2007年美國次級債引起的金融危機仍在全球肆虐，世界經(jīng)濟深受影響。危機又一次引起人們思考：金融體系對經(jīng)濟增長(cháng)有什么影響？什么樣的金融體系對經(jīng)濟增長(cháng)有利？怎樣建立一個(gè)對經(jīng)濟長(cháng)期穩定增長(cháng)有利的金融體系？經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界尤為突出，盡管兩者在研究路徑和方法上有巨大差別，卻具有共同的核心概念即金融自由化，這是因為一方面金融自由化是金融危機的主要原因，另一方面這一概念可以把金融危機和法律緊密聯(lián)系起來(lái)，自由是法律的核心范疇之一。金融自由化貫穿于現代金融體系和制度的發(fā)展過(guò)程，是金融危機法律解讀的理論和實(shí)踐背景，因而金融自由化應該作為金融危機法律解讀的核心概念。本文首先介紹金融自由化理論及其影響；然后說(shuō)明金融自由化的法律實(shí)現途徑；接著(zhù)介紹金融自由化的風(fēng)險以及應對風(fēng)險的金融監管理論進(jìn)行梳理，為引出有關(guān)金融法律的研究導向作準備；在對金融自由化和金融危機關(guān)系的法律梳理過(guò)程中，可以看出危機產(chǎn)生的主要原因是對金融自由化的過(guò)度追求以及沒(méi)有處理好金融自由化、監管和宏觀(guān)調控的關(guān)系，其直接反映就是有關(guān)金融的民法、行政法和經(jīng)濟法的互不協(xié)調以及過(guò)度強調民法在自由化中的正作用，所以不僅要注意三法之間的互動(dòng)協(xié)調，而且加強經(jīng)濟法在金融自由化過(guò)程中對經(jīng)濟的宏觀(guān)調控。
一、金融自由化理論及其影響
“金融自由化”（finacialdeepening）理論是美國經(jīng)濟學(xué)家羅納德·麥金農(R.J.Mckinnon)和愛(ài)德華·肖(E.S.Show)在70年代，針對當時(shí)發(fā)展中國家普遍存在的金融市場(chǎng)不完全、資本市場(chǎng)嚴重扭曲和患有政府對金融的“干預綜合癥”而提出，他們指出“金融壓抑”(financial repression)的危害，認為發(fā)展中國家經(jīng)濟欠發(fā)達是因為存在著(zhù)金融壓抑現象，主張發(fā)展中國家改革金融制度，放松對金融機構和金融市場(chǎng)的限制，增強國內的籌資功能以改變對外資的過(guò)度依賴(lài)，放松對利率和匯率的管制使之市場(chǎng)化，從而使利率能反映資金供求，匯率能反映外匯供求，促進(jìn)國內儲蓄率的提高，最終達到抑制通貨膨脹，刺激經(jīng)濟增長(cháng)的目的。金融自由化理論又稱(chēng)金融深化，因其認為金融可以促進(jìn)經(jīng)濟的增長(cháng)，改變了古典經(jīng)濟學(xué)對金融的固執看法，又被稱(chēng)為金融發(fā)展理論或者是發(fā)展經(jīng)濟學(xué)的金融部分。
從該理論的發(fā)展傳承看，麥金農和肖深受自由主義思想的影響。從這種意義上講，英國哲學(xué)家約翰·洛克、亞當·斯密和杰里米·邊沁等人在各自的著(zhù)作中所表述的自由主義思想是麥金農-肖理論的淵源。在理論創(chuàng )新方面，改變古典經(jīng)濟學(xué)對金融和發(fā)展的忽視，認為金融抑制阻礙經(jīng)濟發(fā)展，金融深化即金融自由化能夠促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展。
相對而言，該理論是對于上世紀70年代的發(fā)達國家和發(fā)展中國家的比較研究中產(chǎn)生，可以認為當時(shí)發(fā)達國家比較寬松的金融環(huán)境已經(jīng)屬于進(jìn)行時(shí)的“自由化”狀態(tài)，金融自由化或金融深化主要是針對發(fā)展中國家而言。實(shí)現金融自由“化”是發(fā)展中國家促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的必由之路，所以70年代包括中國在內的很多發(fā)展中國家對本國金融體制進(jìn)行重大改革，放松政府對金融機構的控制，使其獲得相對寬松自由的競爭環(huán)境。
70年代在發(fā)展中國家開(kāi)始的金融自由化運動(dòng)，是發(fā)展中國家追求發(fā)展的強烈意愿和發(fā)達國家及其控制的國際組織合力推動(dòng)的合力而產(chǎn)生，在這個(gè)過(guò)程中發(fā)達國家也不斷加強對本國金融體系的自由化改革，迄今形成一種世界化潮流。金融自由化對實(shí)行金融改革的國家帶來(lái)經(jīng)濟發(fā)展的同時(shí)也帶來(lái)了巨大的災難，金融危機不僅發(fā)生在發(fā)展中國家也發(fā)生在發(fā)達國家，而且發(fā)達國家金融危機的危害更加嚴重。始于2007年的次貸危機給風(fēng)頭正健的美國經(jīng)濟當頭一棒，大量金融機構破產(chǎn)停頓并影響到實(shí)體經(jīng)濟，不倒翁格林斯潘倒了，布什總統不是總統了，其他國家的經(jīng)濟政治也深受其影響，世界經(jīng)濟陷入停滯和倒退。
二、金融自由化的法律實(shí)現途徑
在這個(gè)特殊時(shí)間里金融自由化給人們更多的是困惑，需要學(xué)界從各個(gè)角度加深對其研究。與經(jīng)濟學(xué)界堆積成山的對金融自由化和金融危機的規范和實(shí)證研究相比較，法學(xué)科相對滯后，因此法學(xué)界的解讀就尤為重要。由于金融自由化是金融危機的直接原因，想要厘清金融自由化與金融危機的關(guān)系以及金融危機發(fā)生過(guò)程中法律制度的缺陷，先要探索金融自由化的法律實(shí)現途徑。
