▌來(lái)源／東窗律疏
?實(shí)務(wù)工作者可直接閱讀“03 難題如何破解”部分，該部分總結四類(lèi)裁判規則，希望有所助益。
“忠誠協(xié)議”的落空
麗麗與軍軍經(jīng)人介紹相識，雙方于2001年12月29日登記結婚。結婚后兩年，夫妻倆生下孩子萌萌。
幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭卻各有各的不幸。2014年12月，雙方開(kāi)始分居。分居后，萌萌一直與其親爹軍軍共同居住生活。
2015年，麗麗起訴軍軍要求離婚，并對夫妻共同財產(chǎn)予以分割。
起訴時(shí)，雙方主要的共同財產(chǎn)為：
1.登記在麗麗名下的汽車(chē)一輛，議價(jià)15000元；
2.軍軍銀行存款136000元。
好好的一對夫妻，怎么會(huì )會(huì )走到這一步呢？
麗麗認為，由于雙方是經(jīng)人介紹認識，感情基礎不深厚，婚后經(jīng)常吵架，丈夫還經(jīng)常家暴她，因此報警過(guò)好幾次。
而軍軍針?shù)h相對，表示從來(lái)沒(méi)有打過(guò)妻子，至于妻子口中的報警記錄，是因為分居前，軍軍阻止她往外搬東西，而她卻報了警。更讓人無(wú)法接受的是，她還跟多名男性存在不正當關(guān)系。
口說(shuō)無(wú)憑，軍軍在法庭上出示了一份證據：
“我今犯了件不可饒恕的錯誤，和趙某夜里在一起，……，以后不再和他聯(lián)系,劉某和李某以后也不再有任何關(guān)系。以后我如犯類(lèi)似的事情，家里的財產(chǎn)我一點(diǎn)不要，凈身出門(mén)，終生不再犯?！?/span>
對于這份保證書(shū)，麗麗承認是自己親筆所寫(xiě)，但同時(shí)認為自己是在逼迫的情況下才寫(xiě)出這份東西，事實(shí)情況并非如此。
為了證明麗麗出軌，軍軍還出示了短信聊天記錄和一段視頻。這段視頻的錄制時(shí)間是2015年1月17日，夫妻二人在這天發(fā)生激烈爭吵。視頻中，麗麗厲聲說(shuō)道“我跟別人睡，你才有活干，人家才給你活”。
有了這么多證據，應該能證明麗麗存在過(guò)錯了吧？按照法律規定，婚姻關(guān)系存續過(guò)程中，如果一方存在法定過(guò)錯，在財產(chǎn)分割上，就要少分或不分。
而關(guān)鍵問(wèn)題是，
麗麗的“凈身出戶(hù)保證書(shū)”，真的有效嗎？
一審法院審理后認為，根據被告軍軍提交的相關(guān)證據，可以認定原告麗麗在夫妻關(guān)系存續期間違反了夫妻間應互相忠誠的義務(wù)，故在分割夫妻共同財產(chǎn)時(shí)，應當酌情對原告麗麗予以少分。于是判決：
1.汽車(chē)歸屬于軍軍，但要給麗麗折價(jià)款5000元；
2.軍軍的存款，拿出60000元給麗麗。
怎么，不是說(shuō)“凈身出戶(hù)”嗎？到頭來(lái)，戴了綠帽子、寫(xiě)了保證書(shū)，最后還是要把財產(chǎn)分走一半！軍軍當然不服，提起上訴，要求改判。
然而，二審法院認為，麗麗雖然寫(xiě)了保證書(shū)，該保證書(shū)含有內容為“如有再犯即凈身出戶(hù)”，但法院在處理類(lèi)似情形的案件中，如當事人一方對此不予認可，法院亦不會(huì )輕易照此處理，因為作此保證多是由于婚外情暴露后的無(wú)奈之舉，并非其內心真實(shí)的意愿。
盡管如此，法院在分割財產(chǎn)時(shí)會(huì )對無(wú)過(guò)錯方予以照顧。加之在本案中，麗麗在作出保證書(shū)后，軍軍無(wú)充分證據證明麗麗有再度出軌的行為，故軍軍以保證書(shū)中麗麗作出過(guò)承諾，上訴不同意給付麗麗車(chē)輛折價(jià)款并分割存款的主張，本院不予支持。（北京市大興區人民法院（2015）大民初字第16761號民事裁定書(shū)、北京市第二中級人民法院（2016）京02民終3879號民事判決書(shū)）
法院為何底氣不足？
