)法律、破產(chǎn)程序或多或少與本國法律的規定存在一定差異，如果各國都依據本國國內法意義上的“公共政策”概念對這一名詞作出廣義的理解，顯而易見(jiàn)，僅有極少數外國程序能夠獲得承認。歸納而言，目前在各相關(guān)國家的司法實(shí)踐中，主要有如下幾種情形被納入公共政策例外的范疇：
（1）違反本國法律基本原則或程序公平原則。在一個(gè)開(kāi)放的跨境破產(chǎn)法律體系內，對公共政策例外的范圍應當依據司法禮讓原則給予適當限制，即它只能針對那些違反了被請求國法律的基本原則，特別是憲法性原則的情形。以美國為例，盡管在歷史上曾經(jīng)存在過(guò)以外國破產(chǎn)程序違背了本國法律規定、未對擔保債權提供優(yōu)先保護等理由認定外國程序違反本國公共政策，并據此拒絕承認外國破產(chǎn)程序、拒絕提供司法協(xié)助將財產(chǎn)移交外國管理人的案例[71]，在最近的案例中，該國法院對公共政策例外范圍的理解日趨嚴格。近年的相關(guān)案例中，僅有如下因素被認為有違公共政策：外國程序的公平和中立性（Ephedra[72],案）、外國程序是否符合破產(chǎn)法上訴訟自動(dòng)中止的目的（Gold & Honey[73]案）、管理人擁有的權限超越了美國的法律傳統或法律規定（Toft[74]）等。但是，其他接納了《示范法》的國家和地區的法院在司法實(shí)踐中，則存在不同的理解與認識，特別是上述因素中的后兩者，將本國法律作為評判、衡量外國法律、程序的標準，并不完全符合司法禮讓原則的要求。例如，英國法院在對Toft案做出的裁決中，則認為該案中管理人擁有的權限超越了本國法律傳統或法律規定這一因素不構成違反英國的公共政策，并因此給予了承認和執行。2013年，美國第三巡回上訴法院在A(yíng)BC Learning Centres Ltd案中進(jìn)一步明確，《示范法》中所指的公共政策例外僅指外國破產(chǎn)程序中的實(shí)體和程序不符合正當性保護的要求[75]。
（2）濫用破產(chǎn)程序。雖然《示范法》中并未直接規定受請求國法院應當將這一因素納入其是否承認外國破產(chǎn)程序的考量中，但是，目前大部分國家均認為，對破產(chǎn)程序的濫用，如破產(chǎn)欺詐，應當被認定為直接違反了破產(chǎn)法的基本法律原則并納入公共政策例外的范疇內而拒絕予以承認。至于何種行為構成對破產(chǎn)程序的濫用，則由被請求國法院依據本國國內法的規定進(jìn)行鑒別和認定。
（3）選購法院（Forum Shopping）。某種程度上，單純基于法院選購的目的而在某一國家申請啟動(dòng)的破產(chǎn)程序也可以視為是濫用破產(chǎn)程序的情形之一，并因此被認定為違背了公共政策。同時(shí)，由于選購法院導致債務(wù)人在破產(chǎn)程序中處于一個(gè)更為有利的地位，形成對債權人不公平，或可能便于債務(wù)人規避、從事某種違反被請求國法律的行為，這些因素都可能導致因選購法院申請啟動(dòng)的破產(chǎn)程序被認定為違反了被請求國的公共政策而被其他國家拒絕承認。2009年，加拿大蒙特利爾地區最高法院在一起涉及斯坦福國際銀行破產(chǎn)案的案件中，直接以在安提瓜進(jìn)行的破產(chǎn)程序是一種法院選購行為而拒絕對該程序予以承認[76]。同時(shí)，由于基于法院選購而申請啟動(dòng)的破產(chǎn)程序往往難以表明破產(chǎn)債務(wù)人與法院國之間存在適當的關(guān)聯(lián)性，這種程序也難以依照《示范法》第17條的規定被認定為主程序或從屬程序并因此無(wú)法獲得其他國家的承認。例如，在Bear Stearns[77]一案中，雖然破產(chǎn)企業(yè)是一家在開(kāi)曼群島注冊的公司，也在開(kāi)曼群島申請并進(jìn)入破產(chǎn)程序，但美國紐約南區破產(chǎn)法院認為，由于沒(méi)有證據證明該公司的主要利益中心位于開(kāi)曼群島、或者該公司在開(kāi)曼群島存在永久性的行為，開(kāi)曼群島進(jìn)行的這一破產(chǎn)程序不符合上述兩種程序中的任何一種，不應按照《示范法》的規定予以承認。依據這一原則，對那些既非在企業(yè)的主要利益中心所在地或者企業(yè)設置了某些經(jīng)營(yíng)設施的國家或地區啟動(dòng)的破產(chǎn)程序而言，譬如只有企業(yè)財產(chǎn)，很有可能在其他國家無(wú)法獲得《示范法》所規定的承認和協(xié)助。
另一方面，在被請求國與破產(chǎn)債務(wù)人不存在實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的情況下，對債務(wù)人的外國破產(chǎn)程序也可能被拒絕承認。最近，美國第二巡回上訴法院在一個(gè)案件中即主張，在沒(méi)有證據表明破產(chǎn)債務(wù)人在美國具有住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者財產(chǎn)的情況下，對該債務(wù)人的外國破產(chǎn)程序拒絕予以承認[78]。
（二） 基于“充分保護”的審查與判斷。
《示范法》對獲得承認的外國破產(chǎn)程序提供的司法協(xié)助措施主要包括三種類(lèi)型：1.第20條規定的對外國主破產(chǎn)程序的自動(dòng)司法協(xié)助措施，即對已經(jīng)獲得承認的外國主破產(chǎn)程序，被請求國法院應自動(dòng)給予如下協(xié)助：中止對債務(wù)人的訴訟、執行等單獨程序、禁止債務(wù)人對其財產(chǎn)的轉讓、處分或其他對財產(chǎn)設定負擔的行為。2.裁量性司法協(xié)助措施。依據《示范法》第21條的規定，外國破產(chǎn)程序一旦獲得承認，不論其是被承認為主程序或從屬程序，被請求國法院可以依照外國破產(chǎn)程序管理人的申請，裁量給予任何適當的協(xié)助，包括：調查、取證或者獲取并遞交相關(guān)信息、移交債務(wù)人的財產(chǎn)、延長(cháng)臨時(shí)性救濟措施及本國法律所規定的其他協(xié)助措施。同時(shí)，依據《示范法》第21條的規定，在法院認為必要的情況下，第20條規定的協(xié)助措施也可以給予已經(jīng)獲得承認的外國從屬破產(chǎn)程序。3.第19條規定的承認前的臨時(shí)性協(xié)助措施。
