【全文】
廣藥集團訴加多寶商標侵權一案，廣東省高級人民法院近日作出一審判決，加多寶因侵犯王老吉商標權，賠償廣藥集團14.5億，另加律師費68萬(wàn)元?？鄢佣鄬氁呀?jīng)支付的商標許可使用費10122800元，加多寶還應向廣藥集團支付賠償額1440557200元。根據廣東高院查明的事實(shí)，14.5億是加多寶侵權期間凈利潤的50%。之所以將凈利潤的50%作為賠償標準，法院考慮了廣藥集團的過(guò)錯，因此，廣藥集團應當對自己的過(guò)錯承擔一部分責任。
做涼茶做的最好，打官司打的最差的加多寶，如果不出意外，一定會(huì )上訴至最高人民法院。當然，從訴訟策略的角度考慮，廣藥集團也有可能上訴?；诋斍肮_(kāi)的并不完整的判決書(shū)，筆者對加多寶二審可以闡述的理由進(jìn)行了思考。由于掌握的材料有限，本文觀(guān)點(diǎn)難免有些膚淺或不當，請讀者諒解。
一、關(guān)于訴訟時(shí)效問(wèn)題
本案被控侵權期間，是2010年5月2日至2012年5月12日。一審法院立案的時(shí)間是2014年5月7日?；诜ㄔ毫溉掌?，根據一般案件起訴、立案時(shí)間間隔，可以初步判斷廣藥集團起訴的日期大概在2014年5月初。商標侵權案件的追訴時(shí)效是兩年，以起訴日為時(shí)間節點(diǎn)，往前推兩年。廣藥集團2014年5月初起訴，一般只能主張2012年5月至2014年5月這兩年的侵權行為。而本案被控侵權期間，并不在此期間之內。當然，不排除本案存在訴訟時(shí)效中止、中斷的情形。如果不存在中止、中斷的情形，基于廣藥集團怠于行使訴權，則喪失勝訴權，廣藥集團的訴訟請求就不應該被支持。但由于一審沒(méi)有提出訴訟時(shí)效抗辯理由，如果在二審中提出，可能不會(huì )被支持。
二、關(guān)于損失的計算依據
一般侵權案件承擔責任的方式之一是“賠償損失”，學(xué)理上稱(chēng)之為“填平原則”。商標侵權案件屬于一般侵權案件的特殊侵權案件，在商標法有特別規定的情況下，根據特別法優(yōu)先適用的原則，應優(yōu)先適用商標法，否則，仍然適用一般侵權案件的法律規定和法律原則。
2001年《商標法》第五十六條第一款規定“侵犯商標專(zhuān)用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”。2014年《商標法》第六十三條第一款規定“侵犯商標專(zhuān)用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；”。
關(guān)于賠償額的計算標準，對比2001年《商標法》和2014年《商標法》，發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化。從立法技術(shù)上看，2001年《商標法》連接詞用的是“或者”，也就是說(shuō)原告具有選擇權。而2014年《商標法》則優(yōu)先適用“實(shí)際損失”。以實(shí)際損失為賠償額的計算標準，與《民法通則》、《侵權責任法》關(guān)于承擔責任的方式以及賠償原則一致?！睹穹倓t》的不同規定之處在于增加了懲罰性賠償。
雖然2001年《商標法》規定了原告的選擇權，但司法實(shí)踐中并沒(méi)有因此而放棄一般侵權賠償原則的適用。
在廣東高院審理的“新百倫”商標侵權案件中，廣州市中級人民法院一審判決[1]侵權人賠償9800萬(wàn)元，計算標準為侵權人凈利潤的50%。而廣東高院二審[2]綜合考量多種因素，將賠償額由9800萬(wàn)元減至500萬(wàn)元。廣東高院的核心計算標準就是被侵權人的損失。
在“紅河紅”商標侵權案中，佛山市中級人民法院一審判決[3]侵權人賠償損失1000萬(wàn)元，計算標準以侵權人毛利為依據。廣東高院二審判決[4]維持了一審判決。最高人民法院再審[5]改判，將賠償數額由1000萬(wàn)元改為2萬(wàn)元，而這2萬(wàn)元主要是針對制止侵權行為的合理?yè)p失。