二審終審，塵埃落定。在這起案件中，法院之所以沒(méi)有按照“忠誠協(xié)議”來(lái)分割夫妻共同財產(chǎn)，原因有二：
① “忠誠協(xié)議”多是由于婚外情暴露之后的無(wú)奈之舉，并非真實(shí)意愿；
②無(wú)充分證據證明“忠誠協(xié)議”簽署之后，有再次出軌的行為。
不知各位朋友是否讀出一點(diǎn)猶豫不決、底氣不足的感覺(jué)，既然法院認為“忠誠協(xié)議”不是當事人的真實(shí)意愿，那就干脆否認它的效力，或者認為有效力上的瑕疵，為什么還要補上一個(gè)理由，說(shuō)當事人沒(méi)有證據證明“忠誠協(xié)議”中約定的條件發(fā)生了呢？法院究竟在擔心什么？
其實(shí)，這“忠誠協(xié)議”雖然在生活中、新聞上經(jīng)常聽(tīng)說(shuō)，似乎拿到這份東西，就給婚姻上了保險，但在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界，還真是撲朔迷離！
有的學(xué)者認為“忠誠協(xié)議”有效，其論據主要是：
? 法無(wú)禁止皆可為。
這種觀(guān)點(diǎn)認為，《婚姻法》沒(méi)有明確禁止“忠誠協(xié)議”，協(xié)議是出自雙方的真實(shí)意愿，不損害他人利益，是有效的。在無(wú)法證偽“真實(shí)意愿”的條件下，該觀(guān)點(diǎn)以一當十，很難推翻。
? “忠誠協(xié)議”能產(chǎn)生正面社會(huì )效果。
這種觀(guān)點(diǎn)認為，忠誠協(xié)議可以制約婚姻中的放縱方，有利于淳化善良風(fēng)俗。但善良風(fēng)俗只是一方面，這種協(xié)議也有可能加劇家庭矛盾，對婚姻產(chǎn)生負面影響，其正面和負面效果孰輕孰重，難以實(shí)證研究。
有效一句話(huà)，無(wú)效萬(wàn)卷書(shū)。為了論證“忠誠協(xié)議”無(wú)效，學(xué)者們八仙過(guò)海，各顯神通。這些觀(guān)點(diǎn)主要是：
? 忠實(shí)義務(wù)不是法定義務(wù)。這種觀(guān)點(diǎn)認為，《婚姻法》第4 條有關(guān)忠實(shí)義務(wù)的規定為倡導性規定，“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。但是，既然承認意思自治，為何不能以約定的形式轉化為債務(wù)呢？
? 法院不宜作擴大解釋。這種觀(guān)點(diǎn)認為，《婚姻法》規定的四種賠償情形并不包括一般婚外情，判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋。但是，依據“忠誠協(xié)議”主張權利，并非是依據被“擴大解釋”的法律。
? 忠誠協(xié)議將限制婚姻自由。該觀(guān)點(diǎn)認為，《婚姻法》明確規定婚姻自由，而忠誠協(xié)議簽署之后，可能產(chǎn)生難以承受的債務(wù)，無(wú)法自由抉擇婚戀事宜，即使感情破裂，也無(wú)法另?yè)窦雅?。這種觀(guān)點(diǎn)無(wú)法解釋的是，忠誠協(xié)議限制的多是“一夜情”，還遠遠談不上與“一夜情”的對象討論婚姻問(wèn)題。
? 被迫的允諾不產(chǎn)生責任承擔。這種觀(guān)點(diǎn)與上文法院的觀(guān)點(diǎn)類(lèi)似，認為忠誠協(xié)議更多可能是情緒化的產(chǎn)物，其訂立時(shí)的自愿與一般合同訂立時(shí)的自愿大不相同，不具有合同法上的效力?？墒?，“情緒化”、“大不相同”的自愿，也并非合同法中影響合同效力的法定事由，況且是否可以適用合同法也有待商榷。
? 公權力應保持謙抑。這種觀(guān)點(diǎn)認為，家庭關(guān)系具有私密性，不能動(dòng)用公權力對忠誠協(xié)議作出肯定性評價(jià)。不過(guò)，婚姻法畢竟涉及家庭生活，忠實(shí)義務(wù)是婚姻法所規定，過(guò)錯賠償也涉及到私密性的事由，以“私密性”和“公權力謙抑”來(lái)否定忠誠協(xié)議的可評價(jià)性，似乎也是不妥。
