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來(lái)源：出庭藝術(shù)

作者 郭香龍 王曉明

【導讀】

私募股權投資實(shí)踐中常見(jiàn)的“對賭條款”一為“利潤補償”，二為“股權回購/調整”。對于“利潤補償”問(wèn)題，最高法院已于2012年在“對賭第一案”中明確，目標公司向股東作出的利潤補償承諾，因損害了公司利益和公司債權人利益，應屬無(wú)效；而股東向股東作出的利潤補償承諾則為有效。實(shí)踐中，如公司股東之間“對賭”股權回購，因本質(zhì)上屬于股東之間就特定條件下股權轉讓達成的合意，故對于其合法有效性似無(wú)疑問(wèn)；惟有疑問(wèn)的是，“對賭”能否由目標公司向股東作出股權回購的承諾？此是否構成不當的公司減資行為？對此，最高法院（2017）最高法民再258號再審判決書(shū)給出了答案。

關(guān)鍵詞：私募股權投資   對賭條款   股權回購   目標公司   連帶責任

【關(guān)聯(lián)案情】

2010年6月8日，【投資方】通聯(lián)資本管理有限公司（以下稱(chēng)“通聯(lián)公司”）與【目標公司】四川久遠新方向智能科技有限公司（以下稱(chēng)“久遠公司”或“目標公司”），以及【目標公司原有股東】成都新方向科技發(fā)展有限公司（以下稱(chēng)“新方向公司”）三方簽訂了《增資擴股協(xié)議》，約定：【增資方案】目標公司同意向投資方通聯(lián)公司增發(fā)1500萬(wàn)股，每股認購價(jià)格2元，通聯(lián)公司出資人民幣3000萬(wàn)元；【對賭條款】如果目標公司不能在2013年12月31日前獲得中國證監會(huì )關(guān)于其首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市的核準文件，則投資方通聯(lián)公司有權要求目標公司或原有股東新方向公司回購投資方通聯(lián)公司所持有目標公司的全部股份，目標公司及原有股東對該股權回購義務(wù)承擔履約連帶責任。

【一審法院認定】本案從締約到履行的過(guò)程均表明《增資擴股協(xié)議》系各方當事人的真實(shí)意思表示，也未違反國家法律、行政法規的禁止性規范，《增資擴股協(xié)議》應為合法有效，對各方當事人均具有約束力。且投資方通聯(lián)資本公司作為目標公司四川久遠公司的股東，要求公司另一股東成都新方向股東回購股權，并未違反《公司法》的禁止性規定，也不構成抽逃出資，對四川久遠公司與成都新方向公司辯稱(chēng)股權回購條款無(wú)效的理由，缺乏充分的法律依據，該院不予采信。

【二審法院認定】本案《增資擴股協(xié)議》中關(guān)于“股權回購”的條款，是當事人之間根據企業(yè)未來(lái)不確定的目標是否實(shí)現對各自權利與義務(wù)所進(jìn)行的一種約定，目前在我國資本市場(chǎng)上俗稱(chēng)“對賭協(xié)議”。關(guān)于由目標公司的股東新方向公司在約定條件出現時(shí)按約定價(jià)格回購股權的約定，具有與股東之間就特定條件下的股權轉讓達成的合意相同的法律效果，該約定系當事人的真實(shí)、自愿的意思表示，不違反公司法的規定，不涉及公司資產(chǎn)的減少，不構成抽逃公司資本，不影響公司債權人的利益，應屬合法有效。

關(guān)于目標公司久遠公司是否應對新方向公司回購股權承擔連帶責任的問(wèn)題。久遠公司雖然在《增資擴股協(xié)議》中承諾對新方向公司進(jìn)行股權回購承擔連帶責任，并其法定代表人簽章，但并未向通聯(lián)公司提供相關(guān)的股東會(huì )決議，事后久遠公司亦否認該事項經(jīng)過(guò)其股東會(huì )的同意或是就此事召開(kāi)過(guò)股東會(huì )；基于通聯(lián)公司未對久遠公司法定代表人作出的該項意思表示是否經(jīng)過(guò)股東會(huì )決議盡到基本的形式審查義務(wù)，其不應屬于善意的相對人，久遠公司法定代表人的該代表行為，對通聯(lián)公司不發(fā)生法律效力。通聯(lián)公司關(guān)于其當時(shí)尚不是久遠公司的股東、不知道公司的內部決議程序的抗辯理由，不能對抗《公司法》第十六條第二款的明文規定，不能成立。目標公司久遠公司因此不應對新方向公司所承擔的股權回購責任承擔連帶責任。