顯而易見(jiàn)，在上述三種協(xié)助措施中，裁量性司法協(xié)助措施的給予必須符合下列條件：首先，它必須在外國管理人提出申請后才能作出；其次，由于該條項下的調查、取證或者獲取并遞交相關(guān)信息、移交財產(chǎn)等對本國債權人利益均具有十分重大的影響，法院在批準采取這一司法協(xié)助措施前必須進(jìn)行適當裁量。為保障這一裁量符合正當性的要求，并避免對本國債權人利益造成損害，《示范法》規定了一系列考量因素和要求：1.本國債權人的利益在該外國破產(chǎn)程序中得到充分保護，見(jiàn)于該法第21條第2款，即對承認后的司法協(xié)助措施的規定中；2.債權人及其他利害關(guān)系人，包括債務(wù)人的利益得到充分保護，見(jiàn)于該法第22條第1款，該條件同時(shí)適用于臨時(shí)性協(xié)助措施和承認后的司法協(xié)助措施；3.除上述兩方面的考量因素外，被請求法院在其認為必要時(shí)，還有權對其批準的這些司法協(xié)助措施設定一定條件，見(jiàn)該法第22條第2款。同時(shí)，對外國從屬破產(chǎn)程序提出的移交財產(chǎn)這一司法協(xié)助，還必須滿(mǎn)足一個(gè)特殊的條件，即：依據被請求國法律的規定，這些財產(chǎn)必須交由外國破產(chǎn)程序進(jìn)行管理或者涉及該程序中必需的相關(guān)信息。
從上述分析可見(jiàn)，《示范法》下，在審查確定是否給予上述司法協(xié)助措施的過(guò)程中，外國破產(chǎn)程序是否給予本國債權人、債權人和其他利益關(guān)系人“充分保護”是一項具有決定性異議的考量因素。這一規定曾被批評為是該法的重要缺陷之一[79]。有學(xué)者曾指出，《示范法》將這一司法協(xié)助措施建立在對上述如此不確定性因素裁量的基礎上，將導致被請求法院只將個(gè)案中具體、個(gè)別的法律和事實(shí)因素納入考量范圍，并因此做出極其狹隘的理解和裁判[80]，不利于對外國破產(chǎn)程序的司法協(xié)助。在傳統的英國普通法中，法院基于某一個(gè)別的本國或外國債權人的利益將在外國破產(chǎn)程序中受損，或者外國破產(chǎn)程序中某一個(gè)具體的行為將可能影響本國或外國債權人的利益，直接拒絕對其提供司法協(xié)助的案例并不鮮見(jiàn)[81]。
但是，各國在《示范法》下最近的司法實(shí)踐則體現了一個(gè)較為明顯的趨勢：法院在這一裁量過(guò)程中已經(jīng)逐步擺脫個(gè)案中上述具體因素的影響，轉而以請求國的破產(chǎn)法律和原則作為一個(gè)整體進(jìn)行考量。例如，2009年，在A(yíng)tlas Shipping[82]一案中,債務(wù)人公司存放在美國銀行中的資金因海事訴訟保全而已被凍結，美國法院紐約南區破產(chǎn)法院對丹麥破產(chǎn)法進(jìn)行分析后認為，丹麥破產(chǎn)法中并不存在對該案債權人的歧視和差別待遇的規定，將該筆款項移交基予丹麥破產(chǎn)程序管理人并不會(huì )造成對債權人權利的侵害，對該案中債權人提出的其個(gè)案將蒙受損失的主張不予考量，裁定將該筆款項移交丹麥的破產(chǎn)管理人。2011年，佛羅里達南區破產(chǎn)法院在SNP Boat Service[83]一案中則更進(jìn)一步，拒絕對某一個(gè)別債權人在法國破產(chǎn)法中是否能得到充分保護的問(wèn)題進(jìn)行考量，認為：“任何破產(chǎn)法院均無(wú)權對某一個(gè)別債權人的利益在外國破產(chǎn)程序中是否得到充分保護進(jìn)行裁量”[84]。在HIH Casualty and General Insurance Ltd[85]一案中，按照請求國即澳大利亞法律的規定，債務(wù)人的財產(chǎn)在被用于向所有債權人進(jìn)行清償前，必須先行清償某一保險合同項下的賠償債務(wù)，這一規定不僅有悖英國破產(chǎn)法，而且在個(gè)案中無(wú)疑將導致英國債權人的利益無(wú)法充分受償。一審中，英國高等法院以此為由拒絕將債務(wù)人的財產(chǎn)移交予澳大利亞破產(chǎn)管理人，二審予以維持。澳大利亞管理人再次提起上訴后，英國上議院推翻了上述裁判并批準了這一司法協(xié)助措施。雖然參加審理的五位法官對裁判結果達成了一致意見(jiàn)，但彼此的理由卻各不相同。他們各自考量的內容雖涉及公共政策、原英國《破產(chǎn)法》第426條及其立法理由等諸多因素，但在考量方法上則是一致的：他們都是對澳大利亞破產(chǎn)法的整體做出考量和評價(jià)，而非針對個(gè)案中債權人權利是否受到損害等具體事實(shí)和法律問(wèn)題。
需要特別指出的是，按照《示范法》第22條的要求，被請求法院在這一“充分保護”的裁量中，除了應當考慮傳統普通法內對本國債權人利益的保護之外，還應考慮外國破產(chǎn)程序對其他利害關(guān)系人利益的保護。因此，《示范法》的這一裁量是建立在對外國破產(chǎn)程序的正當性和公平性的考慮之上的。如在前述SNP Boat Service[86]案中，美國破產(chǎn)法院即認為，雖然它在決定是否批準給予外國破產(chǎn)程序司法協(xié)助措施中不應考慮個(gè)別債權人的利益，但是，只有在確信外國債權人的利益作為一個(gè)整體在該破產(chǎn)程序中獲得充分保護，它才會(huì )提供協(xié)助，按照外國管理人的申請將財產(chǎn)移交給后者。
（三）平行破產(chǎn)程序中對本國債權人的保護：對財產(chǎn)分配比例的限制。
在接受平行破產(chǎn)程序的情況下，《示范法》第32條專(zhuān)門(mén)針對平行破產(chǎn)程序中債權清償制定了一個(gè)特殊規則。按照該條的規定，在不存在對擔保債權和物權請求權優(yōu)先保護的歧視的情況下任何已經(jīng)在外國破產(chǎn)程序中獲得清償的債權人，在針對同一債務(wù)人的本國破產(chǎn)程序中，在同一清償順序的債權人獲得與其在國外已經(jīng)獲得的相同比例的清償前，不得針對同一債權再行接受清償和分配，即比例原則（Hotchpot）。這一規定盡管并未直接對司法協(xié)助問(wèn)題做出規定，但是，在外國破產(chǎn)程序不存在這一法律規定或違背這一規則的情況下，請求國法院可依據“充分保護”的要求，在判定該程序未能為本國和外國債權人提供平等、充分保護的基礎上，拒絕提供司法協(xié)助。因此，這一問(wèn)題實(shí)際上和司法協(xié)助及本國債權人保護均緊密相關(guān)。
