徐 明：武漢大學(xué)法學(xué)院博士后研究員，武漢工商學(xué)院教授
引 言
Web2.0的出現標志著(zhù)大數據時(shí)代的開(kāi)啟，人類(lèi)收集、存儲、分析數據的能力達到前所未有的高度。而大數據技術(shù)在造福人類(lèi)的同時(shí)帶來(lái)了隱私危機，使隱私侵權變得容易、普遍；侵權方式變得更加隱秘；侵權性質(zhì)更難以確定；侵權后果多樣化且程度更嚴重；侵權行為與結果之間的因果關(guān)系更松散，從而導致法律救濟的困難。有人悲觀(guān)地預言，“大數據時(shí)代，隱私權已死”，也有人極端地認為應廢除隱私權的概念，“透明社會(huì )對社會(huì )各階層都有益”。但這些論調完全否定了隱私權對于人類(lèi)社會(huì )的積極意義，并不可取。大數據時(shí)代隱私權危機的主要癥結在于當前法律框架下的責任范圍不足以完成保護隱私權的使命，應做出適當的調整以擴展責任范圍，提高救濟的可能性。而侵權法作為一種平衡各種利益的制度設置，更具靈活性且作用廣泛重要，可以通過(guò)構建完善隱私侵權法來(lái)應對大數據時(shí)代隱私侵權危機。
一、網(wǎng)絡(luò )隱私侵權：防不勝防
大數據最核心的技術(shù)特征就是超強的收集、存儲、及時(shí)、精確地處理數據的能力以及精準的預測能力，這些特征對隱私存在天然的侵襲性；加之信息的價(jià)值逐漸顯露，是一個(gè)豐富的寶藏，這導致了種種隱私危機的出現，主要表現在：
其一，大數據時(shí)代超強的數據收集能力增加了隱私侵犯的可能性。Web2.0技術(shù)使得人類(lèi)活動(dòng)的任何痕跡都可能作為數據被儲存起來(lái)，使得收集他人信息、刺探他人的隱私變得十分容易，增加了隱私侵犯的可能性。其二，數據分析、挖掘是一種在大數據庫中發(fā)現或推斷未知事實(shí)的模式，它可以根據已知的信息推斷出被侵權人不欲為他人所知的敏感信息，并且被侵權人自己都沒(méi)有意識到的隱私都有可能被他人知曉。其三，反向身份識別技術(shù)使得網(wǎng)民幾乎成為透明人。法律要求數據的收集者隱去資料提供者的姓名等信息，但反向身份識別技術(shù)使這種慣例失去了意義。其四，大數據時(shí)代增進(jìn)人體感官的技術(shù)層出不窮。感官增強技術(shù)使人們能夠從“墻外”獲得以往必須通過(guò)物理性侵入私人住宅才能獲得的信息，其效果等同于對住宅實(shí)施了物理性侵入的效果。其五，大數據時(shí)代隱私侵權的后果發(fā)生了變異。網(wǎng)絡(luò )空間的可搜索性和永久存續性使得人們冀望于隨時(shí)間而淡忘的期待落空，導致精神損害、名譽(yù)損害的長(cháng)期化，從而加重損害的結果。
這使得大數據時(shí)代的隱私對侵權法產(chǎn)生如下挑戰：第一，侵權主體難以確定，信息收集主體多元化，元數據利用方式多樣化，以及侵權方式的隱秘性使得主體難以被發(fā)現；第二，信息的價(jià)值性使得侵權法的設置要兼顧多方面的利益，難以平衡；第三，隱私與個(gè)人信息直接的關(guān)系更加難以捉摸，有些信息在一定的條件下可以轉化成隱私利益，給立法造成困難；第四，損害結果呈現多樣化的趨勢，不再局限于名譽(yù)受損等精神損害，經(jīng)濟利益、不公平對待、人身?yè)p害等也時(shí)有發(fā)生發(fā)生，且精神損害的強度極大增強；第五，損害結果與行為直接的因果關(guān)系往往無(wú)法查明。凡此種種，導致被侵權人難以獲得救濟。
二、傳統保護：捉襟見(jiàn)肘
我國并無(wú)保護隱私權的歷史傳統，改革開(kāi)放以后，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展與權利意識的覺(jué)醒，隱私權逐漸被重視，但總體上，我國公民保護隱私權的意識不強，大數據時(shí)代隱私保護又面臨諸多窘境。1986 年《民法通則》僅規定了姓名權、名譽(yù)權、肖像權等作為人格權間接地保護隱私權。1990年《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》雖然提出了隱私的概念，但仍將其作為名譽(yù)權的一部分間接地加以保護。