【最高法院再審認定】本案《增資擴股協(xié)議》中約定新方向公司在約定觸發(fā)條件成就時(shí)按照約定價(jià)格回購通聯(lián)公司持有的久遠公司股權，該約定實(shí)質(zhì)上是投資人與目標公司原股東達成的特定條件成就時(shí)的股權轉讓合意，該合意系當事人真實(shí)意思表示，亦不存在違反公司法規定的情形，應屬有效。

對于《增資擴股協(xié)議》中約定目標公司久遠公司對新方向公司的股權回購義務(wù)承擔履約連帶責任的條款效力問(wèn)題。本案雙方當事人將《增資擴資股協(xié)議》約定的“連帶責任”條款解釋為“連帶擔保責任”。最高法院認為，連帶擔保責任屬于連帶責任的情形之一，但連帶擔保責任有主從債務(wù)之分，擔保責任系從債務(wù)。雙方當事人將“連帶責任”理解為“連帶擔保責任”，并未加重久遠公司的責任負擔，且從通聯(lián)公司訴請久遠公司的責任后果看，是對新方向公司承擔的股權回購價(jià)款本息承擔連帶責任，仍然屬于金錢(qián)債務(wù)范疇，也與久遠公司實(shí)際承擔的法律責任后果一致，本院予以確認。《公司法》第十六條第二款明確規定“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議”，該條規定的目的是防止公司股東或實(shí)際控制人利用控股地位，損害公司、其他股東或公司債權人的利益。對于合同相對人在接受公司為其股東或實(shí)際控制人提供擔保時(shí)，是否對擔保事宜經(jīng)過(guò)公司股東會(huì )決議負有審查義務(wù)及未盡該審查義務(wù)是否影響擔保合同效力，公司法及其司法解釋未作明確規定。目標公司久遠公司在《增資擴股協(xié)議》中承諾對新方向公司的股權回購義務(wù)承擔連帶責任，但并未向通聯(lián)公司提供相關(guān)的股東會(huì )決議，亦未得到股東會(huì )決議追認，通聯(lián)公司在簽訂《增資擴股協(xié)議》時(shí)，未能盡到要求目標公司提交股東會(huì )決議的合理注意義務(wù)，導致?lián)l款無(wú)效，對協(xié)議中約定的擔保條款無(wú)效自身存在過(guò)錯。根據《擔保法司法解釋》第七條規定，通聯(lián)公司、久遠公司對《增資擴股協(xié)議》中約定的“連帶責任”條款無(wú)效，雙方均存在過(guò)錯，久遠公司對新方向公司承擔的股權回購款及利息，就不能清償部分承擔二分之一的賠償責任。

【指導意義】

一、《公司法》第七十四條并未禁止有限責任公司與股東達成股權回購的約定。私募股權投資實(shí)踐中的“對賭條款”如約定在一定條件下由目標公司向投資方承擔股權回購義務(wù)，應為有效。

《公司法》第七十四條規定了三類(lèi)法定的股權回購情形，對股東會(huì )決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權：（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規定的其他解散事由出現，股東會(huì )會(huì )議通過(guò)決議修改章程使公司存續的。最高法院在（2015）民申字第2819號再審審查案中明確認定：“《公司法》第七十四條并未禁止有限責任公司與股東達成股權回購的約定”。據此，私募股權投資實(shí)踐中的“對賭條款”如約定在一定條件下由目標公司向投資方承擔股權回購義務(wù)，并不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效。 

二、依據《公司法》第十六條第二款規定，公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議。據此，如果私募股權投資“對賭協(xié)議”約定由目標公司與股東連帶向投資方承擔股權回購義務(wù)，作為投資方應注意要求目標公司或其他股東方提供符合《公司法》第十六條第二款規定的目標公司《股東會(huì )決議》，否則可能被法院認定為“未能盡到要求目標公司提交股東會(huì )決議的合理注意義務(wù)”，進(jìn)而導致對賭協(xié)議中關(guān)于目標公司與其他股東連帶承擔股權回購義務(wù)的約定無(wú)效，在此情況下投資方只能要求目標公司承擔二分之一的賠償義務(wù)，“對賭”的效果由此被大打折扣。