依照《示范法》上述規定：首先，這一規則必須遵循各國國內法對擔保債權和物權優(yōu)先受償權的保護。這一條款的目的僅在于為同一清償順序的債權人提供平等受償的待遇，其前提是擔保債權和物權已經(jīng)獲得全部受償。至于擔保債權和物權在何種程度下可以認定已經(jīng)獲得全部受償，則取決于破產(chǎn)程序所在國的法律規定。但是，對哪些權利足以被認定為擔保債權或物權，盡管《示范法》在其《立法和解釋指南》中允許各國根據本國法律的規定采用其他詞語(yǔ)進(jìn)行表述，由于各國法律存在的差異，具體案件中的法律沖突問(wèn)題仍不可避免。例如，某一債權人對位于本國國內的一位債務(wù)人擁有一項為本國法律規定的擔保債權，但這一擔保債權在針對同一債務(wù)人啟動(dòng)了破產(chǎn)程序的另一個(gè)國家法律中，卻并不被列為擔保債權，或者恰恰相反，某一在外國破產(chǎn)程序中持有的對同一破產(chǎn)債務(wù)人的擔保債權在本國法律中并不屬于擔保債權。此時(shí)，本國法院無(wú)疑將面臨一個(gè)選擇：對其應當適用本國法律或者該外國破產(chǎn)程序所在國的法律。兩種結果的差異顯而易見(jiàn)。對此，我們認為，在前一種情況下，根據該條款中規定的對上述權利“不得歧視”的原則，對擔保債權或物權的范圍屬于本國法律規定的范疇，對該債權人的優(yōu)先受償地位應當予以保護；在后一種情形下，為提高跨境破產(chǎn)司法協(xié)調的確定性、穩定性和可預見(jiàn)性，則應按本國國際私法規則確定其適用的法律。
其次，該條款的計算依據是債權清償的比例而非數額，并且，在存在多個(gè)平行程序的情況下，這一比例的是債權人在各個(gè)程序中獲得清償的總和。例如，普通債權人A在B國進(jìn)行的針對債權人C的破產(chǎn)程序中已經(jīng)獲得了5%比例的清償、在針對同一債權人在D國進(jìn)行的破產(chǎn)程序中已經(jīng)獲得了10%的清償，此時(shí)，如本國破產(chǎn)程序中對普通債權的清償超為14%，則該債權人仍不應受到清償；反之，如果本國破產(chǎn)程序對普通債權的清償比例達到16%，則該債權人即依據這一條款的規定，仍可以獲得1%比例的清償。
最后，雖然沒(méi)有在該條款中作出明確規定，適用該條款進(jìn)行分配仍需由本國法院作出裁決。因此，只有在確認擔保債權和物權已經(jīng)依照本國法律獲得無(wú)歧視的完全受償后，法院才可以裁定依照該規則進(jìn)行財產(chǎn)分配。
這一規定的初始目的在于防止同一債權人針對同一債權在不同國家的平行破產(chǎn)程序中獲得優(yōu)于其他債權人的待遇，平等保護各國債權人利益。但是，客觀(guān)上它確實(shí)有利于促進(jìn)各國法院放棄基于本國債權人利益保護的目的而拒絕對跨境破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助，有利于促進(jìn)各國對外國破產(chǎn)程序提供更為開(kāi)放、有效的司法協(xié)助。
通過(guò)以上分析可見(jiàn)，整體上，各國在《示范法》下的跨境破產(chǎn)司法協(xié)助實(shí)踐中，在涉及本國債權人保護的裁量方面，主要存在如下趨勢：1.裁量標準上，從個(gè)案裁量（ad hoc Discretion）到整體衡量（Balancing the Insolvency Law and Principles of the Jurisdiction As A Whole）。即從考量本國債權人在個(gè)案中面臨的具體待遇和問(wèn)題轉向對外國破產(chǎn)法律、原則和制度的整體的評估。2.裁量依據上，從本國法到外國法。即從依據本國破產(chǎn)法律制度對外國破產(chǎn)程序進(jìn)行考量到主要依據破產(chǎn)程序所在國的法律制度進(jìn)行衡量。3.裁量對象上，從單一對象到多元對象，即從僅考慮本國債權人利益是否在外國破產(chǎn)程序中得到平等、充分保護轉向綜合考慮包括債權人、債務(wù)人及其他相關(guān)利益主體在外國破產(chǎn)程序中是否得到公平、足夠的保護。
四、對我國《企業(yè)破產(chǎn)法》跨境破產(chǎn)制度的反思
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中，有關(guān)跨境破產(chǎn)的內容僅見(jiàn)于該法第5條第2款。該款規定：對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會(huì )公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。
上述規定存在的問(wèn)題至少包括如下幾點(diǎn)：
1.基本原則及其問(wèn)題。
《企業(yè)破產(chǎn)法》上述規定表明，我國對跨境破產(chǎn)司法協(xié)助采用互惠原則。提供司法協(xié)助的前提以提出申請的國家、地區與我國之間存在條約或互惠為前提。由于迄今為止在我國與其他國家簽訂的民事司法協(xié)助條約或參加的國際公約中，基本上均未涉及跨境破產(chǎn)領(lǐng)域，更未專(zhuān)門(mén)針對為對方國家內破產(chǎn)程序的協(xié)助問(wèn)題做出特別的規定，目前主要依據互惠原則解決跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助問(wèn)題。但是，《企業(yè)破產(chǎn)法》上述規定未就互惠范圍作出規定，即互惠是否僅限于破產(chǎn)領(lǐng)域，將來(lái)可能給這一領(lǐng)域的司法實(shí)踐造成一定困擾。由于破產(chǎn)程序與一般民商事程序在各方面均存在較大差異，如對這一領(lǐng)域不做適當限制，如外國法院在其他民商事領(lǐng)域（如離婚）等方面存在的對我國判決、裁定不予認可、協(xié)助的情形下，我國法院即因適用互惠原則而拒絕予以提供協(xié)助，顯然不利于這一領(lǐng)域的國際協(xié)作和禮讓的基本發(fā)展趨勢。為此，從促進(jìn)國際協(xié)作的角度出發(fā)，有必要將這一互惠領(lǐng)域限制于破產(chǎn)領(lǐng)域。