1993 的《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權若干問(wèn)題的解答》也是將隱私權納入名譽(yù)權的范圍來(lái)進(jìn)行保護的。2001 年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》，將隱私權作為一項獨立的人格利益來(lái)進(jìn)行保護，但受害人僅能請求精神損害賠償。但是，名譽(yù)權、肖像權、姓名權只占大數據時(shí)代隱私侵權的極小部分，保護的范圍過(guò)于狹小，遠遠不能滿(mǎn)足大數據時(shí)代隱私權保護的需要。不僅如此，間接保護路徑的條件過(guò)于苛刻：侵犯肖像權的成立須“以營(yíng)利為目的”，而大數據時(shí)代即使不以盈利為目的濫用他人肖像的行為也會(huì )導致極大的危害，但卻很難以侵犯肖像權而得到救濟。
現實(shí)中，我國陸續出現不少利用信息網(wǎng)絡(luò )侵害人身權益的典型案例，多以個(gè)案判例的形式形成了不同的規則，但沒(méi)有普遍的效力，難以在全國范圍內推廣。這些案例所確立的原則或規則一方面表明了我國在網(wǎng)絡(luò )侵犯隱私權方面法律規定的不足，同時(shí)也反映了我國法院系統對此作出了巨大的努力，為將來(lái)應對網(wǎng)絡(luò )隱私侵權指引了方向，為后來(lái)的立法提供了論據?？梢?jiàn)，傳統間接保護隱私權的路徑范圍狹窄且效果有限。
三、個(gè)人信息保護：可預見(jiàn)的失敗
我國2010 年 7 月開(kāi)始實(shí)施的《侵權責任法》確立了隱私權作為一項獨立的人格權的地位。全國人大常委會(huì )于 2012 年 12 月 28 日通過(guò)《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò )信息保護的決定》，2014年6月最高人民法院通過(guò)《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò )侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規定》，明確個(gè)人信息保護的范圍及其例外原則。但這種思路值得商榷，因為歐美國家的法律實(shí)踐已證明其效果并不理想。以此為鑒，我國以個(gè)人信息保護代替隱私權的保護并非明智之舉。理由是：第一，個(gè)人信息與多種權利相關(guān)，也正因此而保護起來(lái)更為困難。第二，在限制范圍方面，個(gè)人信息保護并不比隱私權容易。第三，個(gè)人數據所有權人具有可變性。第四，個(gè)人數據的法律屬性并不固定，有些數據在特定的上下文中屬于敏感信息，在一般情況下則不是。第五，數據保護離不開(kāi)知情選擇模式，但在大數據時(shí)代，該模式被事實(shí)上虛置。第六，諸如數據最小化、匿名化等原則，在大數據反向識別和預測性挖掘等技術(shù)下失去保護作用。
四、重新審視隱私權：一種信息規則
大數據極大地擴張了侵犯隱私的深度、廣度及嚴重程度，也引起了對其傳統定義的反思。學(xué)界有六大代表性的隱私權定義：1、個(gè)人獨處理論，認為隱私權是個(gè)人獨處的權利，是不可侵犯的人格尊嚴。2、限制接觸理論，認為保護他人的隱私權就是要保護他人免受行為人不受歡迎的接觸。3、秘密理論，認為隱私權是指他人享有不被行為人知悉其過(guò)去、現在的生活經(jīng)歷以及將來(lái)計劃的權利。4、個(gè)人信息的自我控制理論，認為隱私權就是指他人享有控制與其個(gè)人有關(guān)信息的權利。5、人格權理論，認為保護他人的隱私權就是保護他人人格權的一種具體表現形式。6、親密關(guān)系理論，認為隱私權是保護他人和別人的親密關(guān)系。
然而，包容性越強的定義越容易“失敗”，因為隱私權的范圍是一個(gè)動(dòng)態(tài)平衡的范圍，有些隱私侵權行為或許隨著(zhù)時(shí)間的變化而不再作為侵權行為，而有些則正好相反。我們必須轉換思路考察隱私權的定義，大數據時(shí)代，必須以一種全新的視角來(lái)看待隱私權：隱私權不是一種絕對的權利，而是一種相對的權利，是一種信息管理的規則。
五、構建隱私的實(shí)質(zhì)標準：綜合衡量
