淺析無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為在法條競合時(shí)的適用
《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新辦法）于2017年10月1日起施行，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)舊辦法）同時(shí)廢止。結合近期及以往的案例，筆者對新辦法施行后，無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為在新辦法與主體法法條競合時(shí)的適用作簡(jiǎn)要分析。
一、無(wú)照經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)及在兩個(gè)《辦法》中的具體含義
照的實(shí)質(zhì)是進(jìn)入市場(chǎng)的主體資格、經(jīng)營(yíng)資格，是對市場(chǎng)主體身份的確認。而兩個(gè)《辦法》中的證是經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動(dòng)的一種許可，其實(shí)質(zhì)是對經(jīng)營(yíng)者在特殊領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)能力和經(jīng)營(yíng)資格的雙重認可。因此，新辦法在名稱(chēng)與具體的列示上都將無(wú)證與無(wú)照行為區別開(kāi)來(lái)。
舊辦法有效時(shí)期，無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為包含無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。所以在這一時(shí)期，工商部門(mén)與主管、審批部門(mén)是存在職能交叉的，也造成了案件爭奪與推逶現象的發(fā)生，隨著(zhù)商事登記制度改革的推進(jìn)，證與照的實(shí)質(zhì)、監管要求和方式的區別日益突顯，應急之下，國務(wù)院出臺了《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見(jiàn)》（[國發(fā)〔2015〕62號文]以下簡(jiǎn)稱(chēng)62號文），解決職能交叉的問(wèn)題，確立了“誰(shuí)審批、誰(shuí)監管，誰(shuí)主管、誰(shuí)監管”的原則。這只是過(guò)渡，問(wèn)題的根本解決還是新辦法的制定和實(shí)施。新辦法承繼、確認了62號文的監管原則，對工商機關(guān)與查處部門(mén)之間的監管職責進(jìn)行了明確，無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為和無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為由查處部門(mén)進(jìn)行查處，無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為由工商部門(mén)予以查處。
二、“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”含義之廣與狹
狹義的無(wú)照經(jīng)營(yíng)就是指不同時(shí)期兩個(gè)《辦法》中的具體含義，舊辦法中的無(wú)照經(jīng)營(yíng)還摻入或者說(shuō)包含了無(wú)證的部分內容，而新辦法則清晰明確地界定了無(wú)照經(jīng)營(yíng)的含義，無(wú)照經(jīng)營(yíng)僅僅是指未依法取得營(yíng)業(yè)執照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為。有證無(wú)照的自然不必說(shuō)，無(wú)證無(wú)照的是按照無(wú)證行為來(lái)對待的。也就是說(shuō)在特殊領(lǐng)域，是以證的管理為主的，這也是商事登記制度改革的宗旨和方向。
廣義的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”才是筆者想說(shuō)的，因為這關(guān)系到新辦法實(shí)施后無(wú)照經(jīng)營(yíng)案件的法律適用。剛才講了，營(yíng)業(yè)執照其實(shí)質(zhì)是進(jìn)入市場(chǎng)的主體資格，是對主體身份的確認。因此可以這樣理解，凡是界定規范市場(chǎng)主體資格缺失問(wèn)題的違法行為均可理解為廣義的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”。如《合伙企業(yè)法》第九十五條“違反本法規定，未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機構名義從事合伙業(yè)務(wù)的行為”，這種行為與新辦法中的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為是性質(zhì)相同的一種行為。所以無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為通常會(huì )同時(shí)違反《辦法》與主體法。
三、各主體法中關(guān)于主體資格缺失情況下擅自經(jīng)營(yíng)的相關(guān)規定
（一）《公司法》。
《公司法》中沒(méi)有對未辦理公司營(yíng)業(yè)執照擅自經(jīng)營(yíng)的情形的規定，只有冒用公司和分公司（以下用公司代指）行為的規定。該種行為有兩種情況，第一種是具備自己的主體資格，而冒用不存在的公司名義或者他人公司名義從事經(jīng)營(yíng)，這種違法行為很好認定，就是一個(gè)單純的冒用公司名義從事經(jīng)營(yíng)的違法行為；第二種是不具備任何主體資格，而冒用不存在的公司名義或者他人公司名義從事經(jīng)營(yíng)，這種行為根據當事人種類(lèi)又分兩類(lèi)，一類(lèi)是公司擅自設立的分支機構冒用，另一類(lèi)是自然人、法人或者其他組織共同投資設立的經(jīng)濟組織冒用。第二種違法行為與無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為包容性競合，這種冒用公司名義從事經(jīng)營(yíng)的行為包含了未辦理營(yíng)業(yè)執照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。對此種違法行為的查處，自然當然地包含了對“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”行為的懲戒和規范。
（二）《企業(yè)法人登記管理條例》。