2.適用對象及其問(wèn)題。
《企業(yè)破產(chǎn)法》上述規定中，將跨境破產(chǎn)司法協(xié)助限制在承認與執行外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定。這一做法忽略了符合破產(chǎn)程序的特點(diǎn)和需求，實(shí)際上將破產(chǎn)程序的司法協(xié)助等同于其他民商事程序的司法協(xié)助，存在諸多問(wèn)題。概要而言主要有三：一是未規定對外國破產(chǎn)程序的承認及其效力。承認外國破產(chǎn)程序在本國的效力并依據程序所在地法院的法律規定在本國產(chǎn)生中止對債務(wù)人的訴訟、執行等以阻卻債權人個(gè)別求償，并采取適當協(xié)助措施以確保上述效力的實(shí)現，即所謂“開(kāi)門(mén)即全進(jìn)”（One Comes, All Come）,是目前國際上大多數在跨境破產(chǎn)司法協(xié)助中通行的做法。傳統國際私法上，承認一個(gè)在公司注冊地啟動(dòng)的外國破產(chǎn)程序，即意味著(zhù)兩方面的意義：（1）該破產(chǎn)程序依據其啟動(dòng)國的法律產(chǎn)生相應的效力，當與本國法律存在沖突的情況下，本國法律優(yōu)先適用；（2）該外國程序代表享有依據該程序啟動(dòng)國法律所規定的權力，但不得與本國法律沖突或超出本國法律規定的范疇[87]。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》上述規定回避對外國破產(chǎn)程序效力的承認問(wèn)題，而僅規定對外國法院判決、裁定的承認與執行，不僅無(wú)法解決由于外國破產(chǎn)程序啟動(dòng)而產(chǎn)生的一系列效力、后果和相應的協(xié)助措施問(wèn)題，而且將給司法實(shí)踐帶來(lái)對外國啟動(dòng)破產(chǎn)程序的判決、裁定所涉效力范圍的爭議和困擾。同時(shí)，這一局限客觀(guān)上還將造成司法協(xié)助無(wú)法一次性解決的問(wèn)題，當事人或外國程序代表不得不針對不同的司法協(xié)助措施多次申請，造成時(shí)間上的延誤和成本的浪費。
二是未規定對外國破產(chǎn)程序的具體協(xié)助與救濟措施?？缇称飘a(chǎn)程序涉及的司法協(xié)助措施是一個(gè)十分龐雜的體系，涉及諸多方面、十分具體的救濟措施。其中任一救濟措施的缺失或拖延，都將可能產(chǎn)生不可逆轉的不利后果。以《示范法》為參照，其規定的司法協(xié)助措施按時(shí)間劃分包括臨時(shí)性救濟、承認后對主要程序的救濟；以性質(zhì)分又可分為必須給予的救濟和裁量提供的救濟；以外國程序特征劃分又可分為對主要程序和對非主要程序的救濟等。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》在救濟與協(xié)助措施方面存在的立法空白，特別是承認前臨時(shí)性救濟的缺失，顯然不利于及時(shí)控制債務(wù)人的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)，造成了債務(wù)人財產(chǎn)流失的空間。
三是未能區分外國法院在破產(chǎn)程序中作出的判決、裁定和與破產(chǎn)有關(guān)的判決與裁定，未明確后者是否屬于該條的適用對象。該條中籠統以“破產(chǎn)案件”規定其適用對象，但未對“破產(chǎn)案件”的內涵或外延作出明確規定。國際上，各國破產(chǎn)制度及其對“破產(chǎn)案件”的理解存在一定差異，諸如外國在破產(chǎn)程序進(jìn)展中所需作出的程序內裁判之外，法院在破產(chǎn)程序中或破產(chǎn)程序外作出的、直接產(chǎn)生于破產(chǎn)程序或與之緊密關(guān)聯(lián)、涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的判決與裁定，是否得適用上述規定，亦不無(wú)疑問(wèn)?；谏鲜鰡?wèn)題，聯(lián)合國貿法委已就該類(lèi)判決與裁定的承認與執行問(wèn)題進(jìn)行多輪研討，并已于2017年初步形成《承認和執行與破產(chǎn)有關(guān)的判決：示范法草案》[88]，值得學(xué)習、吸收和借鑒?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》該條在適用對象上不僅存在未與國際接軌、造成理解和適用上的困惑，客觀(guān)上還將增加尋求司法協(xié)助的成本，造成不必要的延誤和浪費。
3.公共政策問(wèn)題。
按《企業(yè)破產(chǎn)法》上述規定，請求協(xié)助的外國破產(chǎn)判決、裁定必須還應滿(mǎn)足不違反我國法律的基本原則、不損害國家主權、安全和社會(huì )公共利益、不損害我國領(lǐng)域內的債權人合法權益等公共政策這一條件。但是，在該法及其他法律中，我國仍未對社會(huì )公共利益等概念及其內涵做出明確規定。一般認為，對跨境破產(chǎn)司法協(xié)助中的“公共政策”應當將其放置在國際環(huán)境下進(jìn)行審查，即僅指違背了本國憲法、法律尤其破產(chǎn)法的基本原則；違背程序公正的正當性基本原則，如未給予債權人適當的通知、未能獲得參與外國程序、向外國法院表述意見(jiàn)的機會(huì )和權利[89]等。我國司法實(shí)踐中，最高人民法院在承認與執行外國仲裁裁決案例中所持的意見(jiàn)體現，它對公共政策保留所持的態(tài)度是符合國際要求的狹義解釋?zhuān)粗挥挟敶嬖谶`反我國社會(huì )根本利益、法律基本原則和公序良俗的情形下，才應當認定違反我國的公共政策[90]。據此，僅因外國程序違背了我國法律、行政法規中的強制性規定不足以構成公共政策例外的事由。這一理解完全符合國際上的上述觀(guān)點(diǎn)與做法。但是，上述意見(jiàn)是否得適用于跨境破產(chǎn)領(lǐng)域，則尚不明確。
4.管轄規則及其問(wèn)題。
