本文原載于《江淮論壇》2004年第2期 ，為中國法學(xué)會(huì ) 2003年《中國金融控股公司立法研究》課題。課題組成員:田田(中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)商學(xué)院教授、安徽大學(xué)經(jīng)濟法制研究中心兼職研究員)、華國慶(安徽大學(xué)教授、安徽大學(xué)經(jīng)濟法制研究中心專(zhuān)職研究員)、楊輝(中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)商學(xué)院副教授)。
摘要:為融入國際競爭的大環(huán)境，中國的金融業(yè)開(kāi)始了組建金融控股公司的實(shí)踐，但由于缺乏立法的明確指導，中國的金融控股公司在組建和運行過(guò)程中存在種種不規范的行為，并潛伏著(zhù)很大的金融風(fēng)險。本文闡明了金融控股公司的內涵及其法律特征，分析了中國金融控股公司存在的問(wèn)題與原因，并就完善我國金融控股公司的相關(guān)立法提出了初步的建議。
關(guān)鍵詞:金融控股公司;現狀分析;立法研究
隨著(zhù)經(jīng)濟全球化以及中國加入WTO，中國金融業(yè)面臨著(zhù)越來(lái)越激烈的國際競爭，在這種情況下，金融業(yè)實(shí)行混業(yè)經(jīng)營(yíng)已成為不少學(xué)者的共識。但由于監管水平不高、監管法規制度建設滯后、金融機構內控機制不健全等，中國目前尚不具備實(shí)現混業(yè)經(jīng)營(yíng)的條件，而組建金融控股公司，則是中國在目前分業(yè)經(jīng)營(yíng)與監管的條件下逐步走向混業(yè)經(jīng)營(yíng)的現實(shí)選擇。以下本文擬就與中國金融控股公司立法有關(guān)的問(wèn)題作些探討。
一、金融控股公司的內涵及其特征
關(guān)于金融控股公司，各國(地區)及有關(guān)國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務(wù)業(yè)法》中正式使用了金融控股公司這一術(shù)語(yǔ)，但該法案及美國《1999年金融服務(wù)現代化法》均未直接定義什么是金融控股公司，后者只是對金融控股公司作出了一般性要求，且其規定只反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內在聯(lián)系，從這些很零星的規定中，很難領(lǐng)略金融控股公司的實(shí)質(zhì)。例如其103條b款中規定商業(yè)性子公司的資產(chǎn)不得超過(guò)集團總資產(chǎn)的5%，且這個(gè)子公司和集團內的投保存款機構不得相互交叉持股，這個(gè)規定反映了美國金融業(yè)和工商業(yè)分離的一貫傳統;103條款中“金融控股公司”一詞指滿(mǎn)足本法第4條第(1)款第(1)項要求的銀行控股公司。1巴塞爾銀行監督委員會(huì )、國際證券聯(lián)合會(huì )、國際保險監管協(xié)會(huì )三大國際監管組織支持設立的金融集團聯(lián)合論壇于1999年發(fā)布了《對金融控股集團的監管原則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《監管原則》)。根據該《監管原則》的定義，金融控股公司是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個(gè)不同的金融行業(yè)提供服務(wù)的金融集團。該定義不僅比較抽象，而且不盡妥當，混淆了金融控股公司與金融集團的含義。金融控股公司具有法人資格，是一個(gè)獨立的民事主體，而金融集團則是金融集團內企業(yè)之間的聯(lián)合，本身并不是一個(gè)獨立的民事主體。中國臺灣地區《金融控股公司法》第4條之二規定，金融控股公司是指對銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設立之公司。相比較而言，這一界定比較可取。
立法需要準確界定金融控股公司，我們認為，首先必須考察什么是控股公司。在法學(xué)界，大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠對其進(jìn)行實(shí)際控制的公司?？毓煽刂瓶梢哉f(shuō)是控股公司最主要的特征，但問(wèn)題在于，持有另一公司多少股份方能對其實(shí)際控制?從理論上來(lái)說(shuō)，一公司持有另一公司半數以上的股份就可以控制該公司。但由于公司股份的集中程度不同，一公司控制另一公司在股份上的數量要求也就不盡相同，因而要對實(shí)現控制的股份數量硬性進(jìn)行界定既不可能，也不現實(shí)。對股份分散的公司而言，一公司根本不需要持有其半數以上的股份就可以控制該公司。因為一公司只要控制另一公司多數表決權，就可以控制該公司。鑒此，可以將控股公司定義為:控股公司是指依法成立的、通過(guò)持有另一公司多數表決權的股份從而實(shí)現對其實(shí)際控制的公司。
