一、概論
（一）并購重組中的法律盡職調查之含義
隨著(zhù)注冊制的即將推出、新三板的火熱，越來(lái)越多的企業(yè)選擇通過(guò)資本市場(chǎng)解決融資困難。但是，并非所有的企業(yè)都有條件走上IPO或新三板的道路，同時(shí)，對于已經(jīng)IPO或者新三板掛牌的企業(yè)，并非完成首發(fā)或掛牌就能一勞永逸，為了擴大企業(yè)規模、整合產(chǎn)業(yè)鏈、解決資源需求等，越來(lái)越多的企業(yè)選擇以并購重組的方式發(fā)展壯大。
并購重組的流程，雙方先期簡(jiǎn)單接觸后，首要的工作就是盡職調查，也叫審慎調查。盡職調查一詞譯自英文“Due Diligence”，意思是“適當或應有的勤勉”。其目的在于使收購方盡可能地發(fā)現有關(guān)擬購買(mǎi)股份或資產(chǎn)的全部情況。根據調查者和調查事項的不同，盡職調查可以分為四類(lèi)：法律盡職調查、財務(wù)盡職調查、業(yè)務(wù)盡職調查、其他盡職調查。
并購重組中法律盡職調查的目的是發(fā)現目標公司股權或資產(chǎn)，或并購重組中可能涉及的有關(guān)人、財、物等是否存在法律上的瑕疵，以便收購方?jīng)Q定是否收購、收購的價(jià)格如何確定、收購過(guò)程如何控制風(fēng)險以及收購后如何解決相關(guān)法律問(wèn)題。并購重組中法律盡職調查一般是由律師事務(wù)所律師在特定項目中，接受委托人的委托，根據法律法規的相關(guān)規定對調查對象開(kāi)展一系列調查活動(dòng)。
（二）并購重組中法律盡職調查的意義
法律盡職調查在并購重組中的意義,具體體現在以下幾個(gè)方面：
1、減少和避免風(fēng)險
并購重組中之所以必須要進(jìn)行法律盡職調查，首先在于防范風(fēng)險，而只有先將風(fēng)險揭示出來(lái)，才能繼而以專(zhuān)業(yè)的角度對風(fēng)險進(jìn)行有力防范。法律盡職調查的意義正是在于通過(guò)對目標公司的主體狀況、歷史沿革、資產(chǎn)狀況、重大債權債務(wù)、訴訟與仲裁、行政處罰、勞動(dòng)社保等事項進(jìn)行深入調查，從而發(fā)現目標公司可能存在的法律風(fēng)險。收購方對所有可能存在的法律風(fēng)險有了全面的了解，也有助于其進(jìn)一步?jīng)Q定是否有必要承擔風(fēng)險繼續推進(jìn)并購或者是否需要調整并購策略。
2、定價(jià)參考
法律盡職調查通常是在并購雙方初步接洽之后，正式確定并購方案或簽訂并購法律文件之前，此時(shí)，雙方對并購之價(jià)格并未達成一致意見(jiàn)。那么，通過(guò)各種盡職調查（包括財務(wù)、法律或其他方面的盡職調查）發(fā)現目標公司可能存在的瑕疵或其他缺陷，有利于收購方對目標公司的真正價(jià)值有一個(gè)清醒的認識，以免最終確定的收購價(jià)格過(guò)高從而給自身造成損失。同時(shí)，通過(guò)盡職調查，收購方掌握了目標公司的軟肋，也有助于在價(jià)格談判中占據主動(dòng)地位。
3、證據留存
由于法律盡職調查的主要工作在于對目標公司書(shū)面資料的審查與核實(shí)，并且一般情況下，法律盡職調查所依據的資料文件等，均會(huì )在后續雙方所簽訂的正式并購法律文件中約定“假設為真實(shí)”，“如不真實(shí)，則資料提供方須承擔相應的法律后果（如：違約責任、停止并購等）”，因此，一旦交易雙方發(fā)生法律糾紛，律師在法律盡職調查中所搜集到的所有書(shū)面資料將均有可能作為交易流程中的重要證據。
4、合法合規性的梳理
法律盡職調查的流程主要為律師通過(guò)對目標公司的全面、深入調查發(fā)現其可能存在的法律風(fēng)險，許多目標公司可能從成立以來(lái)都未對公司的各項事務(wù)之合法合規性進(jìn)行梳理，而借助并購重組中的法律盡職調查，即便最終交易失敗，對目標公司而言，也是一次很好的全面了解自身、提升合法合規性的機會(huì )。
二、并購重組中法律盡職調查的流程
