法盛金融投資
轉自：錦天城律師事務(wù)所
2018年8月17日下午，眾多媒體平臺紛紛發(fā)出《關(guān)于開(kāi)展P2P網(wǎng)絡(luò )借貸機構合規檢查工作的通知》（以下稱(chēng)“《合規檢查通知》”）相關(guān)文件，引起行業(yè)的極大關(guān)注和熱議。根據目前公布的《合規檢查通知》內容，該規定系由P2P網(wǎng)絡(luò )借貸風(fēng)險專(zhuān)項整治工作領(lǐng)導小組辦公室發(fā)布，并對各?。ㄗ灾螀^，直轄市，計劃單列市）P2P網(wǎng)絡(luò )借貸風(fēng)險專(zhuān)項整治聯(lián)合工作辦公室、中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì )在P2P網(wǎng)絡(luò )借貸機構監管方面進(jìn)行指導。該《合規檢查通知》同時(shí)發(fā)布附件《網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構合規檢查問(wèn)題清單》（以下稱(chēng)“《108條》”），羅列了網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構開(kāi)展合規檢查時(shí)所應遵循的標準。本文將根據目前獲悉的內容，對前述《合規檢查通知》及《108條》的重點(diǎn)內容進(jìn)行解讀。
一、此次合規檢查的背景和目的
自2015年至今，伴隨著(zhù)一系列監管政策的出臺，以P2P為主要業(yè)態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展逐漸走向規范化。結合上海市網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構相關(guān)監管情況而言，2017年6月1日，上海市金融服務(wù)辦公室發(fā)布《上海市網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構業(yè)務(wù)管理實(shí)施辦法（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《實(shí)施辦法（征求意見(jiàn)稿）》”），對上海市網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構的備案登記相關(guān)事項進(jìn)行規定。2017年12月8日，P2P網(wǎng)絡(luò )借貸風(fēng)險專(zhuān)項整治工作領(lǐng)導小組辦公室發(fā)布《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò )借貸風(fēng)險專(zhuān)項整治整改驗收工作的通知》，對各個(gè)轄區內的網(wǎng)貸機構備案工作做出規定。2018年1月8日，上海市監管部門(mén)下發(fā)有關(guān)于網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構整改合規驗收以及P2P備案登記相關(guān)指引文件，對上海市網(wǎng)貸機構的備案進(jìn)行較為具體的指導。
在前述政策指引下，多個(gè)網(wǎng)貸機構積極著(zhù)手準備備案工作。此次《合規檢查通知》及其附件作為全國性的統一指引文件，對網(wǎng)貸機構的合規經(jīng)營(yíng)提出要求，并指出，應通過(guò)網(wǎng)貸機構的合規檢查、正本清源，穩妥有序化解存量風(fēng)險， 引導行業(yè)良性退出，保護出借人和借款人合法權益。
對于經(jīng)過(guò)合規檢查的機構，監管將分類(lèi)處置。各方確認的基本符合信息中介定位和各類(lèi)標準的網(wǎng)貸機構將接入信息披露和產(chǎn)品登記系統。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間運行檢驗后，條件成熟的機構可按要求申請備案。
《合規檢查通知》同時(shí)提及，“關(guān)于合規機構接入相關(guān)系統和申請備案的具體標準及程序另行通知”。因此此次合規檢查系在機構備案前開(kāi)展的一次檢查，并不是專(zhuān)門(mén)針對機構備案出具的實(shí)施細則和標準。
二、 此次合規檢查的要求和實(shí)施方式
此次《合規檢查通知》從總體要求以及檢查方式方面對開(kāi)展合規檢查工作的宗旨和形式作出規定。
（一）合規檢查的要求