作為控股公司之一種型態(tài)的金融控股公司，當然具有控股公司的一般特征，但又具有特殊性。其特殊性主要體現為，金融控股公司所控股控制的至少有一個(gè)以上具有金融性質(zhì)的子公司，或者是銀行，或者是保險公司，或者是證券公司等。鑒此，我們認為，所謂金融控股公司是指依法成立的并通過(guò)至少持有一個(gè)以上不同類(lèi)型金融公司多數表決權的股份從而實(shí)現對其實(shí)際控制的公司。金融控股公司具有以下特征:
(一)金融控股公司為企業(yè)法人。在這一點(diǎn)上，金融控股公司與一般控股公司并無(wú)不同之處。具體來(lái)說(shuō)，金融控股公司和受其控制的子公司，均具有獨立的法人資格，各自獨立承擔民事責任。
(二)法人分業(yè)，集團混業(yè)。法人分業(yè)是指不同金融業(yè)務(wù)分別由集團內不同法人經(jīng)營(yíng)，其作用在于防止不同金融業(yè)務(wù)風(fēng)險的相互傳遞，并對內部交易起到遏制作用;集團混業(yè)是指集團內的子公司可以依法從事兩種以上的金融業(yè)務(wù)。
(三)金融控股公司通過(guò)控股或控制方式實(shí)現對其他金融企業(yè)的實(shí)際控制。這種實(shí)際控制主要從以下兩方面表現出來(lái):(1)金融控股公司控制銀行、證券、保險等兩個(gè)以上的子公司。根據各國法律的不同規定，金融控股公司自身可以是某一類(lèi)金融機構，也可能是普通的商業(yè)性公司，或者只是一個(gè)持股的“殼”公司。其中，金融性資產(chǎn)占整個(gè)金融控股公司的絕對主體。(2)通過(guò)控股或控制的方式實(shí)現實(shí)際控制。中國臺灣地區將“控制性持股”作為判斷、界定金融控股公司的一個(gè)重要標準。其《金融控股公司法》第4條規定:“控制性持股，指持有一銀行、保險公司或證券商已發(fā)行有表決權股份總數或資本總額超過(guò)25%，或直接、間接選任或指派一銀行、保險公司或證券商超過(guò)半數之董事?！?/span>
二、中國金融控股公司存在的問(wèn)題及其原因分析
金融控股公司在中國業(yè)已出現并開(kāi)始運作。從組建來(lái)看，具有組建主體、形式多元化的特點(diǎn)。概括起來(lái)，主要有三種形式:一是金融機構組建的金融控股公司，即以金融機構為主體而組建的金融控股公司。例如，2002年3月，經(jīng)國務(wù)院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據《公司法》成立了國有獨資公司性質(zhì)的中信控股公司。這是中國金融業(yè)自實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)以來(lái)第一家經(jīng)批準成立的可以跨金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)的金融控股公司。二是產(chǎn)業(yè)組織組建的金融控股公司，即指以工商企業(yè)或企業(yè)集團公司為主體而成立的金融控股公司。例如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構。2三是其他機構組建的金融控股公司，主要指國有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業(yè)組建金融控股公司。
應指出的是，中國金融控股公司的組建及運作尚存在不少問(wèn)題，主要表現在以下幾個(gè)方面:
(一)稱(chēng)謂混亂，內涵不明
在學(xué)術(shù)界，對金融控股公司稱(chēng)謂不同，有的稱(chēng)之為金融控股公司，有的稱(chēng)之為金融集團，也有的稱(chēng)之為金融控股集團。實(shí)踐中的做法則更是五花八門(mén)。何謂“金融控股公司”，目前中國學(xué)術(shù)界并無(wú)一致的看法。有的認為，金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構為子公司的一種純粹型控股公司;3有的認為，金融控股公司指母公司以金融為主導，并通過(guò)控股公司兼營(yíng)工業(yè)、服務(wù)業(yè)的控股公司，它是產(chǎn)業(yè)資本與金融資本相結合的高級形態(tài)和有效形式，也是金融領(lǐng)域極具代表性的混業(yè)經(jīng)營(yíng)組織形式;4有的認為，金融控股公司是一種經(jīng)營(yíng)性控股公司，即母公司經(jīng)營(yíng)某類(lèi)金融業(yè)務(wù)，通過(guò)控股兼營(yíng)其他金融業(yè)務(wù)及工業(yè)、服務(wù)業(yè)等活動(dòng)的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應是控股公司。5
(二)風(fēng)險較大且未建立風(fēng)險控制制度