金融自由化的措施主要包括利率自由化、混業(yè)經(jīng)營(yíng)、金融創(chuàng )新、金融機構準入自由、資本自由流動(dòng)等。這些措施通過(guò)減少和放棄行政機關(guān)直接權力干預，賦予銀行、保險、證券、信托等機構更多的權利，特別是混業(yè)經(jīng)營(yíng)和金融創(chuàng )新給與金融機構巨大的權利空間，在較短的時(shí)間內獲得長(cháng)足發(fā)展。
（一）混業(yè)經(jīng)營(yíng)的法律實(shí)現途徑
目前國際上金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)主要包括全能銀行型和金融控股公司型兩種模式。前者以德國為代表，銀行經(jīng)營(yíng)范圍包括存貸款、信托、投資、證券、保險等；后者則以美國為代表，通過(guò)金融控股公司控制商業(yè)銀行、證券公司和保險公司等，其下屬各類(lèi)金融機構在法律上則相對獨立。全能銀行體制變化不大，此不贅述。美國作為金融改革的領(lǐng)先者和國際金融的領(lǐng)導者，不管是混業(yè)經(jīng)營(yíng)的改革還是金融創(chuàng )新的發(fā)展將英美法系的自由理念充分發(fā)揮；日本具有特有的混合法系特征是選擇其作為論述對象的原因；臺灣地區的金融混業(yè)歷史值得關(guān)注。
混業(yè)經(jīng)營(yíng)自1999年美國通過(guò)《金融服務(wù)現代化法》起正式得以確立，結束其金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)歷史，隨著(zhù)其他國家的跟進(jìn)，世界金融業(yè)進(jìn)入混業(yè)經(jīng)營(yíng)時(shí)代。在此之前各國對于金融市場(chǎng)的管制采取“防弊重于興利”的管理哲學(xué)和政策，往往對金融業(yè)采取分業(yè)監管的立法模式，對其業(yè)務(wù)范圍也施加諸多限制，以確保銀行安全與穩健運營(yíng)、金融市場(chǎng)有序公平競爭以及避免不同業(yè)務(wù)的利益沖突。美國的這種謹慎的立法思想源于大蕭條及由其產(chǎn)生的1933年《格拉斯·斯蒂格爾法》（Glass-Steagal Act），根據該法案商業(yè)銀行改變大蕭條時(shí)混業(yè)經(jīng)營(yíng)，不得從事投資銀行業(yè)務(wù)，實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)。1956年美國國會(huì )進(jìn)一步要求銀行不得從事保險業(yè)務(wù)，僅允許銷(xiāo)售保險產(chǎn)品。但80年代初開(kāi)始了以放松管制為基礎的金融改革，美聯(lián)儲對《格拉斯——斯蒂格爾法》進(jìn)行富有彈性的文字解釋?zhuān)粗话雁y行與以證券為主營(yíng)業(yè)務(wù)的公司列為禁止建立系列關(guān)系的對象，而銀行控股公司旗下的證券子公司只要不是以“證券業(yè)務(wù)為主”，通過(guò)這種解釋銀行控股公司可以通過(guò)其證券子公司從事一部分證券業(yè)務(wù)。在法律夾縫中成長(cháng)起來(lái)的混業(yè)經(jīng)營(yíng)增強了金融機構對金融市場(chǎng)變化的適應性；多元化經(jīng)營(yíng)為金融企業(yè)的金融產(chǎn)品創(chuàng )建了巨大的發(fā)展空間；“超市”的經(jīng)營(yíng)方式提高了服務(wù)效率，降低了服務(wù)成本，這些都滿(mǎn)足了銀行等金融機構尋找新的利潤增長(cháng)點(diǎn)的需要。由于該法案不能滿(mǎn)足銀行業(yè)改革和發(fā)展需要，美國聯(lián)邦儲備委員會(huì )甚至與1998年批準了花旗銀行和以保險為主業(yè)的旅行者集團高達7000億美元的合并，實(shí)質(zhì)上開(kāi)始支持混業(yè)經(jīng)營(yíng)。1999年通過(guò)的《金融服務(wù)現代化法案》，則廢除了《格拉斯·斯蒂格爾法》對混業(yè)經(jīng)營(yíng)的相關(guān)限制，明確規定銀行可以參與承銷(xiāo)證券業(yè)務(wù)、承攬保險業(yè)務(wù)及房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，保險公司、證券公司可以從事銀行業(yè)務(wù)。
日本在二戰后由于美國的控制以及為治理嚴重通貨膨脹，長(cháng)期維持其限制型金融體系，實(shí)現利率限制和外匯管制，銀行業(yè)和證券業(yè)分離，甚至銀行內部的長(cháng)期信貸業(yè)務(wù)和短期信貸業(yè)務(wù)分離。同樣在80年代，日本的分業(yè)監管也開(kāi)始松綁。1981年修改銀行法，允許銀行經(jīng)辦有價(jià)證券業(yè)務(wù)，這是日本金融制度進(jìn)入綜合化時(shí)期的一個(gè)重要標志。1992年通過(guò)《金融制度改革法》允許銀行、證券、信托三種不同形態(tài)的金融機構能夠以“異業(yè)子公司”方式相互滲透，實(shí)行業(yè)務(wù)交叉。1996年日本經(jīng)濟審議行動(dòng)計劃委員公布《搞活我國金融系統》的報告，從實(shí)現廣泛競爭、資產(chǎn)交易自由化、緩和限制、改革監督體制等方面提出了金融大改革的框架建議，揭開(kāi)了日本金融大改革的序幕。同年11月，橋本首相明確提出，為了有效利用本國1200萬(wàn)億日元的個(gè)人金融資產(chǎn)，要在2001年全面完成金融大改革。大改革將金融控股公司確立為各項金融業(yè)務(wù)相互滲透的目標，并致力于加強金融商品、業(yè)務(wù)和組織形態(tài)的自由化和多樣化。1997年修正《禁止獨占法》第9條，解除對金融控股公司的禁令，允許證券、銀行和保險等金融機構合并，銀行既可以擁有證券和信托銀行子公司，也可以收買(mǎi)證券公司或信托公司等形成金融控股公司，并以《金融控股公司整備法》，全面提供相關(guān)配套法律制度。1999年下半年，取消對各類(lèi)金融子公司業(yè)務(wù)范圍的限制及普通銀行長(cháng)短期業(yè)務(wù)領(lǐng)域方面的限制，允許普通銀行發(fā)行公司債。同年日本第一勸業(yè)銀行、興業(yè)銀行和富士銀行三家銀行合并為瑞穗金融集團，就是以金融控股公司形式成立的。至此，日本完成了由追隨美國建立起金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)制度，到先于美國實(shí)現進(jìn)入金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)階段的轉變。