并購重組中，律師應當客觀(guān)、全面、及時(shí)地進(jìn)行盡職調查，堅持盡職調查的獨立性、審慎性、保密性、全面和重點(diǎn)相結合的原則，做到調查內容真實(shí)、準確、完整。開(kāi)展盡職調查律師應恪守律師職業(yè)道德和執業(yè)紀律規范，勤勉盡責，嚴格審查和驗證客戶(hù)提供的業(yè)務(wù)材料和承諾文件。在上市公司實(shí)施的并購重組中，律師事務(wù)所及其指派的律師還應當自覺(jué)遵守證券監管機構的有關(guān)規定。
結合本人以往的實(shí)踐經(jīng)驗，一般情況下，并購重組中的法律盡職調查主要工作流程可以簡(jiǎn)單歸納為：第一步，發(fā)函（資料清單）要求目標公司準備；第二步，現場(chǎng)調查；第三步，完成盡職調查報告并出具法律意見(jiàn)。以下分別對三個(gè)步驟進(jìn)行簡(jiǎn)要論述。
（一）發(fā)函（資料清單）要求目標公司準備
在開(kāi)展盡職調查之前，律師應當按照受托調查之具體情況編制盡職調查法律文件清單，明確要求目標公司或其他當事人嚴格按照客觀(guān)、真實(shí)的原則提供清單所列明的法律文件。通常情況下，文件清單應至少涵蓋以下幾個(gè)方面：1）目標公司基本情況；2）資質(zhì)和管理體系；3）物業(yè)及其他資產(chǎn)；4）與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的合同；5）關(guān)聯(lián)交易；6）借款、擔?；蚱渌蛴胸搨?；7）勞動(dòng)關(guān)系及社會(huì )保險；8）訴訟和仲裁；9）知識產(chǎn)權相關(guān)；10）其他重要事項等。文件清單具體應涵蓋哪些事項可參照本文第三部分“并購重組中法律盡職調查的主要內容”。因每個(gè)項目都有其自身的特殊性，我們在制定文件清單時(shí)，還應遵循靈活機動(dòng)的原則。同時(shí)，并購重組中的收購方還可能有其他特別關(guān)注的事項需要律師進(jìn)行重點(diǎn)調查，那么在制定文件清單時(shí)，除了基本事項外，還應有所側重。
（二）現場(chǎng)調查
根據具體的項目情況，現場(chǎng)調查所涉及工作可能有：
1、審查資料的真實(shí)性和完整性
目標公司按照盡職調查法律文件清單準備的相關(guān)資料一般都是復印件，因此律師須至現場(chǎng)對復印件與原件進(jìn)行核實(shí)，并對資料的來(lái)源、形成的時(shí)間、內容和形式、資料之間的內在聯(lián)系及其擬證明的事實(shí)等進(jìn)行審查。
2、訪(fǎng)談目標公司的有關(guān)人員
目標公司提供的文件資料一般都是零散無(wú)序的，無(wú)法涵蓋目標公司的全部信息，通過(guò)訪(fǎng)談目標公司的相關(guān)人員能比較細致地了解到文件資料無(wú)法反應出的具體細節。
3、向相關(guān)政府部門(mén)調查
法律盡職調查中，對于目標公司無(wú)法提供可信證明而又屬于政府職能部門(mén)管轄的事項，律師可向相關(guān)政府部門(mén)調查或訪(fǎng)談。比如，對于目標公司是否曾遭受行政處罰、股份是否存在質(zhì)押、房產(chǎn)是否真實(shí)、社保是否合法合規等，均可以向相關(guān)政府部門(mén)進(jìn)行核實(shí)。這些政府部門(mén)可能有：工商局、房地產(chǎn)中心、社保局、國土部門(mén)等。
4、現場(chǎng)考察
對于目標公司重要的機器設備等經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)、場(chǎng)地，以及收購方比較關(guān)注的工藝流程等，律師均需要進(jìn)行實(shí)地勘察，而不能盡信評估機構的意見(jiàn)。
5、函證
目標公司的有些法律事項，如須第三方出具證明的，律師可通過(guò)向該第三方發(fā)函來(lái)獲取該第三方對有關(guān)信息和現存狀況的聲明或證明。
6、通過(guò)網(wǎng)絡(luò )等公開(kāi)渠道了解目標公司的信息
法律盡職調查中，律師同樣能夠借助信息時(shí)代給予的福利，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )檢索獲取補充信息。