雖然金融控股公司只以投資額為限對子公司的債務(wù)承擔有限責任，但由于集團內部復雜的持股結構和資金往來(lái)，單個(gè)金融機構的安全并不能得到充分保障。與全能銀行制相比，金融控股公司只是部分地排除了風(fēng)險，不但分業(yè)經(jīng)營(yíng)下金融機構所面臨的問(wèn)題仍然存在，而且還產(chǎn)生了一些新的風(fēng)險:(1)集團成員相互投資，引起整個(gè)集團資本虛增。金融控股公司內部的母公司與子公司之間、子公司與子公司之間往往存在相互參股的情況，這使得集團控股公司得以順利產(chǎn)生和有效運作，但另一方面，相互參股又造成了資本虛增的情況。6(2)集團成員相互交易，導致風(fēng)險的傳遞和集中。一旦某個(gè)子公司經(jīng)營(yíng)不善或者倒閉，其風(fēng)險必將傳染給另一個(gè)子公司，并引起另一子公司的流動(dòng)性困難，從而產(chǎn)生嚴重的多米諾骨牌效應，增大整個(gè)集團的風(fēng)險。此外，由于內部交易，使得集團內部資金的調度十分容易，出于盈利的動(dòng)機，銀行可能會(huì )將一部分資金通過(guò)證券公司投入資本市場(chǎng)，但如果缺乏完善的內控機制，大量的銀行資金進(jìn)入股市，必將增加股市泡沫，引起股市和銀行危機，最終釀成金融危機。(3)集團成員的相互投資和相互交易，造成信息披露的準確性大打折扣，使得投資者、債權人以及監管當局無(wú)法準確了解集團成員與整個(gè)集團的經(jīng)營(yíng)狀況，從而無(wú)法準確判斷集團所面臨的真實(shí)風(fēng)險。
(三)對集團成員的多元監管容易出現監管的盲區
由于金融子公司涉及到多個(gè)行業(yè)，而不同行業(yè)的監管標準、監管方法不盡相同，例如監管機構對于從事銀行、保險、證券等不同業(yè)務(wù)的資本充足率的要求不同，資本金要素的定義不同，資產(chǎn)負債評估方法不同。分業(yè)監管雖然可以保證各個(gè)監管部門(mén)對各自的監管對象實(shí)施有效的監管，但如果金融控股公司的母公司或者子公司業(yè)務(wù)不是金融業(yè)務(wù)，則各個(gè)專(zhuān)業(yè)性的監管當局就無(wú)法對其實(shí)施有效監管。與此同時(shí)，雖然金融控股公司的母子公司均為從事金融業(yè)務(wù)的公司，但各個(gè)監管部門(mén)若缺乏必要的信息交流，則難以對金融控股公司的整體風(fēng)險進(jìn)行有效地控制。此外，出于逃稅、逃避監管或者其他方面的動(dòng)機，金融控股公司子公司的業(yè)務(wù)往往遍布世界各個(gè)國家，由于各國金融監管的要求不盡相同，使得監管當局對海外子公司監管的有效性大打折扣。
(四)集團成員之間的控制與被控制關(guān)系使得金融子公司的獨立性受到影響
在以金融控股公司為母公司所組成的金融集團中，各個(gè)金融子公司雖然都依法具有法人資格、獨立承擔民事責任，但由于母子公司之間控制關(guān)系的存在，使得子公司實(shí)際上已淪為服務(wù)于母公司利益的工具。一方面，子公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須遵循母公司的指示，服從母公司的指揮，其自身的獨立意志已經(jīng)部分甚至全部喪失;另一方面，子公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在很大程度上非為自身的利益，而是為了實(shí)現母公司或者集團的整體利益，可以說(shuō)，母公司或者集團利益的最大化決定著(zhù)子公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的方向。而追求母公司或者集團整體利益最大化的結果，必然會(huì )使子公司的利益受到損害，從而引起支付能力的下降。特別是當母公司為非金融企業(yè)而不受金融監管當局有效約束時(shí)，金融子公司的獨立性將更難保證。各個(gè)金融子公司喪失獨立性的結果將導致金融子公司的董事會(huì )和管理層在經(jīng)營(yíng)和財務(wù)決策方面受到很多限制，從而不能夠按照法律和監管當局要求實(shí)施有效的管理。
之所以存在上述問(wèn)題，主要因為中國金融控股公司一開(kāi)始就是在嚴格分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制且缺乏明確法律規范支撐下自發(fā)形成和發(fā)展的。相關(guān)法律不僅對金融控股公司未作任何規定，而且對混業(yè)經(jīng)營(yíng)基本上采取了禁止的態(tài)度。因此，除個(gè)別特批組建的金融機構外，其組建難免帶有自發(fā)性或隨意性，其運作也就會(huì )產(chǎn)生種種不規范行為。例如產(chǎn)業(yè)組織組建的金融控股公司，不僅直接違反國際通行之“金融業(yè)與工商業(yè)相分離”的基本原則，而且其完全可以利用掌控的上市公司、證券公司和商業(yè)銀行之間的關(guān)聯(lián)交易，在股票發(fā)行市場(chǎng)“圈錢(qián)”或發(fā)新股，在股票交易市場(chǎng)上操縱價(jià)格獲取暴利，充分利用證券公司的交易通道和帳戶(hù)便利以及銀行的資金實(shí)力和擔保手段融資，構造龐大的資金鏈條，從關(guān)聯(lián)交易及股票交易市場(chǎng)中獲利。7
三、中國金融控股公司立法中的相關(guān)問(wèn)題
