【全文】
目前，在商品房買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中，如果客戶(hù)選擇貸款買(mǎi)房，則需要為房屋辦理預告抵押登記，預告抵押權人一般是銀行；但是，銀行雖然具有預告抵押權利，但因法律上沒(méi)有明確規定預告抵押權利的性質(zhì)和效力，在發(fā)生糾紛后難以實(shí)現預告抵押權利。有人認為，銀行在房管部門(mén)辦理的預告抵押登記產(chǎn)生抵押權，應當享有抵押物權的優(yōu)先受償權；也有人認為，銀行對于預告抵押登記雖然不能享有抵押物權，但可以享受優(yōu)先權。對此，筆者認為，銀行預告抵押登記既不是抵押物權，也不是法律規定的優(yōu)先權，而是能夠產(chǎn)生“順位效力”的申請權。
首先，銀行的預告抵押登記不產(chǎn)生物權效力。我國物權法第四編“擔保物權”中，專(zhuān)門(mén)規定了抵押權，在該法第180條規定的抵押財產(chǎn)范圍內，沒(méi)有包括個(gè)人購買(mǎi)商品房的預告抵押的相關(guān)規定，也就是說(shuō)預告抵押登記不能產(chǎn)生物權法上規定的物權。根據物權法定原則，對銀行來(lái)說(shuō)，其享有的預告抵押登記權利不能產(chǎn)生物權效力，一旦發(fā)生糾紛，銀行不能基于預告抵押登記而直接享有抵押受償權。
其次，預告抵押登記不屬于法律上規定的優(yōu)先權。我國優(yōu)先權是法律上基于特殊政策性考慮而賦予某些特定債權或其他權利的一種特殊效力，以保障該項權利能夠較普通債權優(yōu)先實(shí)現。我國民法沒(méi)有建立統一的優(yōu)先權制度，相關(guān)的優(yōu)先權是通過(guò)特別法中的零散條文來(lái)規定，優(yōu)先權必須由相關(guān)法律條文來(lái)確認。比如：企業(yè)破產(chǎn)法中關(guān)于職工工資、勞動(dòng)保險費、稅收等清償順序的規定；專(zhuān)利法中規定的發(fā)明、實(shí)用新型、外觀(guān)設計，在外國提出專(zhuān)利申請后，在國內給予一定時(shí)間的保護；合同法規定的建設合同發(fā)包人的義務(wù)和承包人就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)價(jià)款的優(yōu)先受償等。這些都是法律規定的一些特殊保護，但是對預告抵押登記，法律沒(méi)有直接規定其優(yōu)先受償的權利。因此，預告抵押登記不屬于法律規定的優(yōu)先權。
最后，關(guān)于銀行的預告抵押登記是一般債權或普通債權，還是具有順位效力的請求權的問(wèn)題，根據建設部《房屋登記辦法》第68條第2款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進(jìn)行相應的房屋登記之日起三個(gè)月內，當事人申請房屋登記的，房屋登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記?！眹临Y源部《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細則》第85條第3款規定：“預告登記后，債權未消滅且自能夠進(jìn)行相應的不動(dòng)產(chǎn)登記之日起3個(gè)月內，當事人申請不動(dòng)產(chǎn)登記的，不動(dòng)產(chǎn)登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記?！庇纱?，鑒于相關(guān)內容規定了依“當事人申請”進(jìn)行登記，并且規定了“按照預告登記事項”辦理相應的登記，即按照預告登記的內容來(lái)確定相應登記的類(lèi)型、登記的權利內容、登記的順位等，所以，預告登記的效力應該是按照順位登記將來(lái)發(fā)生抵押權變動(dòng)的請求權，不同于一般的普通債權。預告登記權利人行使申請權，可以取得對抗第三人的效力，以保障將來(lái)實(shí)現物權，并且這種請求權具有排他性和絕對性。我國物權法第20條規定：“當事人簽訂買(mǎi)賣(mài)房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！?/div>
綜上所述，筆者認為，預告抵押登記屬于能夠產(chǎn)生“順位效力”的請求權，在實(shí)踐中，預告抵押登記權利人應當及時(shí)辦理正式抵押登記，取得抵押權，在此之前如果發(fā)生糾紛，即可向法院申請按照預告登記內容進(jìn)行抵押登記，以達到保護權利的目的。
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