該條例對未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機關(guān)核準登記注冊從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為有明確規定，第三條第二款“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機關(guān)核準登記注冊，不得從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！睂P責為《企業(yè)法人登記管理條例實(shí)行細則》第六十條第一款第（一）項“對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營(yíng)單位，登記主管機關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處：（一）未經(jīng)核準登記擅自開(kāi)業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，責令終止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過(guò)3萬(wàn)元，沒(méi)有非法所得的，處以1萬(wàn)元以下的罰款?！痹摲N違法行為與無(wú)照經(jīng)營(yíng)完全重合，屬于“重疊性”競合。
（三）《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》。
該條例中對未經(jīng)核準登記擅自開(kāi)業(yè)的行為有規定，但是所包含的三種私營(yíng)企業(yè)（獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責任公司）均已制定了相關(guān)的法律，在此不再贅述。
（四）《個(gè)人獨資企業(yè)法》。
該法第十三條第二款“在領(lǐng)取個(gè)人獨資企業(yè)營(yíng)業(yè)執照前，投資人不得以個(gè)人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！睂P責為第三十七條第一款“違反本法規定，未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照，以個(gè)人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，責令停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，處以三千元以下的罰款?！贝祟?lèi)違法行為與冒用公司名義相同，包含了無(wú)照經(jīng)營(yíng)，屬包容性競合。
（五）《合伙企業(yè)法》。
該法第十一條第二款“合伙企業(yè)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)?！睂P則第九十五條第一款“違反本法規定，未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機構名義從事合伙業(yè)務(wù)的，由企業(yè)登記機關(guān)責令停止，處以五千元以上五萬(wàn)元以下的罰款?！贝祟?lèi)違法行為亦屬包容性法條競合。
（六）《個(gè)體工商戶(hù)條例》。
該條例對未經(jīng)核準登記擅自開(kāi)業(yè)的行為沒(méi)有相關(guān)規定。
綜上，除了《個(gè)體工商戶(hù)條例》外，所有的主體法對未經(jīng)核準登記從事經(jīng)營(yíng)的行為均有規定和罰則。自然會(huì )與《辦法》產(chǎn)生法條競合，這也是兩個(gè)《辦法》均對其他法律、行政法規的規定有適用規定的原因。（舊辦法第14條第二款，新辦法第13條）
四、如何理解與適用新辦法第13條
上述在主體法中有相應規定的違法行為，在定性時(shí)必然會(huì )涉及適用辦法還是主體法的問(wèn)題，為厘清競合時(shí)的法律適用，新辦法第十三條作出相應規定“從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的，由工商行政管理部門(mén)依照相關(guān)法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰沒(méi)有明確規定的，由工商行政管理部門(mén)責令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處1萬(wàn)元以下的罰款?！边@在立法技術(shù)上是一種除外規定，即只有法律（上位法）、行政法規（特別法）沒(méi)有規定的，才適用本規定?！豆痉ā?、《個(gè)人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》相對于新辦法來(lái)說(shuō)是上位法，從規范主體資格的角度來(lái)說(shuō)，主體法相對于《辦法》來(lái)說(shuō)，是特別法，因此，《企業(yè)法人登記管理條例》和《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》就屬于特別法。按照上位法優(yōu)先、特別法優(yōu)先的適法原則，在新辦法實(shí)施后，對于這類(lèi)“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”行為來(lái)說(shuō)，應當適用主體法定性和處罰。只有自然人以個(gè)體工商戶(hù)名義或無(wú)名義從事經(jīng)營(yíng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為才適用新辦法進(jìn)行處罰。
五、新辦法實(shí)施后查辦此類(lèi)案件取證的關(guān)鍵點(diǎn)
決定此類(lèi)案件走向和適法的有幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。一是投資主體的性質(zhì)，是自然人、法人還是其他組織。二是所使用的名義，是公司、分公司、企業(yè)、營(yíng)業(yè)單位、合伙企業(yè)、個(gè)人獨資企業(yè)還是個(gè)體工商戶(hù)。三是組織結構，有沒(méi)有基本完整的企業(yè)架構。
如果是一個(gè)自然人或兩個(gè)以上家庭成員經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有復雜的組織結構，也沒(méi)有冒用任何其他企業(yè)名義，應認定為無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，適用新辦法。如果全是法人或者其他組織，那么所投資設立的經(jīng)營(yíng)組織的名義就只能是公司、分公司、全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、分支機構、營(yíng)業(yè)單位等等，必然會(huì )出現一定的名義，案件就會(huì )歸入不同的主體法的調整范疇。如果是二人以上非家庭成員的自然人，這種經(jīng)營(yíng)組織必然是合伙企業(yè)，應當適用《合伙企業(yè)法》。如果是自然人與法人共同出資，這種經(jīng)濟組織則必然是公司、合伙企業(yè)等等。
案件要具體情況，具體分析，根據上述特點(diǎn)全面考慮，綜合認定。
山東省德州市德城區工商局 姜淑萍
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