我國臺灣地區2001參考美國的立法例，制定公布了《金融控股公司法》?！督鹑诳毓晒痉ā返念C布，標志著(zhù)80年代年代以來(lái)臺灣金融發(fā)展史上第三波金融改革的開(kāi)始，對臺灣地區的金融發(fā)展具有重要的里程碑意義。1989年通過(guò)的新《銀行法》是臺灣地區金融業(yè)自由化的開(kāi)端。新《銀行法》施行以后，臺灣當局先后核準了16家民營(yíng)銀行的開(kāi)業(yè)申請，打破了金融市場(chǎng)的寡占形態(tài)，提供了銀行體制綜合化與銀行業(yè)務(wù)現代化的契機；為配合金融自由化，臺灣當局還解除了外匯管制，推進(jìn)了臺灣金融業(yè)的對外開(kāi)放。但金融自由化的推行也導致臺灣地區金融機構的數量過(guò)多，競爭加劇和盈利水平下降，競爭力不足。為了解決出現的問(wèn)題，2000臺灣地區制定了《金融機構合并法》，意圖通過(guò)推動(dòng)金融機構的同業(yè)合并提升金融機構的規模和競爭力，該法出臺以后，預想中的金融機構合并高潮并沒(méi)有出現，真正的合并只是散見(jiàn)于銀行與基層金融機構之間。既然金融機構之間的同業(yè)合并不容易推動(dòng)，主管機關(guān)于是轉向異業(yè)結合去思考，于是臺灣地區的《金融控股公司法》應運而生。
作為世界金融中心之一的英國的金融自由化的歷史與美國大致相同，也有一個(gè)從分業(yè)到混業(yè)的發(fā)展過(guò)程；與英、美、日等國實(shí)行專(zhuān)業(yè)化銀行制度不同，除了戰后被占領(lǐng)的短暫期間，德國自19世紀中葉現代銀行產(chǎn)生即實(shí)現全能銀行制度，單個(gè)金融機構提供著(zhù)各種各樣的金融服務(wù)業(yè)務(wù)，包括傳統的銀行業(yè)務(wù)、投資和證券業(yè)務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)交易、組織救助陷入財務(wù)危機的企業(yè)、企業(yè)并購等，中間間或改革但一直堅持以銀行為中心的全能銀行制度。在此期間除發(fā)達國家外，許多新興市場(chǎng)和發(fā)展中國家和地區也紛紛追隨這股自由化潮流，包括智利、烏拉圭、墨西哥、巴西、阿根廷、新加坡、菲律賓、馬來(lái)西亞、韓國、中國、泰國和東歐諸國，相繼頒布了自由化程度不一的金融法律，逐漸放開(kāi)政府對本國金融業(yè)的管制。
作為普通法系代表的美國從分業(yè)到混業(yè)的轉變具有深刻自由主義烙印，是自下而上的產(chǎn)生，先在嚴格監管的金融市場(chǎng)上利用法律漏洞和執法者的縱容，形式上符合分業(yè)經(jīng)營(yíng)的要求而實(shí)質(zhì)上卻為混業(yè)經(jīng)營(yíng)，繼而國家有權機關(guān)推行混業(yè)經(jīng)營(yíng)。日本和我國臺灣則是由上而下由政府來(lái)強力推進(jìn)金融自由化。而德國幾乎一直維持其全能銀行理念。盡管各國各有不同，但混業(yè)經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)都是通過(guò)減少?lài)业慕剐砸幎ê驼畽C關(guān)的控制權力，增加有關(guān)金融企業(yè)的授權性的民商事立法，廢除對單個(gè)金融企業(yè)只能從事單個(gè)金融業(yè)務(wù)的嚴格規定，將其經(jīng)營(yíng)范圍擴大到兩種以上的業(yè)務(wù)范圍。
（二）金融創(chuàng )新的法律實(shí)現途徑
混業(yè)經(jīng)營(yíng)是金融自由化在業(yè)務(wù)上的體現，金融機構可以同時(shí)從事銀行、證券、保險等業(yè)務(wù)，德國的全能銀行甚至可以參股非金融企業(yè)。業(yè)務(wù)范圍的延伸為金融創(chuàng )新提供了更為廣闊的空間，金融創(chuàng )新是金融自由化發(fā)展到極致的表現?！敖鹑谧杂苫顒?dòng)的縱深發(fā)展成為金融創(chuàng )新活動(dòng)的直接導火索?！?/p>
金融創(chuàng )新的定義一般是根據著(zhù)名經(jīng)濟學(xué)家熊彼特的觀(guān)點(diǎn)衍生而來(lái)，其成名作《經(jīng)濟發(fā)展理論》中對創(chuàng )新所下的定義是：創(chuàng )新是指新的生產(chǎn)函數的建立，也就是企業(yè)家對企業(yè)要素實(shí)行新的組合，即指新的產(chǎn)品的生產(chǎn)、新技術(shù)或新的生產(chǎn)方法的應用、新的市場(chǎng)開(kāi)辟、原材料新供應來(lái)源的發(fā)現和掌握、新的生產(chǎn)組織方式的實(shí)行等。金融創(chuàng )新概念內涵和外延都大大擴展，不僅包括金融業(yè)務(wù)的創(chuàng )新，而且包括金融組織和金融制度創(chuàng )新的創(chuàng )新。金融業(yè)務(wù)創(chuàng )新包括金融產(chǎn)品、金融交易方式或服務(wù)、金融市場(chǎng)等與金融業(yè)務(wù)活動(dòng)相關(guān)的創(chuàng )新。