? “忠誠協(xié)議”可能產(chǎn)生負面社會(huì )效果。這種觀(guān)點(diǎn)認為，將金錢(qián)作為不忠誠的對價(jià)，會(huì )使這種協(xié)議淪為攫取金錢(qián)的工具。該觀(guān)點(diǎn)難以解釋的是，“忠誠協(xié)議”形式和內容都合法，夫妻雙方也是在綜合考慮各種因素之后才簽署，即使金額巨大，也是契約自由的范疇，何來(lái)“攫取”一說(shuō)？
難題如何破解？
為了回應學(xué)者的爭論、群眾的呼聲，《婚姻法解釋?zhuān)ㄈ烦雠_之前，最高人民法院在征求意見(jiàn)稿中曾規定，法院應當支持“自愿簽訂且不違反法律、法規禁止性規定”的夫妻忠誠協(xié)議。
后來(lái)，最高人民法院對“忠誠協(xié)議”的態(tài)度出現逆轉，改為“夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實(shí)、違反予以賠償的財產(chǎn)性協(xié)議主張權利的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。
遺憾的是，到了正式稿中，關(guān)于“忠誠協(xié)議”的相關(guān)條款，卻莫名其妙地徹底消失了（劉加良：夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應對，載《法學(xué)論壇》 2014年7月第4期）。
最高人民法院的態(tài)度出現如此戲劇性的逆轉，也從側面說(shuō)明忠誠協(xié)議問(wèn)題爭議之大。就目前所知，出現在公共領(lǐng)域中的態(tài)度就有兩種：
? 忠誠協(xié)議屬于可撤銷(xiāo)的協(xié)議。最高人民法院民一庭審判長(cháng)吳曉芳法官認為，“忠誠協(xié)議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，給付的金錢(qián)具有違約賠償性質(zhì)，這種協(xié)議應當受到法律保護。但筆者同時(shí)認為，這種協(xié)議也是屬于可撤銷(xiāo)的，如果當事人在協(xié)議簽訂后反悔，認為該協(xié)議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無(wú)奈簽訂的，則可以在協(xié)議簽訂之日起一年之內提出撤銷(xiāo)申請?！?span>（吳曉芳：《當前婚姻家庭案件的疑難問(wèn)題探析，《人民司法·應用》2010年第一期）
? 法院對忠誠協(xié)議應當不予處理。最高人民法院審判委員會(huì )專(zhuān)職委員杜萬(wàn)華提到，“上海市高級法院在相關(guān)指導性意見(jiàn)中規定：對夫妻雙方簽有忠實(shí)協(xié)議，現一方僅以對方違反忠實(shí)協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除《婚姻法》第46條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實(shí)協(xié)議或違背忠實(shí)義務(wù)為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院不予處理。我們認為，上海市高級人民法院的上述意見(jiàn)是適當的?！?span>（杜萬(wàn)華(主編)：中華人民共和國婚姻法案典）
盡管最高法迄今為止并未明確表態(tài)，但從目前的裁判資料來(lái)看，總結出一些可資借鑒的裁判規則還是可行的：
1.無(wú)效
違反法律、法規禁止性規范的忠誠協(xié)議無(wú)效，例如限制離婚、排除撫養權等。