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中僅依住所地原則規定了國內破產(chǎn)管轄權歸屬原則，未對跨境破產(chǎn)管轄權問(wèn)題做出規定，更未規定我國法院對外國企業(yè)的破產(chǎn)管轄權。這一立法欠缺，將使我國法院無(wú)法行使對雖注冊于國外、但其主要財產(chǎn)、業(yè)務(wù)及債權人均位于國內的企業(yè)行使破產(chǎn)管轄權，在國際破產(chǎn)管轄權爭奪中處于極其不利的地位。國際上，“主要利益中心所在地”（COMI, Center of Main Interests）這一概念在被《示范法》及《歐盟破產(chǎn)規則》（The EC Regulation on Insolvency Proceedings ）[91]接受后，目前已經(jīng)被世界大部分發(fā)達國家廣泛接納作為行使對跨國企業(yè)的主要破產(chǎn)程序管轄權及確定破產(chǎn)主要破產(chǎn)程序所在地的依據，有逐步替代傳統企業(yè)注冊地原則的趨勢。我國在《企業(yè)破產(chǎn)法》立法時(shí)未適當吸納這一成果，規定其概念并作為跨境企業(yè)破產(chǎn)管轄依據，無(wú)疑將給未來(lái)處理與其他國家在涉及跨國企業(yè)破產(chǎn)、重整案件的管轄權沖突帶來(lái)極大不便與困惑。目前，我國對外投資不斷發(fā)展、已逐步從單一的投資目的國轉變?yōu)橹饕獙ν馔顿Y國之一；同時(shí)，大量國內企業(yè)出于避稅、境外上市等需求，雖采取在BVI、開(kāi)曼、百慕大群島或美國特拉華等便利地區注冊相關(guān)企業(yè)，但其財產(chǎn)、業(yè)務(wù)和主要債權人均居于我國；此外，互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展則使許多跨國公司的管理中心與其主要財產(chǎn)、業(yè)務(wù)相分離成為日益常見(jiàn)的現象，上述諸多現實(shí)情況之下，這一立法上的瑕疵無(wú)疑將產(chǎn)生巨大的負面影響。
5.從屬程序問(wèn)題
從屬程序（Ancillary Proceeding or, Secondary Proceeding）的具體制度及其優(yōu)劣，前文已作詳細論述。目前，不論在歐盟破產(chǎn)規則、聯(lián)合國貿法委《示范法》或英美等普通法中，從屬破產(chǎn)程序的做法均為法律和司法實(shí)踐所認可和接受。在國內意義上，當債務(wù)人在外國進(jìn)入主要程序的同時(shí)，在國內啟動(dòng)針對同一債務(wù)人的從屬程序，對破產(chǎn)債務(wù)人在本國的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)和所負債務(wù)依據本國法律進(jìn)行管理、處置和分配，無(wú)疑有利于更好地維護本國債權人利益。在國際意義上，當不同國家針對同一債務(wù)人啟動(dòng)平行破產(chǎn)程序、相關(guān)法院均向我國提出司法協(xié)助請求時(shí)，法院可根據從屬破產(chǎn)程序的相關(guān)規定識別外國程序的主從屬性，并分別給予不同的司法協(xié)助措施。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》未對此作出規定，不僅不利于及時(shí)將外國債務(wù)人在我國國內的財產(chǎn)置于我國法院或法院指定的管理人管控之下、適用我國破產(chǎn)法律，在影響了跨境破產(chǎn)效率的同時(shí)不利于對本國債權人利益的保護，將來(lái)在面對來(lái)自不同國家的平行破產(chǎn)程序的司法協(xié)助請求的處理中，還將處于不知所措和無(wú)法可依的尷尬境地。
6.本國債權人利益保護的標準問(wèn)題
與國際上通行的做法相同，我國把外國破產(chǎn)程序對本國債權人的保護作為裁量是否提供司法協(xié)助的主要因素之一并作出了規定。但是，該條中“不損害我國領(lǐng)域內的債權人合法權益”這一規定存在如下問(wèn)題：
一是裁量依據不明確?！皞鶛嗳撕戏嘁妗彼?，系債權人依據本國破產(chǎn)法律規定享有的權益、或依據請求國法律享有的權益，抑或依據國際私法規則適用的法律所享有的權益？均未明確。在不同國家在破產(chǎn)法上存在清償順位、優(yōu)先權范疇差異、在擔保制度上也存在諸多差異的情況下，這一問(wèn)題不僅攸關(guān)本國債權人的利益，也是法院在處理該類(lèi)案件中無(wú)從回避，必須面臨和解決的問(wèn)題?？缇称飘a(chǎn)的法律沖突與適用所涉問(wèn)題十分復雜，篇幅所限，在此不作詳細討論。一般來(lái)說(shuō)，在司法協(xié)助的審查中，大體依據國際私法規則，對程序性問(wèn)題適用法院地法律，對跨境契約性債權、擔保債權等則按國際私法規則確定的適用法律，但有幾點(diǎn)需要特別說(shuō)明：（1）承認外國破產(chǎn)程序、以外國破產(chǎn)程序所在國的法律作為是否給予司法協(xié)助的審查對象，并不意味法院放棄適用本國法律的權力。相反，法院有權決定適用本國法律或外國程序所在國家的法律[92]，特別是在涉及本國債權人重大利益如擔保物權的保護等問(wèn)題上，本國法院仍有權適用本國法律；（2）本國破產(chǎn)法的原則性和強制性規定，如破產(chǎn)撤銷(xiāo)制度等，必須予以適用；（3）本國的國際私法規則必須得以適用。
二是裁量方法不明確。如前詳述，在跨境破產(chǎn)司法協(xié)助中涉及本國債權人利益的保護上，存在個(gè)案衡量與整體衡量?jì)煞N不同的裁量方法。法院在面對涉及本國債權人利益保護問(wèn)題的爭議時(shí)，應當如何進(jìn)行衡量、依據那些因素進(jìn)行衡量，是依據個(gè)案中本國債權人在外國破產(chǎn)程序中的具體待遇和利益是否受損進(jìn)行考量，抑或應當僅對請求國的破產(chǎn)法律原則、規定是否存在對本國債權人的歧視性、不平等待遇進(jìn)行整體衡量，在立法中均未給出答案，無(wú)疑都將給未來(lái)的司法實(shí)踐帶來(lái)困擾和疑問(wèn)。
7.平行破產(chǎn)程序的比例規則問(wèn)題。
《企業(yè)破產(chǎn)法》未規定平行破產(chǎn)程序下外國債權人參與本國財產(chǎn)分配或本國債權人參與外國破產(chǎn)程序分配的比例規則，并將此作為提供司法協(xié)助、移交債務(wù)人在本國財產(chǎn)的條件之一，也是其缺陷之一。雖這一問(wèn)題可歸入“本國債權人利益保護”中進(jìn)行理解和處理，但這一立法缺失也不免給平行破產(chǎn)程序下相關(guān)司法協(xié)助措施和財產(chǎn)移交、分配等帶來(lái)一定問(wèn)題。