根據通知，此次合規檢查依據的制度框架為網(wǎng)貸“1+3”制度框架及有關(guān)規章制度。對于網(wǎng)貸“1+3”制度具體所指，該規定未明確。結合網(wǎng)貸監管規章體系，筆者認為，該等“1+3”制度框架應為《網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》、《網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構備案登記管理指引》、《網(wǎng)絡(luò )借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》以及《網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構業(yè)務(wù)活動(dòng)信息披露指引》組成的主要制度框架，也是網(wǎng)貸機構合規經(jīng)營(yíng)所需遵守的主要制度。
此次合規檢查秉著(zhù)全量覆蓋的原則，在前述制度框架下，將已經(jīng)納入各?。▍^、市、計劃單列市）網(wǎng)貸風(fēng)險專(zhuān)項整治名單的網(wǎng)貸機構均作為合規檢查對象范圍。
（二）合規檢查的實(shí)施方式
針對該等網(wǎng)貸機構，《合規檢查通知》提出以三種檢查方式相結合的檢查路徑開(kāi)展合規檢查工作。
第一種檢查方式，為網(wǎng)貸機構開(kāi)展自查工作，并將自評結果及檢查詳情以自查報告的方式報送至注冊地?。▍^、市、計劃單列市）網(wǎng)貸整治辦。網(wǎng)貸機構自查的范圍應包括但不限于發(fā)現的問(wèn)題及整改進(jìn)度、存量業(yè)務(wù)規模和風(fēng)險化解情況、當前存在的主要問(wèn)題或風(fēng)險隱患等。
第二種檢查方式，為經(jīng)各地監管部門(mén)指定的一家地方性互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì )或相關(guān)機構對轄內機構開(kāi)展自律檢查。其中，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì )對網(wǎng)貸會(huì )員實(shí)施全覆蓋自律檢查。針對擁有雙重會(huì )員身份的機構，地方互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì )和中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì )應分別出具自律檢查報告并按要求進(jìn)行報送。自律檢查報告的內容應包括但不限于檢查總統概況、地區機構合規情況、發(fā)現的高頻問(wèn)題、主要風(fēng)險隱患、單個(gè)檢查機構詳細情況、合規評價(jià)及監管建議等。
第三種檢查方式，為各地網(wǎng)貸整治辦在機構自查和自律檢查的基礎上，擇機就報告內容及數據的真實(shí)性等進(jìn)行行政核查，并匯總轄內機構檢查情況，將總結報告報送至全國P2P網(wǎng)絡(luò )借貸風(fēng)險專(zhuān)項整治工作領(lǐng)導小組辦公室?？偨Y報告的內容應包括但不限于檢查總體概況存在的主要問(wèn)題和風(fēng)險隱患、機構分類(lèi)情況及機關(guān)意見(jiàn)、下步監管計劃等。
根據《合規檢查通知》的要求，此次合規檢查應于2018年12月底前完成。
三、 此次合規檢查的重點(diǎn)內容
此次合規檢查的重點(diǎn)內容主要包括十個(gè)方面，包括機構的定位、資金池問(wèn)題、自融問(wèn)題、剛兌問(wèn)題等，具體如通知文件的附件《108條》內容所示，以下進(jìn)行重點(diǎn)分析。
（一）《108條》的基本內容
此次《108條》主要包括六大部分，分別如下：
1、違反禁止性規定檢查標準。該部分主要從企業(yè)自融情況，直接或間接接受、歸集出借人資金情況，線(xiàn)下推介項目情況，違規放貸，期限拆分，發(fā)售理財產(chǎn)品，債權轉讓行為，虛假宣傳情況，借款用途監管，從事股權眾籌情況方面制定詳細檢查標準；
2、違反法定義務(wù)及風(fēng)險管理要求檢查標準。該部分主要從項目信用審核，欺詐行為防范，反恐怖融資行為防范，實(shí)名注冊情況，借貸金額小額分散情況，信息安全保障相關(guān)管理情況，募集期設置情況，與征信系統業(yè)務(wù)合作情況，電子簽名、數字認證情況，資料保存情況方面制定詳細檢查標準；