金融控股公司的規范組建及有序運行，離不開(kāi)法律的保障。從國外來(lái)看，不少?lài)一虻貐^相繼頒行了有關(guān)金融控股公司方面的法律，以推進(jìn)其發(fā)展及規范運作。例如日本于1997年頒行了被稱(chēng)為金融控股公司法的《由控股公司解禁所產(chǎn)生的有關(guān)金融諸法整備之法律》、美國于1999年頒行了《金融服務(wù)現代化法》。值得一提的是，中國臺灣地區不僅于2001年頒布了《金融控股公司法》，而且頒行了與之相適應的配套法規，如《金融控股公司設立之申請書(shū)件及審查條件要點(diǎn)》、《金融控股公司結合案件審查辦法》、《金融控股公司最低實(shí)收資本額》、《金融控股公司發(fā)起人負責人范圍及其應具備資格條件準則》、《金融控股公司負責人兼任子公司職務(wù)辦法》、《金融控股公司發(fā)行公司債辦法》、《金融控股公司合并資本適足性管理辦法》、《金融控股公司及其子公司自律規范》、《金融控股公司年報應行記載事項準則》、《金融控股公司內部控制及稽核制度實(shí)施辦法》等。8應當說(shuō)，這些法律法規的頒行，對于這些國家或地區金融控股公司的發(fā)展起到了積極的推動(dòng)作用。其中，不少可以為中國金融控股公司立法所借鑒。
(一)金融控股公司的立法體例
由于各國金融體制對混業(yè)經(jīng)營(yíng)的立法態(tài)度不同，因此立法體例也不盡相同。采取全能銀行的國家，一般無(wú)專(zhuān)門(mén)金融控股公司立法;而沒(méi)有完全實(shí)行全能銀行的國家或地區，一方面制定調整金融控股公司的法律規范，另一方面通過(guò)證券、反壟斷、公司等相關(guān)法律對金融控股公司關(guān)聯(lián)交易行為、限制競爭行為及組織形式進(jìn)行規制。在中國，金融控股公司應采取何種立法體例值得研究。我們認為中國金融控股公司立法體例的選擇應當考慮這樣幾個(gè)因素:一是有關(guān)金融法律的規定。雖然《商業(yè)銀行法》的修改為混業(yè)經(jīng)營(yíng)留下了突破口，但畢竟還是采取了限制性態(tài)度，其他法律如《證券法》、《保險法》中的相應條款即使也象《商業(yè)銀行法》那樣作出修改，仍然是限制混合經(jīng)營(yíng)的。因此，金融控股公司立法需要考慮上述規定。與此同時(shí)，金融控股公司成員間的關(guān)聯(lián)交易也需要《證券法》加以規范。二是《公司法》的規定。例如金融控股公司的組織形式、母子公司間的權利義務(wù)等需要公司法加以調整。三是有關(guān)金融控股公司設立的條件、程序、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)原則、法律地位等則需要專(zhuān)門(mén)立法例如金融控股公司法加以解決。
為此建議:首先，抓緊制定中國的《金融控股公司法》及其配套法規，對金融控股公司的設立、業(yè)務(wù)范圍、法律地位、金融控股公司與從屬公司以及從屬公司之間的關(guān)系、監管責任等予以明確，使金融控股公司的發(fā)展在法律規定的框架下進(jìn)行;其次，盡快修改《公司法》，對包括控股公司在內的關(guān)聯(lián)企業(yè)作出專(zhuān)章規定;再次，盡快出臺《反壟斷法》，對金融控股公司進(jìn)行反壟斷控制，實(shí)現金融市場(chǎng)的自由競爭，并維護客戶(hù)、消費者合法權益。對金融控股公司的反壟斷法控制，我們認為，一是規制金融控股公司及其子公司濫用市場(chǎng)優(yōu)勢地位限制或排擠競爭行為;二是規制金融控股公司之子公司損害客戶(hù)、消費者“搭售”行為;三是規制金融控股公司之購并行為。對此可以借鑒美國、日本、德國等反壟斷法之規定。例如，美國《克萊頓法》第7條規定，“禁止任何人獲得他人的股份，如果該獲得行為將實(shí)質(zhì)消弱競爭，或在任何產(chǎn)品市場(chǎng)、地域市場(chǎng)可能導致壟斷”，該法有關(guān)購并前申報的規定也可借鑒;最后，修改《證券法》，就如何隔斷金融控股公司成員間的風(fēng)險傳遞而在其間建立有效的“防火墻”制度作出明確規定。
(二)金融控股公司的模式
金融控股公司可分為純粹型金融控股公司和混合型(也稱(chēng)經(jīng)營(yíng)型)金融控股公司兩大類(lèi)。前者的母公司本身不做金融業(yè)務(wù)，通過(guò)控股權協(xié)調其子公司的金融業(yè)務(wù)并獲得股權收益;后者的母公司與各子公司都是從事金融業(yè)務(wù)的獨立法人，在西方國家，金融控股公司一般都是經(jīng)營(yíng)性控股公司。例如在美國，從事不同金融業(yè)務(wù)的控股母公司和子公司之間，各種金融業(yè)務(wù)之間有效建立“防火墻”，不同的子公司從事不同種類(lèi)的金融業(yè)務(wù)。在德國，實(shí)行的是全能銀行模式金融控股公司，金融控股公司不僅可以從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，也可以從事包括證券、保險等全方位的金融服務(wù)。