結語(yǔ)
在一個(gè)相互之間的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)日趨緊密的世界里，過(guò)度強調對本國或本國當事人利益的保護，無(wú)疑只能招致其他國家的抵制和報復，最終必將反受其害?？缇称飘a(chǎn)中有關(guān)本國債權人利益保護的發(fā)展和趨勢也許可以給我們提供一個(gè)啟示：在這樣的一個(gè)世界里，以一種更為開(kāi)放、更為寬闊的胸襟融入到其中，才是正確的做法。對我國而言，在國際合作、對外投資日益增長(cháng)的今天，如果在跨境破產(chǎn)司法協(xié)助事項中繼續堅持孤立于世界之外，最終受傷的，仍將是自己。是為結語(yǔ)。
注釋?zhuān)?/strong>
[1]鑒于我國目前僅有企業(yè)破產(chǎn)法律制度，除非必要并明確指明，否則本文的討論均以跨境企業(yè)破產(chǎn)為限?？缇硞€(gè)人破產(chǎn)所涉及的問(wèn)題更為復雜，所要考慮的經(jīng)濟、社會(huì )和法律因素更多，篇幅所限，難以在本文中一一詳論。
[2]“relinquish their holds over the “bird in hand”，See Felixstowe Dock and Railway Co. v U.S. Lines Inc. [1989] QB 360.
[3]E.B. Leonard and C.W. Besant, “New Frontiers in Canadian Cross-border Insolvencies”, in E.B. Leonard and C.W. Besant (eds.), Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations, Graham & Tortman and IBA 1994, at 116.
[4]I.Fletcher, Law of Insolvency, 3rd ed. Sweet & Maxwell, London 2002, p.13-14.
[5]See J.L. Westbrook, “The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy”, (2000) 98 Mich.L.Rev.2216, at 2218; F. Tung, “Fear of Commitment in International Bankruptcy” (2001)33 Geo.Was.Int’I L.Rev.555, at 561; J.J.Chung, “The New Chapter 15 of the Bankruptcy Code: A Step Toward Erosion of National Sovereignty”, (2007)27 Nw.Int’IL. & Bus89, at 93.
[6]I. Mevorach, Insolvency Within Multinational Enterprise Groups, Oxford University Press 2009, at 72.
[7]See J.L. Westbrook, “A Global Solution to Multinational Default”, 2000 98 Mich. L. Rev. 2276, at 2309-2310.
[8] See L.M. Loppucki, “Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach”, (1999) 84 Cornell L.Rev. 696, at 702.
[9]See L.M. Loppucki, “Universalism Unravels” 79 Am.Bankr.L.J. 143; Also L.M. Loppucki, “Global and Out of Control”, (2005)79 Am.Bankr.L.J.79.
[10]見(jiàn)注8，J.L. Westbrook, at 2302.
[11]新加坡公司法中原也存在這一規定，但在2016年已通過(guò)立法程序予以廢除。
[12]《中華人民共和國公司法》第一百九十七條：外國公司撤銷(xiāo)其在中國境內的分支機構時(shí)，必須依法清償債務(wù)，依照本法有關(guān)公司清算程序的規定進(jìn)行清算。未清償債務(wù)之前，不得將其分支機構的財產(chǎn)移至中國境外。
[13]Re English, Scottish and Australian Chartered Bank[1893] 3 385, at 394.
[14]Re A Company (No. 00359 of 1987) [1988] 210.
[15]Guaranty Trust Company of New York v Hannay [1915] 2 KB 536, Garthwaite v Garthwaite [1964] P 356. 香港地區案例見(jiàn)：Re Chime Corp Ltd (2004) 7 HKCFAR 546, Joint and Several Liquidators of Kong Wah Holdings Ltd v Grande Holdings Ltd (2006) 9 HKCFAR 766, Re Medical Technologies Inc [2014] 2 HKLRD 997 applied; Re Yung KeeHoldings Ltd [2014] 2 HKLRD 313 (CA) considered).
[16]同上。
[17]Re Real Estate Development Co [1991] BCLC 210, Knox J. at 217.
[18]See L. Collins(eds.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell London 2000, Rule152-(1), p.1101 andRule158, p.1141.
[19]Re Thulin [1995] 1 WLR 165.