金融產(chǎn)品與金融工具、金融服務(wù)的概念有重合的部分，也有區別的部分。金融產(chǎn)品是金融機構為開(kāi)展業(yè)務(wù)的需要，針對特定市場(chǎng)上顧客的金融需求而設計和推廣的產(chǎn)品，其基本形式為獨立的或附著(zhù)于金融工具的金融服務(wù)。。根據國際會(huì )計準則委員會(huì )(JASC)的定義，金融工具是指“任何形成一個(gè)企業(yè)的(已確認或未經(jīng)確認的)金融資產(chǎn)并同時(shí)形成另一個(gè)企業(yè)的(已確認或未經(jīng)確認的)金融負債或權益性工具的契約?！蔽覈斦繀⒄認ASC規則制定的規章中金融工具定義與此一致。而金融服務(wù)包含的內容更加廣泛，金融市場(chǎng)所能夠提供的一切產(chǎn)品都可以成為服務(wù)。另外通常金融衍生產(chǎn)品直接也稱(chēng)之為金融衍生工具，因此可以認定金融產(chǎn)品和金融工具盡管有差別，但更多時(shí)候是在同一意義上使用那個(gè)，即一種金融合同、合約或者契約。
自20世紀60年代金融創(chuàng )新就開(kāi)始滲透到金融市場(chǎng)的所有領(lǐng)域。20世紀70年代之前，西方國家普遍實(shí)行嚴格的金融管制，金融創(chuàng )新以逃避金融監管而展開(kāi)，70年代到80年代隨著(zhù)各國紛紛采取采取金融自由化政策，金融風(fēng)險的增加導致金融創(chuàng )新的重點(diǎn)轉向對風(fēng)險的轉移和重新分配上。進(jìn)入20世紀90年代，國際金融市場(chǎng)一體化、資產(chǎn)證券化、電子信息技術(shù)的廣泛應用和對金融行業(yè)的滲透，國際金融結構和體系發(fā)生根本性的變化。
金融創(chuàng )新突出表現在金融產(chǎn)品的創(chuàng )新方面。金融產(chǎn)品的創(chuàng )新主要通過(guò)層出不窮的金融衍生品或金融衍生工具實(shí)現。金融衍生工具大致可分為四種類(lèi)型：信用創(chuàng )新型，如用短期信用來(lái)實(shí)現中期信用，以及分散投資者獨家承擔貸款風(fēng)險的票據發(fā)行便利等；風(fēng)險轉移創(chuàng )新型，它包括能在各經(jīng)濟機構之間相互轉移金融工具內在風(fēng)險的各種新工具，如貨幣互換、利率互換等；增加流動(dòng)創(chuàng )新型，它包括能使原有的金融工具提高變現能力和可轉換性的新金融工具，如長(cháng)期貸款的證券化等；股權創(chuàng )造創(chuàng )新型，它包括使債權變?yōu)楣蓹嗟母鞣N新金融工具，如附有股權認購書(shū)的債券等。
國際清算銀行巴塞爾委員會(huì )1994年發(fā)表的《衍生產(chǎn)品風(fēng)險管理準則》將衍生產(chǎn)品定義為：“廣義而言，衍生產(chǎn)品是一種金融協(xié)議，其價(jià)值取決于一種或多種標的資產(chǎn)或指數的價(jià)值?！币簿褪钦f(shuō)，金融衍生工具是指從傳統金融工具中衍生而來(lái)的新型的金融工具，是根據某種相關(guān)資產(chǎn)的預期價(jià)格變化而進(jìn)行定值的金融交易合約，這種相關(guān)資產(chǎn)可以是貨幣、外匯、債券、股票等金融資產(chǎn)，也可以是金融資產(chǎn)的價(jià)格，如利率、匯率、股票價(jià)格指數等，這些價(jià)格往往是不確定的，決定了金融衍生工具往往是一種射幸合同。在眾多品種的金融衍生工具中，射幸合同存在著(zhù)兩種情況：第一種是在衍生合同中，至少有一方當事人的權利義務(wù)必須取決、依賴(lài)于合同簽訂以后的不確定事件，包括：遠期交易中典型的遠期利率協(xié)議、互換交易中的利率互換、期權交易，以及期權交易中特殊的利率上限、利率下限、利率上下限等；第二種是交易雙方的權利義務(wù)從法律關(guān)系上看在合同簽訂之初就已經(jīng)確定，但其帶給當事人的損益以及損益的程度取決或依賴(lài)于不確定事件，包括普通的遠期交易，即遠期合約，以及貨幣互換、期貨交易等。
資產(chǎn)證券化是國際上最具影響力的金融創(chuàng )新之一，是金融衍生工具衍生的主要過(guò)程或方法，比如其中的增加流動(dòng)創(chuàng )新型和股權創(chuàng )造創(chuàng )新型。所以有人直接將資產(chǎn)證券化定義為一個(gè)過(guò)程：發(fā)起人將缺乏流動(dòng)性但能在未來(lái)產(chǎn)生可預見(jiàn)的穩定現金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合（在法學(xué)本質(zhì)上是債權）出售給SPV（發(fā)行人），SPV將取得的單項或多筆基礎資產(chǎn)進(jìn)行重組和信用升級后，再以此為擔保發(fā)行資產(chǎn)支持證券，并以該基礎資產(chǎn)的收益作為保證支付證券的本息。資產(chǎn)證券化過(guò)程涉及到銀行、證券、信托、投資者、借款人等多個(gè)金融部門(mén)、多個(gè)利益主體，是一項典型的跨市場(chǎng)、跨機構的金融創(chuàng )新，沒(méi)有金融機構混業(yè)經(jīng)營(yíng)的出現資產(chǎn)證券化就很難出現，而資產(chǎn)證券化進(jìn)一步推進(jìn)了混業(yè)經(jīng)營(yíng)的發(fā)展。資產(chǎn)證券化將缺乏流動(dòng)性的資產(chǎn)包裝成為流動(dòng)性的證券，資產(chǎn)證券化后的資產(chǎn)受益權可以在市場(chǎng)上流通，提高了資產(chǎn)的流動(dòng)性，使原始權益人以較低的融資成本獲得資金融通（原始權益人兼當服務(wù)人時(shí)，還可獲得服務(wù)費收入），并保留完整的決策權。資產(chǎn)證券化中銀行通過(guò)將貸款出售，降低金融機構的風(fēng)險。