在中國，上述兩種金融控股公司并存，且以混合型為多。值得探討的是，就這兩者模式而言，中國立法應作出何種選擇?目前，金融控股公司很不規范，銀行、證券和保險之間以及金融與實(shí)業(yè)之間尚未建立起有效的“防火墻”，集團內各公司之間的關(guān)聯(lián)交易也難以避免。金融控股公司之一子公司出現問(wèn)題，有可能引起集團內的連鎖反應。我們認為，第一，在中國金融控股公司成立初期，宜推行“純粹型”控股公司模式。在這種模式下，母公司不設特有的事業(yè)領(lǐng)域，而僅僅是一個(gè)公司經(jīng)營(yíng)戰略的決策部門(mén)。母公司可以將精力集中于子公司的戰略管理、提高公司的資本運作效率、對企業(yè)的內部整合和外部兼并與重組。對監管者而言，可以將母公司作為監管的重點(diǎn)，直接規定其對子公司業(yè)務(wù)的披露要求，這在一定程度上能減輕監管的難度。并且可以防止控股公司與各子公司間的利益沖突。第二，在堅持市場(chǎng)化原則的基礎上進(jìn)行多樣化的探索。對于現有不規范的金融控股公司應進(jìn)行規范化改造和完善;對于母公司為商業(yè)銀行或非銀行金融機構的金融控股公司應按照現代企業(yè)制度的要求，以商業(yè)銀行或非銀行金融機構為主體設立一家非金融企業(yè)的金融控股公司，然后以此為平臺，收購或新設證券公司、保險公司，參股非金融企業(yè)等，最終形成規范化的金融控股公司。就中國金融業(yè)的發(fā)展現狀而言，在目前以商業(yè)銀行、保險公司、證券公司、信托公司等為主要組成的金融體系中，商業(yè)銀行的實(shí)力最為強大，尤其是那些全國性的商業(yè)銀行，其業(yè)務(wù)網(wǎng)點(diǎn)、資產(chǎn)和資本規模都是其他非銀行金融機構無(wú)法比擬的。能夠有實(shí)力收購其他金融機構或非金融機構的首推商業(yè)銀行。因此，以商業(yè)銀行為主體進(jìn)行金融控股公司的構建應當是目前中國金融控股公司發(fā)展的主要方向或現實(shí)選擇。
(三)金融控股公司的監管
對金融控股公司的監管，從國外來(lái)看，有合并監管和分別監管兩種模式。大多數國家采取分別監管模式，比如美國，根據《1999年金融服務(wù)現代化法案》，由聯(lián)邦儲備體系作為綜合管制的上級機構，對金融控股公司實(shí)行監管，另外由貨幣監理署等銀行監管機構、證券交易委員會(huì )和州保險廳分別對銀行、證券公司、保險公司分業(yè)監管，從而實(shí)現了綜合監管與分業(yè)監管相結合。英國與美國不同。為適應金融全球化和歐元誕生的挑戰，英國政府于1997年提出了改革金融監管體制的方案，將英格蘭銀行的監管權力剝離出去，把銀行監管責任由英格蘭銀行轉移到證券投資委員會(huì )，并于1997年10月28日成立了金融監管服務(wù)局，對在英國境內所有從事銀行及非銀行金融業(yè)務(wù)的公司進(jìn)行統一監管。正因為各國監管模式存在差異，而且它們均建立在適合本國國情的基礎之上，所以有關(guān)國際組織也并不強求各國采取某一固定模式。1999年2月，巴塞爾委員會(huì )、證監會(huì )國際組織和國際保險監管協(xié)會(huì )就多元化的金融集團監管達成共識，聯(lián)合公布了《多元化金融集團監管的最終文件》。其基本精神是:(1)仍然堅持分別監管的要求，各個(gè)監管當局提出的單一資本要求仍然有效;(2)提出度量金融集團整體資本水平的’項原則與計算方法;(3)強調不同監管當局之間的協(xié)調與合作，建議設立主要監管機構，作為金融集團的主要監管當局。
我國目前實(shí)行的是分業(yè)監管體制，即由銀監會(huì )、證監會(huì )和保監會(huì )分別對銀行、證券和保險進(jìn)行監管的體制。中國銀監會(huì )、中國證監會(huì )和中國保監會(huì )于2003年9月18日召開(kāi)了金融監管第一次聯(lián)席會(huì )議，在其通過(guò)的《中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )、中國證券監督管理委員會(huì )、中國保險監督管理委員會(huì )在金融監管方面分工合作的備忘錄》中明確提出，按照分業(yè)監管、職責明確、合作有序、規則透明、講求實(shí)效的原則，對金融控股公司內的相關(guān)機構和業(yè)務(wù)，按照業(yè)務(wù)性質(zhì)實(shí)施分業(yè)監管;對金融控股公司的集團公司依據其主要業(yè)務(wù)性質(zhì)，歸屬相應的監管機構負責監管。黨的十六屆三中全會(huì )通過(guò)的《中共中央關(guān)于完善社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制若干問(wèn)題的決定》第一次提出“建立健全銀行、證券、保險監管機構之間以及同中央銀行、財政部門(mén)的協(xié)調機制，提高金融監管水平”。這些規定，為中國金融監管體系建立了政策協(xié)調框架。但對金融控股公司來(lái)說(shuō)，采取分業(yè)監管的模式，難免會(huì )出現各監管主體各自為政、監管標準不一以及“監管真空”等狀況。在這種情況下，是實(shí)行分別監管還是合并監管，學(xué)術(shù)界看法不盡一致。有的認為應成立獨立的監管機構;有的認為，維持現有的證監會(huì )、保監會(huì )、銀監會(huì )分治，并進(jìn)一步完善聯(lián)席會(huì )議制度。