[20]Subject to a reservation of funds for theclaims of English preferential creditors, Re Hibernian Merchants Ltd [1958] Ch.76.
[21]I. Fletcher and H. Anderson, “The Insolvency Issues” in M. Bridge and R. Stevens (eds.) Cross-border Securityand Insolvency, Oxford University Press 2001, p.265.
[22]Felixstowe Dock and Railway Co. v U.S. LinesInc. [1989] QB 360, p.379.
[23]例如，在早期的跨境重整案例中，由于德國（主程序）與英國（從程序）管理人之間的沖突與協(xié)調耗費了大量的時(shí)間，最終導致了Boss旗下Lancer Boss/Stein Beck Boss的重整失敗，見(jiàn) (1994) ICCLR C-146。
[24]See P. J. Omar, “Co-operation Between Courts: The Common Law Legacy”, (2003) Insolvency Lawyer 74.
[25]See P. Smart, 'Administration Orders and Foreign Companies' (1997) 13 I.L. & P.186S. Also G. Moss, “Administration Orders for Foreign Companies”, (1993) Insolvency Intelligence 19.
[26]見(jiàn)前文。
[27]Re Wallace Smith Group Ltd [1992] BCLC 989.
[28]See S. Shandro, “Ancillary Winding-up and Winding-up of Foreign Companies”, (2000) CFILR 197.
[29]See C.K. Grierson, “Issues in Concurrent Insolvency Jurisdiction: English Perspectives” in S. Ziegel (eds.) Current Development in International and Comparative Corporate Insolvency Law, Clarendon Press Oxford 1994, p.580.
[30]Re Matheson Bros Ltd [1884] 27 Ch.D.225.
[31]See H. Hanishch, “‘Universality’ versus Secondary Bankruptcy: An European Debate”, (1993) 2 International Insolvency Review 151, p.158.
[32]IA 1986 s.144. Also Millett J., Re International Tin Council [1987] Ch. 419, p.446.
[33]Re BCCI (No.10) [1996] 4 All ER796.
[34]Paramount Airways [1992] 2 WLR 690.
[35]P.J. Omar, “Jurisdiction in International Insolvencies: British and French Rules Compared”, (1996) 4 ICCLR 152, p.153.
[36]Re Vocation (Foreign) Ltd [1932] 2 196, Maugham J., p.207.
[37]作為英國破產(chǎn)法體系下最重要的企業(yè)拯救手段，有關(guān)Schemes of arrangement 的介紹詳見(jiàn)V. Finch, Corporate Insolvency Law: Perspective and Principle, Cambridge University Press 2002, p.324 to 326.
[38]Subsection4.
[39]Subsection5, See J.W. Wolniecki, “Co-operation between National Courts in International Insolvencies: Recent United Kingdom Legislation”, (1986) ICLQ 644, p.650. Also K. Anderson, “Statutory Co-operation Mechanisms for Cross-border Insolvency in and ”, (2000) CFILR 44, p.50.
[40]Hughes v Hannover Ruckversicherungs-Aktiengesellschaft [1997]1 BCLC 497.
[41]Subsection10(d).
[42]C.K. Grierson, “Issues in Concurrent Insolvency Jurisdiction: English Perspectives” in S. Ziegel(eds.) Current Development in International and Comparative Corporate Insolvency Law, Clarendon Press Oxford 1994, at 598. See also P. Smart, Cross-border Insolvency, 2nded. Butterworths 1998, p.414-415.
[43]I. Fletcher, Insolvency in Private International Law: National and International Approaches, Clarendon Press Oxford 1999, at 187.
[44]I. Fletcher, The Law of Insolvency, 3rded. Sweet & Maxwell London 2002, at 737.
[45][1989] QB 360.
[46][1989] QB 376.
[47]同上.
[48]See Millett LJ, “Cross-border Insolvency: The Judicial Approach”, (1997) 6 IIR 99. Opposition see Lord Hoffmann, the 6th Denning Lecture and n.20 above; M. Crystal, “The Company Lawyer Lecture 1997-Judicial Attitudes to Insolvency Law”, (1998) Company Lawyer 49.
[49]C. Morris and M. Kirschner, “Cross-border Rescue and Asset Recovery-problems and Solutions”, (1994) 10 Insolvency Law & Practice 42, p.44.
[50]Banque Indosuez S.A. v Ferromet Resources Inc [1993] BCLC 112. Rowland v Gulpac Ltd (No.1)/ Inoco plc v. Gulf USA Corp (No.1) [1999] Lloyd's Rep. Bank. 86, including an indemnity action (Rowland v Gulpac Ltd), and a declaratory action, Inoco plc v. Gulf USA Corp.
[51]Barclays Bank v Homan [1993] BCLC 680. See also Look Chan Ho, “Anti-suit Injunction in Cross-border Insolvency: A Restatement”, (2003) 52 ICLQ 697.
[52]The Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 (Interim Relief) Order 1997, See P. Smart, “Insolvency Proceedings and the Civil Jurisdiction and Judgment Act 1982”, (1998) Civil Justice Quarterly 149. The Order has been amended by the Civil Jurisdiction and Judgment Order 2001 but relevant provisions were reserved.
[53]See P. Smart, “Cross-border Insolvency and Judicial Discretion”, (1999) Insolvency Lawyer 12.
[54]See K. Anderson, “Statutory Co-operation Mechanisms for Cross-border Insolvency in and ”, (2000) CFILR 44, p.71. See also I. Fletcher, (2004) Insolvency Intelligence 89 (casenotes of a case).
[55]s.304(c)(2).
[56]s.304(c)(4).
[57]Re Toga Manufacturing Ltd (1983) 28 BR 165.
[58]Re Caldas 274 BR 583 (Bank. S.D.N.Y.2002); Re Avila, 296 BR95, at 112 (Bank. S.D.N.Y. 2003)，at 107-108; Re Board of Directors of Multicanal S.A., No. 04-10280 (ALG) (Bank. S.D.N.Y. March 12, 2004).
[59]Re Bullmore, 2004 Bankr. Lexis 230, at 18 (B.A.P. 8th Cir. 2004).
[60]E.J.Janger，“Universal Proceduralism”, (2007) 32 Brook. J.Int’IL.1, at 9.