3、未履行對出借人和借款人的保護義務(wù)情況檢查標準。該部分主要從代出借人行使決策情況，對出借人和借款人風(fēng)險提示情況，采集、處理用戶(hù)信息情況，資金存管情況方面制定詳細檢查標準；
4、違反信息披露相關(guān)要求檢查標準。該部分主要從信息披露管理以及信息披露時(shí)間方面制定詳細檢查標準；
5、違反重點(diǎn)領(lǐng)域相關(guān)監管要求檢查標準。該部分主要從違規業(yè)務(wù)的存續情況，利息和費用的收取情況，客戶(hù)保護情況，審慎經(jīng)營(yíng)情況以及催收情況方面制定詳細檢查標準；
6、其他違反有關(guān)法律法規、監管規定的情形檢查標準。該部分主要從規?？刂魄闆r以及公司內控管理情況方面制定詳細檢查標準。
（二）與《168條》主要內容區別分析
與此前上海市監管部門(mén)下發(fā)的《上海市網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構合規審核與整改驗收工作指引表》（以下稱(chēng)“《168條》”）相比，此次《108條》在平臺自融、直接或間接接受、歸集出借人資金、向出借人提供擔保、線(xiàn)下推介、期限拆分、對接金融機構理財產(chǎn)品等多方面存在差異，具體如下：
1、關(guān)于關(guān)聯(lián)方在平臺融資
《168條》中將“以其他企業(yè)或個(gè)人名義在平臺融資、實(shí)際由平臺使用”納為平臺為自身或變相為自身融資的情形，《108條》中刪除了該表述，并增加了網(wǎng)貸機構或其關(guān)聯(lián)方通過(guò)虛構借款主體或使用可以控制的賬戶(hù)在本機構平臺融資，虛構借款用途，最終將該部分資金交由網(wǎng)貸機構或其關(guān)聯(lián)方使用的情形，屬于違規行為的表述。
《108條》該新增內容較為詳細而明確的列舉了網(wǎng)貸機構或其關(guān)聯(lián)方在本機構平臺融資的路徑，并且追究資金的最終流向，以穿透監管的思路核查平臺為自身融資的情形。該規定從借款主體、賬戶(hù)控制權以及資金最終流向三部分遏制平臺為自身或變相為自身融資的情形，比較全面的限制了平臺自融的路徑。
而對于關(guān)聯(lián)方在平臺上融資的，《168條》禁止與平臺關(guān)系密切的關(guān)聯(lián)方（以下稱(chēng)“核心關(guān)聯(lián)方”，包括持有（控制）5%以上股份（表決權）的股東、實(shí)際控制人、董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及與平臺受同一實(shí)際控制人控制的關(guān)聯(lián)方）在平臺上融資。
而此次《108條》則未禁止前述核心關(guān)聯(lián)方在平臺融資，同時(shí)，根據《108條》的規定，此類(lèi)核心關(guān)聯(lián)方在平臺融資時(shí)，平臺應進(jìn)行充分信息披露，且該交易不得違反市場(chǎng)公平交易原則。
2、關(guān)于承諾保本保息
《168條》規定，核心關(guān)聯(lián)方不得向客戶(hù)提供擔保、承諾回購或承諾保本保息（除具備融資擔保、保險業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)且充分披露關(guān)聯(lián)關(guān)系外），核心關(guān)聯(lián)方以外的其他關(guān)聯(lián)方向平臺客戶(hù)提供擔保、保險服務(wù)，應充分披露與平臺的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
此次《108條》則刪除了該條款，僅保留了《168條》中關(guān)于平臺直接承諾保本保息或者變相承諾保本保息的禁止性規定，似有允許關(guān)聯(lián)方提供擔保的監管趨勢，這尚待監管進(jìn)一步明確。
3、關(guān)于線(xiàn)下推介
相較于《168條》，此次《108條》對于平臺自行或委托、授權第三方在互聯(lián)網(wǎng)、固定電話(huà)、移動(dòng)電話(huà)等電子渠道以外的物理場(chǎng)所進(jìn)行宣傳或推介融資項目的，做出了相對更加嚴格的限制。