我們認為，在中國目前實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的情況下，實(shí)行統一監管不太合適。目前，可以考慮的做法是，在銀監會(huì )、證監會(huì )、保監會(huì )三個(gè)相對獨立的監管部門(mén)之上，再組建一個(gè)金融監管委員會(huì )作為過(guò)渡性監管協(xié)調機構，負責總體協(xié)調和跨行業(yè)監管。時(shí)機成熟時(shí)，可以借鑒英國的做法，成立一個(gè)獨立的統一的監管機構，對包括金融控股公司在內的整個(gè)金融業(yè)實(shí)施統一監管。
監管并非萬(wàn)能，而有其自身難以克服的缺陷，如監管不當則會(huì )導致監管成本的上升、金融控股公司效率的喪失等。為此，監管機構實(shí)施監管必須在法定的原則框架范圍內進(jìn)行以實(shí)現監管目標。關(guān)于監管原則，目前并沒(méi)有相關(guān)法律明確規定。我們認為，立法對金融控股公司的監管應確立以下幾項原則:
1.依法監管原則。監管機構行使監管權是基于法律的嚴格規定，監管機構必須依照法定的職權和程序實(shí)施監管。這樣才能保證監管的權威性、嚴肅性、有效性以及防止監管權力的濫用。
2.適度監管原則。強調監管，并非否認和干涉金融控股公司的經(jīng)營(yíng)自主權，而是通過(guò)創(chuàng )設某種制度或規則使金融控股公司得以穩健經(jīng)營(yíng)。監管機構只是在某些極端的情況下如金融控股公司出現前述風(fēng)險或有風(fēng)險之虞時(shí)，才對其采取某些強制措施。監管必須適度，一方面要保證金融控股公司經(jīng)營(yíng)自主權，并使其始終充滿(mǎn)經(jīng)營(yíng)活力;另一方面對其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以適當約束和規制，真正維護金融市場(chǎng)的秩序。惟此，監管才能真正做到管而不死，活而不亂。
3.持續和系統監管原則。雖然一國監管機構在不同時(shí)期監管的重點(diǎn)有所不同，但要實(shí)現監管的目標，就必須進(jìn)行持續監管。亦即從審查批準金融控股公司準入市場(chǎng)開(kāi)始到其退出市場(chǎng)為止，對其整個(gè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行全方位的持續的監管管理。與此同時(shí)，還必須遵循系統監管原則。亦即把監管對象和內容作為有機整體，綜合配套地運用各種手段，科學(xué)建立監管指標體系，對金融控股公司的風(fēng)險進(jìn)行識別、計量、監測和控制。
4.效率原則。監管的效率原則包括兩個(gè)方面，一是監管的經(jīng)濟效率，即監管不應導致金融控股公司效率的喪失，不應壓制相關(guān)主體間的正當競爭，而應當通過(guò)鼓勵、引導和規范來(lái)提高金融控股公司的整體效率;二是監管的行政效率，即監管機構以盡可能少的成本支出達到監管的目標。相反，若監管成本超過(guò)從安全保障體系中所獲取的收益，那么監管行為就成為行業(yè)競爭的阻礙，阻礙金融控股公司的發(fā)展甚至于使其趨于萎縮。
5.合作監管原則。由于金融控股公司規模大、業(yè)務(wù)多，而且大多實(shí)行跨地區、跨國界經(jīng)營(yíng)，僅靠本國監管當局的監管顯然是不夠的，為此，必須加強各國和各地區金融監管當局的緊密合作，并使這種合作制度化、經(jīng)?；?，從而在國際范圍內形成一種團結合作的監管制度和方式。為了協(xié)調不同國家、不同行業(yè)監管者的監管行動(dòng)，促進(jìn)信息的分享與交流，聯(lián)合論壇《協(xié)調員》文件首次提出了“協(xié)調員”(coordinator)的概念。根據該文件，在存在多個(gè)監管者的情況下，金融集團的相關(guān)監管者可指定一個(gè)或多個(gè)協(xié)調員。協(xié)調員的任務(wù)和職責主要包括:在緊急情況下協(xié)調信息交換，在緊急情況和非緊急情況下評估集團整體資本狀況，在直接相關(guān)的監管部門(mén)之間協(xié)調監管行動(dòng)等。這些規則，應當為中國所借鑒。
6.外部監管與內部監管相結合的原則。金融控股公司的有效運作，離不開(kāi)有效的外部監管，但建立有效的內部控制制度也不可或缺。有效的內部監管可以彌補外部監管之不足，并防止因外部監管的失誤而給其帶來(lái)的損失。重他律、輕自律是中國金融監管的一大癥結所在，然而內部交易畢竟是集團的一個(gè)內在問(wèn)題，這就使得監管者與被監管者之間存在著(zhù)信息的不對稱(chēng)。實(shí)際上，審慎經(jīng)營(yíng)和控制風(fēng)險的第一位責任在集團的高層管理人員，良好的內部治理結構是金融集團穩健經(jīng)營(yíng)的第一道防線(xiàn)。因此，中國應借鑒歐盟的經(jīng)驗，強化金融集團的內部控制機制，要求金融集團披露自己的組織結構和重大的內部交易，切實(shí)保障內部審計部門(mén)的獨立性，在集團中形成良好的內部控制文化。監管當局也應當把評估集團內控機制作為一項重要的監管內容。9金融控股公司內部控制制度包括管理層的監督與控制、風(fēng)險辨識與評估、控制活動(dòng)與職務(wù)分工、信息與溝通、監督活動(dòng)與糾正措施等。