[61]《1986年破產(chǎn)法院協(xié)作令（指定的相關(guān)國家和地區）》（Co-operation on Insolvency Courts (Designation of Relevant Countries and Territories) Order 1986），包括安圭拉島、澳大利亞、巴哈馬、百慕大、博茨瓦納、加拿大、開(kāi)曼群島、?？颂m群島、直布羅陀、香港、愛(ài)爾蘭、蒙特色拉、新西蘭、圣海倫那、土耳其凱科斯群島、圖瓦盧、維京群島；《1996年破產(chǎn)法院協(xié)作令（指定的相關(guān)國家和地區）》 The Co-operation of Insolvency Courts (Designation of Relevant Country) Order 1998)增加了馬來(lái)西亞、南非；《1998年破產(chǎn)法院協(xié)作令（指定的相關(guān)國家和地區）》（The Co-operation of Insolvency Courts (Designation of Relevant Country) Order 1998）增加了文萊。
[62]《破產(chǎn)法》附表五（Schedule5 of the Bankruptcy Act），包括：英國、加拿大、新西蘭、澤西島、馬來(lái)西亞、巴布亞新幾內亞、新加坡、斯威士蘭、美國。
[63]如，已獲得澳大利亞（新南威爾士聯(lián)邦法院）、百慕大群島、不列顛維京群島、加拿大（渥太華）、開(kāi)曼群島、英格蘭和威爾士、新加坡、美國（特拉華和紐約南區）等國家和地區加入。
[64]數字截至2013年12月1日，以立法機關(guān)通過(guò)為準。包括：澳大利亞 (2008),英屬維京群島（2003）、加拿大 (2005),哥倫比亞 (2006),厄立特里亞 (1998),大不列顛 (2006),希臘 (2010),日本 (2000),毛里求斯 (2009),墨西哥(2000),黑山 (2002),新西蘭(2006),波蘭 (2003), 韓國 (2006),羅馬尼亞 (2002),塞爾維亞 (2004), 斯洛文尼亞 (2007),南非(2000),烏干達 (2011) 和美國 (2005)。最近，新加坡于2017年接受示范法。
[65]聯(lián)合國貿易法委員會(huì )《承認和執行與破產(chǎn)有關(guān)的判決：示范法草案》，2017年12月18日至22日，維也納。
[66]Stanford International Bank [2010] EWCA Civ. 137.
[67]Stanford International Bank, District Court, Northen District of Texas 2012.
[68]In re Betcorp Ltd ( in liquidation) 400 B.R. 266 (Bankr. D. Nev.2009).
[69]In re ABC Learning Centres Limited 445 B.R. 318 (Bankr.D.Del 2010).
[70]Re Chow Cho Poon (Private) Limited (2011)NSWSC 300 (15 April 2011).
[71]In re Treco, 240 F3d. 148 2nd Cir. 2001. (refusing to turn over assets to a Bahamian liquidation proceeding because it prioritized administrative expenses over secured creditors, and summarizing other cases denying turnover because the foreign proceeding failed to sufficiently protect prioritized secured interests).
[72]In re Ephedra Product Liablity Litigation 349 B.R. 333 (S.D.N.Y. 2006).
[73]In RE Gold & Honey, Ltd 410 B.R.357 (Bankr. EDNY 2009).
[74]In re Dr Juergen Toft 453 B.R. 186 (Bankr. S.D.N.Y. 2011).
[75]In re ABC Learning Centres Ltd., 728 F. 3d 301 (3d Cir. 2013), at 309.
[76]In the case of the Bankruptcy of Stanford International Bank, 11 September 2009, Superior Court, Districtof Montreal, Quebec, decision on the application of the liquidators, para. 59.
[77]Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd (In re), First instance: 374 B.R. 122 (Bankr S.D.N.Y. 2007) [CLOUT case no.760]; on appeal: 389 B.R. 325 (S.D.N.Y. 2008) [CLOUT case no. 794].
[78]Drawbridge Special Opportunities Fund LP v. Barnet (In re Barnet), 2013 BL 341634 (2d Cir. Dec. 11, 2013).
[79]See S. Isham, “UNCITRAL'S Model Law on Cross-border Insolvency: A Workable Protection for Transnational Investment at Last”, (2001) Brooklyn Journal of International Law 1177, p.1204.
[80]See K. Anderson, “Statutory Co-operation Mechanisms for Cross-border Insolvency in and ”, (2000) CFILR 44, p.71. See also I. Fletcher, (2004) Insolvency Intelligence 89 (casenotes of a case).
[81]Felixstowe Dock and Railway Co. v U.S. Lines Inc. [1989] QB 360；Rowland v Gulpac Ltd (No.1)/ Inoco plc v.Gulf USA Corp (No.1) [1999] Lloyd's Rep. Bank. 86.
[82]Atlas Shipping A/S (In re) 404 B.R. 726 (Bankr. S.D.N.Y.2009) [CLOUT case no. 1277]
[83]SNP Boat Service, S.A. v. Hotel le St. James, First instance: 435 B.R. 446 (Bankr.S.D. Fla. 2011); on appeal: 483 B.R. 776 (S.D. Fla. 2012) [CLOUT case no. 1314]
[84]同上, pp.783-784.
[85]HIH Casualty and General Insurance Ltd (Re), [2005] EWHC 2125; first appeal [2006] EWCA Civ 732; second appeal: McGrath v Riddle [2008] UKHL 21
[86]前注20
[87]A. Dickinson, D. McClean and P. McEleavy, Dicy, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 3rd ed. Sweet & Maxwell 2010, r.197.
[88]A/CN9/WG.V/W.P.150, 2017年9月17日。
[89]R.Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, 4th ed. Sweet & Maxwell, 2011, at 811. Also, Re Eurofood IFSC Ltd [2004] B.C.C. 383.
[90]最高人民法院關(guān)于對?？谥性翰挥璩姓J和執行瑞典斯德哥爾摩商會(huì )仲裁院仲裁裁決請示的復函（2005年7月13日[2001]民四他字第12號）.
[91]Council Regulation (EC) No. 1346/2000.
[92]Re Bank of Credit and Commerce International SA [1993] B.C.C. 787。該案主要涉及對英國1986年《破產(chǎn)法》第426條的處理，但對這一問(wèn)題也作出了較為明確的論述。
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