由于許多金融衍生產(chǎn)品交易在資產(chǎn)負債表上沒(méi)有相應科目，同時(shí)資產(chǎn)證券化是“將資產(chǎn)負債表內低流動(dòng)性的存量資產(chǎn)所產(chǎn)生的可預見(jiàn)的現金流，轉變成可以在資本市場(chǎng)上銷(xiāo)售和流通的資產(chǎn)的過(guò)程”，因而也被稱(chēng)為“資產(chǎn)負債表外交易（簡(jiǎn)稱(chēng)表外交易）”，表外業(yè)務(wù)天生就直接體現了對國家監管的逃避，間接地有利于金融創(chuàng )新主體分散或轉移風(fēng)險。表外交易由于不顯示在資產(chǎn)負債表上，而國家監管機構和利益相關(guān)的公眾投資者就無(wú)法獲得相關(guān)的信息，國家沒(méi)有權利進(jìn)行監管，這是民商事法律沒(méi)有禁止的行為；而投資者由于無(wú)法獲取準確的信息，加上投機心理的影響，就有理于金融機構分散或轉移風(fēng)險。
混業(yè)經(jīng)營(yíng)和金融創(chuàng )新運動(dòng)具有密切的聯(lián)系。金融創(chuàng )新為突破傳統商業(yè)銀行業(yè)務(wù)和證券業(yè)務(wù)提供了可能，促進(jìn)了分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制的實(shí)質(zhì)性瓦解，混業(yè)經(jīng)營(yíng)則從根本上廢除了分業(yè)經(jīng)營(yíng)的限制；混業(yè)經(jīng)營(yíng)為金融創(chuàng )新提供合法性支撐和更廣闊的平臺。金融創(chuàng )新主要是從金融機構(包括銀行和非銀行金融機構)角度來(lái)看的，金融自由化是從金融監管當局角度來(lái)理解的?；鞓I(yè)經(jīng)營(yíng)可以看成是金融組織創(chuàng )新的一種方式，為金融創(chuàng )新的發(fā)展提供更多的業(yè)務(wù)基礎和業(yè)務(wù)空間，是通過(guò)民商法性質(zhì)的授權立法所賦予的；而金融創(chuàng )新是混業(yè)經(jīng)營(yíng)的進(jìn)一步發(fā)展，是由于民商法法理“法不禁止即為法”所默許或縱容的。
三、金融自由化、金融危機與金融監管理論
金融自由化是實(shí)體經(jīng)濟和金融市場(chǎng)發(fā)展的必然要求，極大地促進(jìn)金融市場(chǎng)的繁榮，金融機構規模不斷擴大，金融創(chuàng )新層出不窮。金融創(chuàng )新的同時(shí)，金融市場(chǎng)發(fā)生巨大變化，金融風(fēng)險也一步步積累，為應對新的風(fēng)險，經(jīng)濟學(xué)界開(kāi)始關(guān)注個(gè)別金融機構的經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險和金融體系的系統性風(fēng)險，加強監管理論的研究，以應對金融風(fēng)險和金融危機。相對先行的金融監管理論為法學(xué)研究提供了許多素材和思路，由于經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)研究方法、路徑的差異，如果不加甄別的挪用經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論成果，將造成理論和實(shí)踐的極大混亂。
（一）金融自由化的風(fēng)險
1、混業(yè)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險
金融機構的混業(yè)經(jīng)營(yíng)加上追求利潤最大化的沖動(dòng)，金融風(fēng)險發(fā)生的概率明顯增加。傳統銀行與投資銀行等其他金融機構的市場(chǎng)對象、業(yè)務(wù)手段、服務(wù)內容不同?；鞓I(yè)經(jīng)營(yíng)可能發(fā)展成“大而全”，相反分業(yè)經(jīng)營(yíng)在某種程度上更符合專(zhuān)業(yè)分工的需要，利用獨特的市場(chǎng)需要站穩腳跟。因此混業(yè)經(jīng)營(yíng)降低風(fēng)險并不是絕對的，風(fēng)險防范意識和能力的缺乏可能對銀行本身產(chǎn)生比分業(yè)經(jīng)營(yíng)更為嚴重的危害。
由于各個(gè)金融機構的精細分工和專(zhuān)業(yè)化程度的深入，不同金融業(yè)務(wù)存在著(zhù)很大的差異，因而不同金融業(yè)務(wù)的交叉帶了混合的金融風(fēng)險。例如商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)時(shí)，商業(yè)銀行的信貸資金通過(guò)證券業(yè)務(wù)進(jìn)入股票市場(chǎng)，由于商業(yè)銀行的資金雄厚，給股票市場(chǎng)帶來(lái)較大沖擊，容易催生股票市場(chǎng)的“泡沫”，增加了股票市場(chǎng)風(fēng)險發(fā)生的概率。
在經(jīng)營(yíng)上金融控股公司及其子公司是一個(gè)整體，某一子公司的危機會(huì )通過(guò)控股公司作用機制的傳遞作用而產(chǎn)生“多米諾骨牌”效應和“蝴蝶效應”，將風(fēng)險擴大和傳播，使整個(gè)金融控股公司都面臨風(fēng)險，嚴重危及金融機構特別是銀行的安全，損害存款人和公眾的利益，并可能引發(fā)金融系統風(fēng)險和增加整個(gè)金融體系的風(fēng)險，甚至造成金融危機。
混業(yè)的金融機構金融機構擁有更多的獲取高收益的途徑和方法，并且占有更多的信息，擁有更多獲取高收益的投機途徑，在這種投機心理的驅使下，金融機構可能從事更高風(fēng)險的業(yè)務(wù)，從而加大金融結構混業(yè)經(jīng)營(yíng)的道德風(fēng)險。
混業(yè)經(jīng)營(yíng)的銀行通過(guò)貸款以外的業(yè)務(wù)，將其對貨幣供應的影響大幅度擴大，使貨幣當局維持適當貨幣供給水平的政策目標更難實(shí)現，對宏觀(guān)經(jīng)濟產(chǎn)生更復雜、更難精確衡量的影響。
2、金融創(chuàng )新的風(fēng)險