雖然對金融控股公司的監管涉及諸多方面，但其資本充足率應當成為監管的重點(diǎn)。資本是銀行等金融機構賴(lài)以從事一切業(yè)務(wù)的基礎，也是金融機構應付意外事件的緩沖器，資本充足率是各國金融當局從事金融監管的核心指標之一。在中國銀行業(yè)的資本充足率不高，資金實(shí)力有限的情況下，貿然設立金融控股公司會(huì )把已很脆弱的銀行風(fēng)險擴散至整個(gè)集團，進(jìn)而威脅整個(gè)金融體系的安全。10所以，必須建立一套有效的機制，以便對金融控股公司的資本充足情況進(jìn)行有效監控。該機制應能達到如下目的:(1)能夠識別金融控股公司內部對資本金的重復計算;(2)能夠查明母公司通過(guò)舉債向子公司進(jìn)行權益投資，從而導致財務(wù)杠桿的比例過(guò)高;(3)能夠指出金融控股公司內部不受監管的實(shí)體所面臨的風(fēng)險;(4)能夠評估出整個(gè)金融控股公司的資本充足狀況。中國金融監管當局在建立這一機制時(shí)應當注意如下三個(gè)問(wèn)題:(1)在確定金融控股公司的最低資本充足率時(shí)，必須符合巴塞爾協(xié)議的要求，以便與國際慣例相吻合，從而使中國的金融控股公司將來(lái)不受歧視地進(jìn)入國際金融市場(chǎng);(2)充分借鑒巴塞爾委員會(huì )《多元化金融集團監管的最終文件》中所推薦的度量金融集團資本充足率的方法，以確立適合中國金融控股公司資本充足率的度量方法，從而科學(xué)地計算集團成員及集團整體的資本充足率。11
(四)金融控股公司的風(fēng)險控制
正因為金融控股公司存在諸多風(fēng)險，因此有必要在充分借鑒巴塞爾委員會(huì )和美國的相關(guān)制度及經(jīng)驗的基礎上，建立中國金融控股公司的風(fēng)險控制制度。除了強化監管外，還必須做到以下幾個(gè)方面:
1.嚴格規范金融控股公司內部的關(guān)聯(lián)交易。
如上所述，金融控股公司的最大特點(diǎn)在于混業(yè)經(jīng)營(yíng)，一方面，混業(yè)經(jīng)營(yíng)可以產(chǎn)生協(xié)同效應，降低經(jīng)營(yíng)成本，提高利潤水平;另一方面，混業(yè)經(jīng)營(yíng)又可能導致金融風(fēng)險在集團內部的傳遞，而內部交易則是傳遞金融風(fēng)險的主要途徑之一。為此，必須嚴格規范金融控股公司內部母子公司之間以及子公司之間的關(guān)聯(lián)交易。首先，金融控股公司應該建立完善的內部控制機制，以確認、評估、監控集團內部所有的關(guān)聯(lián)交易，以便和集團的風(fēng)險政策保持一致;其次，所有的內部交易都必須建立在正常的商業(yè)基礎之上，并符合公平交易的原則。如果是處于集團整體利益的需要而為不公平的內部交易時(shí)，則從不公平交易中獲取不正當利益的公司應該對利益受到損害的公司承擔適當的補償義務(wù)，而相關(guān)的董事對此應承擔連帶責任;再次，金融控股公司應該對重大的關(guān)聯(lián)交易特別是那些對集團財務(wù)產(chǎn)生不利影響的關(guān)聯(lián)交易履行信息披露的義務(wù)，以增加內部交易的透明度，并監測關(guān)聯(lián)交易的規模和水平;最后，建立嚴格的防火墻制度，直接限制、禁止某些金融業(yè)務(wù)的內部交易，以切斷金融風(fēng)險傳播的途徑。
2.建立金融控股公司的風(fēng)險預警機制。
當前，中國分業(yè)監管體制的一大弊端就是不能從整體上對金融機構的經(jīng)營(yíng)狀況和風(fēng)險程度進(jìn)行總體監控和系統性評估，很大程度上局限于事后監督，缺乏超前性和預警性，這顯然與金融控股公司的風(fēng)險特性不相適應，因此，必須盡快建立健全金融控股公司的風(fēng)險預警機制。具體而言，金融控股公司必須按照監管當局規定的時(shí)間、項目、格式和口徑上報各種財務(wù)報表和資料，監管當局在認真審核上述報表和資料的基礎上，根據資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量、盈利性、流動(dòng)性和管理能力等一系列風(fēng)險預警指標以及相應的指標權數，計算出各個(gè)金融控股公司的綜合得分值，根據得分值的高低將各個(gè)金融控股公司分別評定為A、B、C、D、E五個(gè)等級。凡是被評為D、E兩個(gè)等級或者本期評估結果較前期低兩級的金融控股公司即被視為有問(wèn)題的金融機構。監管機構應當將金融風(fēng)險及時(shí)反饋給各個(gè)金融控股公司，并依據對公司的風(fēng)險預測分別作出警告、限期改正、停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照等處罰措施。通過(guò)這一風(fēng)險預警機制，監管機構就能夠真正發(fā)揮防患于未然的作用，而不必再扮演事后諸葛和救火隊的角色。