《108條》將依托線(xiàn)下門(mén)店開(kāi)展信息采集、核實(shí)、貸后跟蹤、抵質(zhì)押管理等風(fēng)險管理以外的經(jīng)營(yíng)行為，也納入違規情形。該內容實(shí)際來(lái)源于《網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第十六條，“網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構在互聯(lián)網(wǎng)、固定電話(huà)、移動(dòng)電話(huà)等電子渠道以外的物理場(chǎng)所只能進(jìn)行信用信息采集、核實(shí)、貸后跟蹤、抵質(zhì)押管理等風(fēng)險管理及網(wǎng)絡(luò )借貸有關(guān)監管規定明確的部分必要經(jīng)營(yíng)環(huán)節”的相關(guān)內容，《108條》將其納入檢查標準范圍內，對于網(wǎng)貸機構而言，并未另行增加合規標準。
同時(shí)，比較值得關(guān)注的是，在《168條》規定的平臺不得在電子渠道以外的物理場(chǎng)所（如樓宇、地鐵）進(jìn)行業(yè)務(wù)宣傳或推介融資項目的基礎上，《108條》進(jìn)一步明確，前述物理場(chǎng)所包含線(xiàn)下門(mén)店，且平臺不得在前述物理場(chǎng)所開(kāi)展資金端、資產(chǎn)端、產(chǎn)品宣傳等所有宣傳行為。此次《108條》將線(xiàn)下宣傳的范圍明確為既包括資金端、又包括資產(chǎn)端，即在物理場(chǎng)所面向出借人端和借款人端的宣傳行為均被禁止。
由此可見(jiàn)，《108條》對于網(wǎng)貸平臺的的線(xiàn)下宣傳行為進(jìn)行了非常嚴格的限制。
4、關(guān)于債權轉讓行為
相較于《168條》關(guān)于平臺開(kāi)展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或實(shí)現以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權轉讓行為的相關(guān)規定，《108條》新增了對于平臺承接轉讓債權的禁止，并提出出借人債權轉讓完成后，網(wǎng)貸機構應履行對債務(wù)人的告知義務(wù)。
對于平臺不得承接轉讓債權的規定，與網(wǎng)貸機構本身應定位于信息中介的要求一致。網(wǎng)貸平臺自身應始終作為借貸撮合信息服務(wù)方，發(fā)揮信息中介的作用，而不應作為交易主體參與直接借貸交易。平臺自身承接債權，將使得平臺偏離信息中介的定位，而為投資人退出提供最后一道防線(xiàn)，也可能被認為發(fā)揮了擔保人的作用。
對于債權轉讓后的通知義務(wù)，根據《合同法》第八十條的規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”，由于網(wǎng)絡(luò )借貸交易系在平臺的撮合下完成，平臺了解借款人的信息，要求出借人向借款人發(fā)送債權轉讓通知在實(shí)際操作中具有一定的難度。平臺具有一定的信息優(yōu)勢，要求平臺發(fā)送債權轉讓通知，一方面能夠促進(jìn)債權轉讓對債務(wù)人發(fā)生法律效力，另一方面在操作上也比較便利。
另一方面，《108條》刪除了《168條》中規定的，平臺外部的各類(lèi)機構（如小貸、保理、融資租賃等）、個(gè)人債權在平臺進(jìn)行轉讓?zhuān)ㄆ脚_自身撮合交易產(chǎn)生債權的逐筆轉讓除外）屬于違規的相關(guān)內容。
5、單一融資項目募集期設置
對于單一融資項目募集期的設置，《168條》規定，平臺未對融資項目明確投標截止日或募集期超過(guò)20天的，屬于違規。
而此次《108條》規定，平臺未對融資項目明確投標截止日或募集期超過(guò)20個(gè)工作日的，屬于違規。由此可見(jiàn)，對于單一融資項目的募集期，《108條》在《168條》的基礎上進(jìn)行了延長(cháng)。
6、對于數據資料的保存
《168條》規定，借貸合同到期后保存時(shí)間少于5年，屬于違規?！?08條》在此基礎上調整為借貸合同到期后保存時(shí)間少于5年即滅失、損毀或銷(xiāo)毀，屬于違規。
7、關(guān)于資金銀行存管
對于資金存管方面，此次《108條》與《168條》存在較明顯差異：
（1）此次《108》條未要求機構合作的存管銀行需為通過(guò)中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會(huì )測評的銀行業(yè)金融機構。在目前存管銀行白名單尚未正式發(fā)布的情況下，要求機構與名單內的銀行業(yè)金融機構合作在實(shí)際操作層面存在一些障礙?！?08條》僅規定機構應完成與銀行業(yè)機構機構的資金存管，且要求平臺資金存管全面上線(xiàn)；
（2）對于《168條》作出的存管屬地化要求，此次《108條》則未提及該要求；