一部分金融創(chuàng )新的產(chǎn)生就是為了規避風(fēng)險，但風(fēng)險卻被金融創(chuàng )新進(jìn)一步擴大，是金融市場(chǎng)“成長(cháng)的煩惱”。20世紀90年代以來(lái)，全球幾乎每一場(chǎng)金融風(fēng)暴都與金融創(chuàng )新有關(guān)，金融創(chuàng )新對金融風(fēng)險推波助瀾的作用令人談虎色變。
金融創(chuàng )新產(chǎn)品的設計制度所存在的缺陷為日后的金融危機埋下了風(fēng)險隱患。投資者依賴(lài)量身定制的金融衍生工具來(lái)管理和對沖違約風(fēng)險。由于這些金融工具缺乏連續交易的透明的市場(chǎng)來(lái)為此定價(jià)，從而依靠理論模型和人為的參數設定來(lái)確定其合理價(jià)值，在違約風(fēng)險發(fā)生和流動(dòng)性缺失的條件下，這些金融工具的交易價(jià)值顯著(zhù)背離其模型結果，甚至背離了收益與風(fēng)險對稱(chēng)和相容的基本原則，導致了許多金衍生工具和產(chǎn)品復雜到了連專(zhuān)業(yè)的設計者都無(wú)法勾勒出可能的風(fēng)險流程和隱患，從而使得金融衍生工具在風(fēng)險管控方面顯現出其外強中干的脆弱。
金融創(chuàng )新具有強大的風(fēng)險放大效應。資產(chǎn)證券化在提供流動(dòng)性和分散風(fēng)險的同時(shí)，也使得各類(lèi)金融機構以流動(dòng)性為鏈條捆綁在一起，一旦鏈條某個(gè)環(huán)節出現問(wèn)題，便會(huì )引起連鎖反應，形成系統性風(fēng)險，把基礎資產(chǎn)市場(chǎng)的信用風(fēng)險擴散到信用衍生品市場(chǎng)，從而影響到借款人、貸款機構、投資者和監管部門(mén)等各個(gè)利益群體，形成十分嚴重的系統性風(fēng)險即基礎資產(chǎn)市場(chǎng)和信用衍生品市場(chǎng)的雙重危機。
混業(yè)經(jīng)營(yíng)的發(fā)展雖然有市場(chǎng)的推動(dòng)，但通常需要國家相關(guān)授權才取得其合法性；而金融創(chuàng )新的發(fā)展則更多是金融企業(yè)創(chuàng )新逃避?chē)冶O管的活動(dòng)，給金融市場(chǎng)帶來(lái)更多的不穩定因素。不管是混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的還是金融創(chuàng )新都增加金融市場(chǎng)的風(fēng)險，提高了國家對市場(chǎng)監管和宏觀(guān)調控的要求，在保持市場(chǎng)發(fā)展的活力和維護市場(chǎng)的穩定性之間，國家往往有意無(wú)意的選擇了前者，再加上金融市場(chǎng)監管和調控的復雜性，制度建設處于嚴重滯后狀態(tài)。
（二）金融監管理論及其對法學(xué)研究的啟示
對金融自由化的缺陷需要進(jìn)一步完善有關(guān)的監管、宏觀(guān)調控以及法律制度，由于不同的國家金融自由化的程度差距很大，有不同的金融體系和金融制度，每個(gè)國家面對的問(wèn)題更體現差異性，所以相關(guān)的問(wèn)題的解決也是具體化的。這種個(gè)別化并不影響問(wèn)題本身的相似性，具體解決方法固然重要，但同一的原則也不可或缺。
1、經(jīng)濟學(xué)金融監管理論的梳理
經(jīng)濟學(xué)界對于金融監管論述很多，而法學(xué)界在此方面較為落后。作為對金融法的研究，有關(guān)經(jīng)濟學(xué)界的研究不僅是資料來(lái)源，也是一種法理基礎，梳理有關(guān)的金融論述，了解金融學(xué)發(fā)展的觀(guān)點(diǎn)，有利于法學(xué)界研究的完善。法學(xué)界的研究則有助于更加全面和多角度的認識金融自由化以及金融危機，有利于更加全面和系統性的解決方法的出現。
關(guān)于經(jīng)濟自由化和金融監管的關(guān)系，金融監管的理論基礎來(lái)源于微觀(guān)經(jīng)濟學(xué)里的市場(chǎng)失靈理論，金融市場(chǎng)的諸多缺陷靠市場(chǎng)機制自身的力量無(wú)法克服，而必須依靠金融監管來(lái)克服。 有學(xué)者不僅關(guān)注市場(chǎng)失靈，還進(jìn)一步論述其它三方面的原因：一遵循著(zhù)一種危機導向的發(fā)展路徑，討論銀行體系的安全(穩定)性對監管的需要；二是圍繞監管所起的作用是“扶持之手”還是“攫取之手”展開(kāi)討論，產(chǎn)生了“代表假說(shuō)”、“俘獲理論”、公共利益論、消費者利益論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等多種觀(guān)點(diǎn)；三是從法律不完備角度論述監管的必要性。
有人認為金融監管的歷史可分為三個(gè)階段：20世紀30年代以前是金融監管理論的產(chǎn)生階段，立足于金融安全和穩定優(yōu)先；20世紀30年代80年代為金融監管理論的發(fā)展階段，金融安全目標與金融效率目標的交替站主導地位，金融自由化本階段后一時(shí)期的潮流；進(jìn)入20世紀90年代后為金融監管理論的成熟階段，注重安全目標與效率目標融合和均衡。前作者同時(shí)總結金融監管體制主要有以下三種模式：機構型監管、功能型監管和目標型監管。機構型監管亦稱(chēng)為分業(yè)監管，是以金融機構的種類(lèi)來(lái)建立監管主體，其監管高度專(zhuān)業(yè)化，只根據金融機構的性質(zhì)而不管其業(yè)務(wù)的性質(zhì)。功能型監管是以金融業(yè)務(wù)的種類(lèi)來(lái)劃分監管領(lǐng)域，即一個(gè)給定的金融活動(dòng)由同一個(gè)監管者進(jìn)行監管，而不再考慮該活動(dòng)由何種金融機構從事。目標型監管強調基于金融監管目標來(lái)設計監管體制，它要求首先明確監管目標，然后再將監管目標準確無(wú)誤地傳遞給監管機構。