3.嚴格規范金融控股公司內部母子公司之間的關(guān)系按照中國《公司法》第13條的規定，在以金融控股公司為母公司所組成的金融集團中，各個(gè)金融子公司享有法人資格，獨立承擔民事責任?！豆痉ā返倪@一規定，無(wú)疑將股東的有限責任制度推向了極端，必將造成母公司對金融子公司控制權的濫用，增加各個(gè)金融子公司的金融風(fēng)險。為此，必須完善《公司法》相關(guān)規定，嚴格規范母子公司之間的法律關(guān)系。首先，明確母公司的補償義務(wù)，即當母公司直接或間接使金融子公司為不合營(yíng)業(yè)常規之經(jīng)營(yíng)，從而使子公司受到損害的，母公司應當對子公司承擔適當的補償義務(wù)，母公司的負責人以及因此而獲益的其他子公司就此補償義務(wù)承擔連帶責任;其次，導入公司人格否認制度，即為了防止母公司濫用有限責任制度，在特定情形下，否認子公司與母公司之間各自獨立的人格，判令母公司對子公司的債權人承擔民事賠償責任;最后，限制母公司債權之行使，即當金融子公司為破產(chǎn)清算時(shí)，母公司對于子公司的債權，原則上應次于子公司的其他債權人，除非母公司能夠證明其對子公司所享有的債權是基于公平的原則確立的。
4.建立金融控股公司信息披露制度
美國最高法院法官路易斯·布朗對信息公開(kāi)制度曾經(jīng)作過(guò)這樣的評價(jià):“公開(kāi)制度作為現代社會(huì )與產(chǎn)業(yè)弊病的矯正政策而被推崇，陽(yáng)光是最有效的消毒劑，燈光是最好的警察”。就金融控股公司而言，建立信息披露制度也顯得不可或缺。第一，金融控股公司可以利用其對從屬子公司的控股地位左右子公司的經(jīng)營(yíng)決策，例如強令銀行子公司向不符合信貸條件的其他子公司提供信貸，導致子公司經(jīng)營(yíng)虧損或失敗等;第二，利用其所獲知的從屬公司的內幕信息進(jìn)行違法交易;第三，經(jīng)營(yíng)型金融控股公司從事有損于從屬公司利益的行為，如將自己的虧損或費用轉嫁給子公司;第四，各子公司之間利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行不當或非市場(chǎng)的關(guān)聯(lián)交易。
正因為金融控股公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)可能會(huì )存在上述行為，鑒此，有必要建立金融控股公司信息披露制度。這里所稱(chēng)的“信息披露”，是指要求金融控股公司定期、充分披露有關(guān)集團運作、各子公司尤其是銀行、保險、證券子公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、財務(wù)狀況。這不僅可以使市場(chǎng)能夠對金融控股公司作出準確的評價(jià)，強化其內部約束及提高風(fēng)險管理水平，而且有利于監管機關(guān)對金融控股公司及其子公司的行為實(shí)施有效監督，維護投資者、存款人利益及證券市場(chǎng)正常秩序。與此同時(shí)，有利于防止金融控股公司內的“利益沖突”。英國證券業(yè)協(xié)會(huì )制定的利益沖突規則規定，任何公司應避免利益沖突的發(fā)生，如果存有利益沖突的情形，應通過(guò)信息披露、內部誠實(shí)準則、公平對待所有客戶(hù)，公司不得不公平地將其利益置于客戶(hù)利益之上。
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1.劉鶴麟 謝麗娟 呂俊:《金融控股公司:內在邏輯與現實(shí)選擇》，《財經(jīng)科學(xué)》2002年增刊。”
2.張志柏 田蓉:《對中國金融控股公司的考察和研究》，《當代財經(jīng)》2001年第5期。
3.安志達:《金融控股公司—法律、制度與實(shí)踐》，機械工業(yè)出版社2002年版，第18頁(yè)。
4.薛海虹:《保險業(yè)與金融控股公司發(fā)展的思考》，《上海保險》2001年第6期。
5.閔遠:《金融控股公司的發(fā)展與監管》，《中國金融》2000年第8期。
6.童華:《金融控股公司在我國的構建及其風(fēng)險控制》，《上海金融》2002年第7期。
7.常鍵:《我國金融控股公司立法完善:一個(gè)分析框架》，2003年全國經(jīng)濟法理論研討會(huì )論文。
8.王文宇著(zhù):《控股公司與金融控股公司法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第392—424頁(yè)。
9.尹雅楠:《論金融集團的法律監管》，《金融與保險》2002年第9期。
10.鄭鳴:《論金融控股公司的建立模式與風(fēng)險監管》，《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報》2002年第2期。
11.關(guān)于巴塞爾委員會(huì )《多元化金融集團監管的最終文件》中所推薦的度量金融集團資本充足率的方法，以及各種方法的具體運用，參見(jiàn)楊充、劉鶴麟:《金融控股公司資本金重復計算的會(huì )計處理》，《會(huì )計研究》2002年第10期。
12.丁俊:《我國金融控股公司的監管問(wèn)題研究》，《國際金融研究》2001年第6期。
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