（3）根據《108條》的要求，網(wǎng)貸機構設立的資金存管專(zhuān)用賬戶(hù)綁定的銀行可不應具備透支功能，且如設立子賬戶(hù)的，子賬戶(hù)也不應有透支功能。筆者認為，該要求主要基于限制用戶(hù)綁定信用卡套現，或使用信用卡借款投資行為的考慮。
8、信息披露的要求
對于網(wǎng)貸機構信息披露的要求，《168條》和《108條》的主要內容規定一致。網(wǎng)貸平臺應按照《網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構業(yè)務(wù)活動(dòng)信息披露指引》的要求，進(jìn)行信息披露。
同時(shí)，《108條》對于網(wǎng)貸平臺信息披露內容的真實(shí)、準確、及時(shí)、完整性進(jìn)行了強調，信息披露內容存在虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏或拖延披露的，屬于違規情形。網(wǎng)貸平臺應基于此要求對其信息披露內容進(jìn)行自查，確保信息披露內符合監管規定。
9、違規業(yè)務(wù)持續開(kāi)展情況
此次《108條》明確規定，2017年7月15日后，平臺仍與各類(lèi)地方金融交易場(chǎng)所開(kāi)展合作的，屬于違規。平臺此前因與各類(lèi)地方金融交易場(chǎng)所開(kāi)展合作產(chǎn)生存量業(yè)務(wù)的，應逐步轉讓或清償。
同時(shí)，2017年12月20日之后，平臺仍開(kāi)展“現金貸”業(yè)務(wù)的，屬于違規。平臺此前的相應業(yè)務(wù)存量，應逐步壓縮或制定退出時(shí)間表。
10、關(guān)于借款人綜合資金成本
對于借款人逾期利息、滯納金以及罰息水平的上限，《108條》規定，平臺設定其金額超過(guò)民間借貸逾期利率的上限規定的，屬于違規。根據《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（以下稱(chēng)“《司法解釋》”）第二十九條，借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過(guò)年利率24%為限。平臺應注意按照前述《司法解釋》的規定，執行借款逾期利率的上限。
此條規定與《168條》中規定的各類(lèi)逾期罰息、費用之和一般不應超過(guò)銀行信用卡逾期的罰息水平不一致，具體待監管后續進(jìn)行明確。
同時(shí)，《108條》新增了對采用線(xiàn)下收取息費、第三方合作機構向借款人收取息費的方式規避綜合資金上限要求的行為的禁止性規定。
11、關(guān)于審慎經(jīng)營(yíng)
相較于《168條》，此次《108條》新增了對于貸款質(zhì)量的規定，提高了對平臺信審能力的要求。
同時(shí)，在用戶(hù)數據信息保護日益受到重視的環(huán)境下，《108條》對于平臺以“大數據”為名竊取、濫用客戶(hù)隱私信息的行為也進(jìn)行了禁止。
12、規?？刂?/p>
此次《108條》對于網(wǎng)貸平臺的規模提出一定的要求，雖未明確提出雙降的要求（即包括違規總量下降和平臺業(yè)務(wù)規?？偭肯陆担?，但是對于檢查時(shí)點(diǎn)的規?？偭枯^2017年6月增長(cháng)幅度較大的，認定屬于不合規情形。而何為增幅較大，目前并未見(jiàn)正式文件予以解釋?zhuān)P者認為，這有賴(lài)于監管部門(mén)的自由裁量。
對于前述分析中涉及的《108條》與《168條》的不一致之處，目前未見(jiàn)關(guān)于具體選擇適用方法的正式監管文件。從監管態(tài)勢來(lái)看，《108條》可能釋放出未來(lái)監管的一些變化，但最終仍需以后續頒布的關(guān)于網(wǎng)貸機構備案的具體要求為準。
四、結語(yǔ)
此次《合規檢查通知》系全國性的統一規則，其在消除因各地監管規則不一致導致的監管套利方面具有積極意義。在網(wǎng)貸機構合規經(jīng)營(yíng)要求逐漸提高的監管環(huán)境下，整個(gè)網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構行業(yè)的洗牌也在不斷加劇。伴隨著(zhù)此次《合規檢查通知》的發(fā)布，網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構備案登記步伐將加快。
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