北京二中院（2015）二中民終字第03939號判決書(shū)認為“雙方雖于2009年7月10日簽訂的《夫妻協(xié)議》第二條約定了‘雙方之間和諧相處，互相尊重，無(wú)論任何情況下，都不得出臟口，不得輕言離婚（除非有重大的感情危機和原則問(wèn)題），否則過(guò)錯方要承擔罵人和輕言離婚的一切后果（凈身出戶(hù)）’，但因該條款違反了婚姻法關(guān)于婚姻自由的規定，故原審法院認定該條款為無(wú)效條款并無(wú)不當?！?/span>
2.不生效
這里涉及到“凈身出戶(hù)”條款的特殊處理。根據《婚姻法解釋?zhuān)ㄈ返?4條，“當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒(méi)有生效，并根據實(shí)際情況依法對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割?！痹趯?shí)踐中，法院容易將“凈身出戶(hù)”理解為協(xié)議離婚，并認定該協(xié)議不生效，按照實(shí)際情況依法分割。（2015）鼓民初字第7654號案件中也涉及凈身出戶(hù)條款，法院明確認定該條款無(wú)效，最終照顧無(wú)過(guò)錯方分割財產(chǎn)。這種做法應是存在瑕疵的，不如表述為不生效，結果相同，卻更加妥當。
3.不處理（上海）
杜萬(wàn)華法官曾認同的上海高院關(guān)于“不予處理”忠誠協(xié)議的規定是來(lái)自《上海高院民事法律適用問(wèn)答》（2003年第1期）。該規定明確：
“（1）嚴格執行最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返囊幎?，對當事人僅以婚姻法第4條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
（2）對夫妻雙方簽有忠實(shí)協(xié)議，現一方僅以對方違反忠實(shí)協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。
（3）除婚姻法第46條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實(shí)協(xié)議或違背忠實(shí)義務(wù)為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。
（4）之前已審結并發(fā)生法律效力的相關(guān)案件不再調整?！?/span>
4.有效
除上述情況外，大部分法院傾向于認定忠誠協(xié)議有效。
說(shuō)理比較透徹的代表性案例是（2016）粵20民再15號案件，廣東省高院認為“即使婚姻法第四條所規定的夫妻忠實(shí)義務(wù)并非權利義務(wù)規范，而是一種倡導性規范，也不妨礙夫妻雙方為賦予忠實(shí)義務(wù)以法律強制力而自愿以民事協(xié)議的形式將此道德義務(wù)轉化為法律義務(wù)，只要此種協(xié)議不違背法律、行政法規的禁止性規定，不違背公序良俗，法律就應當承認其效力?！蚱拗艺\協(xié)議正是已婚公民對自己的性自由進(jìn)行自愿限制和約束的體現，這種限制完全是夫妻雙方合意的結果，完全符合婚姻法的原則和精神，符合婚姻法關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的規定，符合社會(huì )公序良俗，只要締約過(guò)程中不存在欺詐、脅迫等情形，該協(xié)議就應當受到法律保護?！?/span>
不過(guò)，廣東省高院的這個(gè)案件仍然涉及“凈身出戶(hù)”條款。對于“凈身出戶(hù)”條款究竟采取“不生效”方案還是直接認定為有效，各地區還存在差異。最終只能期待最高法做好調研工作后，能給出指導性意見(jiàn)，統一司法實(shí)踐，明確行為預期，給這一難題畫(huà)上句點(diǎn)。
聯(lián)系客服