關(guān)于隱私權的判斷標準，美國通常采用的是“隱私的合理期待”標準，主要考察行為的三個(gè)方面的要素：監視發(fā)生地、監視行為的侵擾程度、監視的對象或性質(zhì)。這為所有類(lèi)型的隱私標準的建立提供了線(xiàn)索。而是否存在“隱私的合理期待”可以從作用于隱私對象之行為出發(fā)加以考察，應包括：1、行為方式的影響。行為的方式?jīng)Q定行為的性質(zhì)，是隱私侵權類(lèi)型化的基礎。2、場(chǎng)所之影響。場(chǎng)所也是判斷隱私的重要因素，特點(diǎn)的場(chǎng)所會(huì )減損其隱私期待的合理性。3、對象之影響。行為對象對隱私權是否存在也具有相當大的影響。４、行為范圍之影響。即使是對于他人自愿公開(kāi)的信息，如果傳播者超越了他人所意愿的范圍，也可以構成隱私侵權。5、行為結果。6、行為正當目之影響。7、限制因素。隱私權不是絕對權利，要受到很多因素制約：一是應考慮文化因素，二是應權衡相關(guān)價(jià)值。
六、侵權規則之重構
（一）損害結果應適度擴張
其一，擴張無(wú)形損害的范圍。大數據時(shí)代隱私侵權的后果往往十分隱秘和不那么明顯，有些特殊的損害結果應予以承認，如大數據導致的不公平、不平等及歧視等應視為隱私權損害的結果。其二，擴大經(jīng)濟損害的范圍，期待利益也可以考慮。其三，擴大人身?yè)p害的范圍。其四，對于無(wú)形損害，可以采取推定損害存在的方法。
（二）因果關(guān)系的判斷宜采“條件說(shuō)”
建議在認定因果關(guān)系時(shí)，應采用條件說(shuō)。侵權法不過(guò)是一種平衡各種利益工具而已，只要能有效地實(shí)現各種利益的平衡，是可以在不同類(lèi)型的案件中采取不同的認定標準的。對于大數據隱私侵權案件，因果關(guān)系的判定可才用條件說(shuō)，只要涉及本案的任何一個(gè)環(huán)節之主體，均可以作為侵權主體而被追訴。
（三）部分網(wǎng)絡(luò )侵權可采過(guò)錯推定原則
在大數據時(shí)代，網(wǎng)絡(luò )侵權有時(shí)連侵權主體都找不到，更遑論過(guò)錯。為改變雙方能力上不平衡，部分網(wǎng)絡(luò )侵權可采過(guò)錯推定原則。根據控制力理論，網(wǎng)絡(luò )運營(yíng)商對網(wǎng)上信息具有控制能力，不同的運營(yíng)商具有不同程度的控制力，因而應區分對待：對網(wǎng)絡(luò )接入服務(wù)提供商，不適用過(guò)錯推定原則；對網(wǎng)絡(luò )內容服務(wù)提供商，應適用過(guò)錯推定原則；對網(wǎng)絡(luò )平臺服務(wù)提供商，因隱私侵權行為之發(fā)生往往與服務(wù)提供商疏于審查有關(guān)，可采過(guò)錯推定原則。
(四)隱私侵權的救濟方式
一是對消除影響、恢復名譽(yù)和賠禮道歉的方式和程度作出規定，使恢復名譽(yù)、消除影響的范圍應與侵權行為造成不良影響的范圍相當，且存續的時(shí)間不能過(guò)于短暫，點(diǎn)擊率應達到一定的程度，以有效起到消除影響、恢復名譽(yù)的作用。二是對網(wǎng)絡(luò )隱私侵權引入懲罰性賠償。因為：第一，個(gè)人信息價(jià)值的分享理論決定了對營(yíng)運商、信息的利用者應采取懲罰性賠償原則。第二，傳統補償性賠償預防作用不足。侵權成本太低，而收益巨大，補償性賠償無(wú)法抑制侵權沖動(dòng)。第三，維權成本比較。即應讓能力強者承擔更多的責任。
大數據時(shí)代，我們要在科技發(fā)展對人類(lèi)社會(huì )所造成的傷害和所帶來(lái)的利益之間尋求一種平衡狀態(tài)，因為如果要完全避免損害，最為徹底的做法就是完全禁止科技之使用，但這顯然為我們所不取。而面對大數據對于隱私權的挑戰，侵權法或許不是最佳手段，事實(shí)上很多技術(shù)手段能夠起到相當大作用，其他法律也十分重要?？焖侔l(fā)展的科技使得法律規定的原則很快失去了意義，因此構筑較為抽象更為靈活的侵權法是必要的。
文摘來(lái)源：《中國法學(xué)》2017年第1期
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