還有一種很重要的金融監管分類(lèi)，即以美國為代表的多頭監管模式和以英國為代表的單一監管模式，兩種模式各有其優(yōu)劣勢，但更理論傾向于支持單一監管模式。則誰(shuí)對銀行監管主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：首先是中央銀行是否是銀行的監管者并對其監管負責；第二個(gè)問(wèn)題是單一監管是否優(yōu)于多頭監管？Donato Masciandaro較有新意，其對68個(gè)國家金融監管組織的實(shí)證研究得出了以下結論：如果一個(gè)國家符合下列條件1）中央銀行在金融監管中的參與程度較低2）金融市場(chǎng)中資本市場(chǎng)比較發(fā)達3）金融市場(chǎng)規模占國內生產(chǎn)總值較低4）政府公共治理結構較好，那么這個(gè)國家采取單一金融監管組織結構會(huì )提高監管的效率。反之，如果中央銀行在監管中居于主導地位或者本國的金融市場(chǎng)欠發(fā)達的國家，則適合采取多元的金融監管組織結構。金融管理當局在制定經(jīng)濟金融政策時(shí)應充分將宏觀(guān)經(jīng)濟運行的背景、態(tài)勢和微觀(guān)市場(chǎng)機制結合起來(lái)考慮，以免宏觀(guān)經(jīng)濟政策的制定和實(shí)施破壞了微觀(guān)市場(chǎng)的運作機制。
2、經(jīng)濟學(xué)金融監管理論對法學(xué)研究的啟示
金融自由化是要放松金融監管，給與金融機構更多的權利，可以從事更多的金融業(yè)務(wù)，便于分散風(fēng)險和應對國內外的同行競爭，在金融市場(chǎng)健康有序發(fā)展的同時(shí)，促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟發(fā)展，但是金融專(zhuān)業(yè)化理論只是要求放松監管而不是不管制，放任金融機構的行為。金融自由化理論的缺陷就表現在只提出自由化的方向路徑選擇，卻沒(méi)預測金融自由化過(guò)程中可能出現的風(fēng)險或問(wèn)題，當然就不會(huì )關(guān)注這些風(fēng)險的性質(zhì)，也沒(méi)有全新的金融環(huán)境提供配套的監管理論。因此，金融自由化在其發(fā)展了二三十年的歷程中并非一帆風(fēng)順，特別是上世紀90年代之后，危機頻仍，使人們不斷加深金融專(zhuān)業(yè)化的“成長(cháng)的煩惱”的認識。
金融專(zhuān)業(yè)化的發(fā)展帶來(lái)的重復監管、監管真空、監管盲點(diǎn)、功能監管喪失、監管俘獲、監管成本飆升等難題，在某一段特殊的時(shí)期不僅不能為經(jīng)濟發(fā)展提供有力的支持，反而金融市場(chǎng)和實(shí)體經(jīng)濟再次傷害，就需要監管實(shí)踐的改善和監管理論的發(fā)展，這從上面監管和金融自由化的關(guān)系、監管理論的歷史分期和自由化發(fā)展階段的吻合都直接證明了自由化對監管理論發(fā)展的促進(jìn)。
監管理論的發(fā)展更多是在總結各國實(shí)踐和法律制度的基礎上產(chǎn)生，往往稱(chēng)之為“監管模式”或“監管體系”，這些研究更多是相對抽象的宏觀(guān)理論，主要涉及到中央銀行是否僅涉及貨幣政策等宏觀(guān)調控政策，金融行業(yè)的監管是一個(gè)主題還是多個(gè)主體，央行和其他一個(gè)或多個(gè)監管機構是何種關(guān)系以及如何協(xié)調多個(gè)監管機構之間的關(guān)系。各種監管模式各有優(yōu)劣，有大量的比較研究存在。只是缺乏進(jìn)一步細致的研究，比如在符合什么樣的條件下，使用何種監管模式更有利于某國的金融市場(chǎng)和實(shí)體經(jīng)濟的發(fā)展，很少有學(xué)者涉獵。
金融自由化不僅涉及到金融市場(chǎng)的自身的發(fā)展，而且與國家權力的運行和法律制度維護密切相關(guān)。金融自由化表現為國家權力從對金融管制的減少或減弱，減少或減弱的方式是通過(guò)法律制度來(lái)保證的，這從前面對混業(yè)經(jīng)營(yíng)和金融創(chuàng )新的梳理可以得出。除了以德國為首的全能銀行體系，世界大多數國家金融體系都遵循混業(yè)——分業(yè)——混業(yè)的發(fā)展過(guò)程，而這個(gè)過(guò)程正是金融自由化的過(guò)程，這也與金融監管理論的三個(gè)階段劃分重合。所以金融自由化正是現代金融百年發(fā)展史中經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)發(fā)展的共同核心詞語(yǔ)，法與金融理論是一個(gè)直接的證明。
監管理論為法學(xué)對金融的研究提供了直接的素材，要克服金融自由化“成長(cháng)的煩惱”，經(jīng)濟學(xué)中監管理論的研究是必不可少的。法學(xué)研究監管理論，首先要理清“監管”的意義。經(jīng)濟學(xué)中的監管和法學(xué)中的監管差別較大，法學(xué)中的監管有特定含義，通常僅指行政法中所規定的行政機關(guān)的行政監管，但經(jīng)濟學(xué)監管不僅包括行政機關(guān)的監管，而且包括國家宏觀(guān)調控，有時(shí)甚至還包括行業(yè)自律和金融機構公司治理的自我約束。經(jīng)濟學(xué)的監管是一個(gè)寬泛的概念，將可能的可以克服金融自由化缺陷的所有因素都包含在內，這樣的概念有利于主流經(jīng)濟學(xué)模型的構建，盡可能減少涉及的變量以方便模型的建立和論證。
四、初步結論：金融自由化的法律研究導向
金融自由化自20世紀80年代以來(lái)成為國際金融發(fā)展的潮流，在促進(jìn)金融市場(chǎng)繁榮的同時(shí)，給金融的監管帶來(lái)了一系列難題，而監管的滯后和監管制度建設的缺位導致金融危機時(shí)有發(fā)生，最近的就有美國的次貸危機。