就王老吉商標侵權案而言，以廣藥集團的損失為賠償額的計算依據，更具有合理性，理由如下：
首先，就使用商標所獲得的收益而言，相同的商標，不同的商業(yè)主體來(lái)使用，所獲得的收益不可能相同。利潤的取得由很多因素決定，主要包括經(jīng)銷(xiāo)模式、廣告投入、運營(yíng)團隊建設、流通渠道的建立、鋪貨率、貨架排面等。就經(jīng)銷(xiāo)模式而言，如果采取代理商模式，同一品牌的不同代理商，銷(xiāo)售額往往差距很大。因此，以侵權人的獲利作為賠償損失的標準，往往與權利人的損失并不相符。
其次，就商標權利人的損失而言，需要查明廣藥集團何時(shí)推出紅罐王老吉。從廣藥集團2012年5月召開(kāi)的新聞發(fā)布會(huì )來(lái)看，其計劃2012年6月推出紅罐王老吉，也就是說(shuō)，在被控侵權期間，廣藥集團根本沒(méi)有推出紅罐王老吉，也就不存在損失的問(wèn)題。在廣藥集團并不存在損失的情況下，以加多寶的獲利作為賠償依據，讓廣藥集團獲得14.5億元的賠償，不具有正當性。
三、關(guān)于連帶責任
本案被控侵權的六個(gè)加多寶公司，是香港鴻道集團的子公司。廣東高院判決各子公司之間承擔連帶責任，理由并不充分。六個(gè)加多寶公司與香港鴻道集團之間的關(guān)系，就好比父親和兒子的關(guān)系。六個(gè)兒子雖然都在父親的統一指揮、協(xié)調下工作，但各自的工作能力并不相同。六個(gè)加多寶公司所生產(chǎn)的產(chǎn)品完全相同是必然的，但六家公司的生產(chǎn)、銷(xiāo)售規模并不相同，彼此之間也是獨立核算，并不存在人員、財務(wù)、辦公地址的混同，即人格混同。在不能證明彼此之間人格混同的情況下，讓六家公司承擔連帶責任，沒(méi)有法律依據。
四、關(guān)于知名化貢獻的考量
加多寶進(jìn)入涼茶市場(chǎng)之初，沒(méi)有選擇創(chuàng )立加多寶品牌，而是與廣藥集團簽訂商標許可使用合同，授權使用王老吉商標。這其中的原因，可能主要是基于王老吉商標在廣東涼茶市場(chǎng)有一定的知名度。但王老吉在全國的知名，并非因為綠罐王老吉，而是因為加多寶推出的紅罐王老吉。加多寶不遺余力的推廣王老吉，取得了巨大的商業(yè)成功。伴隨著(zhù)王老吉商標知名度的提升，加多寶也被王老吉商標綁架，離不開(kāi)了。當然，也并不是絕對的離不開(kāi)，而是要計算離開(kāi)之后商業(yè)上的損失。加多寶并非不想走自己的品牌之路，也并非不知道使用他人商標的商業(yè)風(fēng)險，但每年200億的銷(xiāo)售額，幾十億的凈利潤，不是商人應該輕易放下的。
如果沒(méi)有加多寶推廣王老吉，而是廣藥集團獨立運作這一品牌，并不一定能取得如此巨大的成功。加多寶對王老吉商標的知名化，功不可沒(méi)，不容懷疑。廣藥集團收回王老吉商標之后，生產(chǎn)紅罐王老吉，實(shí)際上相當于在加多寶打下的地基上蓋樓，坐享其成。當然，不可否認，加多寶賺取了巨額的商業(yè)利益，但利益的取得，并非單純的基于王老吉商標許可使用合同，更多的是基于成功的商業(yè)運作，也就是加多寶自己的商業(yè)付出。
廣藥集團與加多寶的紅罐裝潢之爭，就考慮了加多寶對紅罐裝潢的貢獻。對于本案而言，加多寶對于王老吉商標知名化所做的貢獻，也應該給予考慮。
五、二審結果猜想
廣藥集團作為國企，其企業(yè)利益很容易被上綱上線(xiàn)為國家利益，這對于最高院的法官來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一個(gè)巨大的考驗。但如果允許廣藥集團硬生生的獲得14.5億元天價(jià)賠償，對于加多寶來(lái)說(shuō)未免有失公平。筆者猜想二審會(huì )改判，但侵權的定性很難改。關(guān)于賠償額，可以參考廣藥集團經(jīng)營(yíng)紅罐王老吉的頭兩年的投入與產(chǎn)出。如果確有盈余，可在盈余基礎上酌定賠償額。如果沒(méi)有盈余，則只能在此基礎上由法官自由裁量了。