經(jīng)濟學(xué)關(guān)于金融自由化的理論對于金融自由化的發(fā)展具有一定的指導和推動(dòng)作用，而金融自由化的實(shí)踐的發(fā)展正是通過(guò)修訂有關(guān)金融機構的業(yè)務(wù)范圍，采取混業(yè)經(jīng)營(yíng)以及金融機構不斷運用各種方式進(jìn)行金融創(chuàng )新的結果?；鞓I(yè)經(jīng)營(yíng)的發(fā)展是兩種法律和兩種權利（力）相向運動(dòng)，一方面國家廢除有權機關(guān)有關(guān)金融機構經(jīng)營(yíng)范圍的行政法規，另一方面通過(guò)民商法擴大金融機構的經(jīng)營(yíng)范圍；一方面是國家有權機關(guān)權力的退出，另一方面是作為特殊經(jīng)營(yíng)主體的金融機構權利的擴大。而金融創(chuàng )新就是直接利用民法任意性規范的性質(zhì)，通過(guò)合同的方式創(chuàng )造性的使用各種組合方法，將缺乏流動(dòng)性的資產(chǎn)包裝成為具有流動(dòng)性的資產(chǎn)，出售給相關(guān)的投資者，實(shí)現金融機構風(fēng)險的分散?？傊?，金融自由化是在民商法的制度及其理念支持下不斷發(fā)展起來(lái)的，也可以說(shuō)在行政法不斷讓權的支持下各個(gè)國家金融市場(chǎng)不斷壯大。也正是行政法和民商法的一退一進(jìn)或者一廢一立，使金融風(fēng)險不斷擴大和監管理論的發(fā)展，可惜的是造成一種錯誤觀(guān)念：金融市場(chǎng)的發(fā)展和穩定或者金融危機的預防和應對只需要民法和行政法就可以了。
再加上，經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)同時(shí)使用“監管”一詞來(lái)研究金融自由化“成長(cháng)的煩惱”，以希望只享用金融自由化的好處，而不用擔心起負面效果。經(jīng)濟學(xué)監管意義寬泛，不僅包括行政法意義上的監管，而且還包括宏觀(guān)調控監管、行業(yè)自律監管甚至金融機構自身治理機構的優(yōu)化。而法學(xué)界在借鑒經(jīng)濟學(xué)監管的研究成果時(shí)，在錯誤觀(guān)念的影響下，對“監管”的內涵和外延未經(jīng)甄別，采取拿來(lái)主義的方式，直接應用于金融自由化和金融危機的法律研究中。由于法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)監管意義的不對稱(chēng)性，法學(xué)界于金融自由化和金融危機的研究主要集中在民商法和行政法方面。這種理論上的誤解，既不能為金融法律實(shí)踐提供正確的指導，也不能為相關(guān)理論和法律的精細研究提供穩固的基礎。
監管是由于針對金融自由化可能導致的混亂和危機而產(chǎn)生，在這個(gè)意義上經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的認識是一致的。因此法學(xué)在研究該類(lèi)金融問(wèn)題時(shí)，首先關(guān)注有關(guān)金融自由化的民商法，然后是行政機關(guān)有針對性的監管，在監管的同時(shí)要注意對金融市場(chǎng)宏觀(guān)調控。也就是說(shuō)，金融危機的應對反映在法學(xué)方面就是處理好所謂的金融交易法、金融監管法和金融調控法的關(guān)系，即有關(guān)金融的民商法、行政法和經(jīng)濟法應該自然銜接，有關(guān)金融監管機關(guān)之間以及和宏觀(guān)調控機關(guān)之間協(xié)調共處，構成可以在金融自由化和金融穩定之間獲得動(dòng)態(tài)平衡的和諧金融秩序。
在金融交易法中金融機構是法律主體，可以積極主動(dòng)做出自己的行為；而在金融監管法和金融調控法中金融機構和金融市場(chǎng)則處于相對被動(dòng)的地位，這種系統的研究才可能對金融機構及其行為有全面的認識，結合金融機構發(fā)展的歷史對其行為才會(huì )有準確預測，更好的發(fā)揮自由化的益處而且避免其弊端。這樣一種“解決問(wèn)題”的金融法律研究的導向或者方式，以處理現實(shí)中的問(wèn)題為導向，不是為理論而理論，卻可能真正的解決問(wèn)題，并且并不排斥理論，而是建立在清晰的理論界定前提下的，可以對現有的研究作出一定的判斷。
所謂理論前提，就是要清晰的界定和判斷金融行為的法律性質(zhì)，是屬于民商法、還是屬于行政法或者經(jīng)濟法，大體的標準就是屬于平等主體交易的權利和行為的就是民商法性質(zhì)，具體的監管屬于行政法的，而金融宏觀(guān)調控行為就屬于經(jīng)濟法。金融市場(chǎng)上的三種行為，具有不同法律性質(zhì)，分屬不同的法律來(lái)調整，使用不同的法律調整方式、原則、程序和機關(guān)。這就為理論前提又提出兩個(gè)方面要求：一方面，需要民商法、行政法和經(jīng)濟法有一個(gè)相對清晰的區別標準，足以使人們對有關(guān)行為的性質(zhì)有大致清楚的歸類(lèi)；另一方面，需要對國家權力有清晰的界定，可以使金融監管機構之間以及金融監管機構和中央銀行界限分明而又配合默契。
所以現有的關(guān)于金融監管的法律研究可能存在兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是金融監管性質(zhì)認識有誤區，另一個(gè)是“解決問(wèn)題”的系統研究導向。金融調控法的研究相對落后，但對金融自由和金融危機中的法律而言，金融調控法具有天然的優(yōu)勢，它既順應金融自由化的法律潮流，滿(mǎn)足金融自由化中金融機構權利的要求，又可以化解金融風(fēng)險。金融調控行為采取引導促進(jìn)的方式，并不直接影響市場(chǎng)主體的權利義務(wù)，但通過(guò)相關(guān)政策工具或者杠桿的傳導作用，使金融機構對自己的行為主動(dòng)作出改變，從宏觀(guān)上避免金融危機的發(fā)生。
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