7、與其他中介機構溝通并參考其專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)
并購重組，特別是上市公司參與的并購重組，往往由并購雙方與幾家中介機構通力合作完成，因此，律師不能閉門(mén)造車(chē)，對于目標公司的部分共性問(wèn)題，律師應當與其他中介機構充分溝通，并可以在法律意見(jiàn)書(shū)中適當引用其他中介機構的意見(jiàn)。
（三）完成盡職調查報告并出具法律意見(jiàn)
并購重組中，律師在完成資料和信息的審查后，將向委托人出具一份盡職調查報告，法律盡職調查報告沒(méi)有固定的格式或模板，但一般情況下，法律盡職調查報告應包括程序性和實(shí)質(zhì)性?xún)蓚€(gè)方面，主要有：1）委托人對盡職調查的要求；2）律師審查過(guò)的文件清單和其他調查工作；3）進(jìn)行盡職調查所做的各種假設；4）出具盡職調查報告的責任限制或聲明；5）對審查過(guò)的資料與事項進(jìn)行總結，對所涉及的法律事項及其所隱含的法律問(wèn)題逐項進(jìn)行評價(jià)并給出建議（即法律盡職調查報告的“正文”部分）；6）參考資料和附錄。
考慮到法律盡職調查內容的廣泛性以及報告閱讀者的閱讀習慣，律師應從法律專(zhuān)業(yè)角度，將其認為對后續重組、雙方談判等工作有重大影響的法律事項進(jìn)行總結和提煉，醒目地置于報告的前面，供委托人作決策參考。
三、法律盡職調查的主要內容
盡管從上市公司、新三板公司的并購重組法律意見(jiàn)書(shū)內容與結構要求上看，并購重組的核心法律事項是趨同的，但是法律盡職調查關(guān)注的重點(diǎn)卻因并購方式的不同而不同：1）股權收購型的并購是一種較為復雜的并購類(lèi)型，該種并購類(lèi)型的法律盡職調查只須遵循一般的法律盡職調查要指即可，主要包括對目標公司現狀、目標公司的歷史沿革、目標公司的注冊資本、目標公司的股東及出資、目標公司的規范運作、目標公司的獨立性、財務(wù)與稅務(wù)、目標公司的業(yè)務(wù)發(fā)展與技術(shù)、目標公司的主要資產(chǎn)、知識產(chǎn)權、重大債權債務(wù)、關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況、人力資源和勞資關(guān)系、訴訟、仲裁、行政處罰事項的調查等方面；2）資產(chǎn)收購型的并購相對簡(jiǎn)單，但是在法律盡職調查的側重點(diǎn)上有所不同，因為資產(chǎn)收購型的并購中，收購方著(zhù)眼于購買(mǎi)目標公司的資產(chǎn)而非股權，甚至希望通過(guò)收購目標公司的全部資產(chǎn)來(lái)吸收其已建立的供應及銷(xiāo)售渠道資源，相應地，在盡職調查中會(huì )更多地關(guān)注所收購資產(chǎn)的法律狀況及供銷(xiāo)情況。資產(chǎn)收購型并購的盡職調查包括：目標公司的基本情況、并購資產(chǎn)的范圍、資產(chǎn)的權屬、知識產(chǎn)權、供銷(xiāo)渠道及產(chǎn)品銷(xiāo)售情況、目標公司已經(jīng)生效但未履行或未履行完畢的合同、目標公司員工的情況、財務(wù)與稅務(wù)、目標公司訴訟及爭議情況等方面。
在并購重組項目中，根據并購目的、并購方式、目標公司所處的行業(yè)或目標資產(chǎn)的特點(diǎn)等，法律盡職調查的側重點(diǎn)有所不同。但筆者認為，通常情況下，法律盡職調查的內容應至少包含以下幾個(gè)方面：
（一）目標公司的主體資格
主要是通過(guò)對目標公司的現狀及歷史沿革、對外投資項目、外商投資企業(yè)批準證書(shū)（針對外商投資企業(yè)）、企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記證、調查對象成立時(shí)與業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的批準文件、已登記的經(jīng)營(yíng)范圍、目標公司的注冊資本和實(shí)收資本、投資總額與注冊資本、資產(chǎn)評估報告、目標公司企業(yè)信用、目標公司改制等情況的核查來(lái)確定目標公司的設立是否符合法律的規定、目標公司是否具備合法的主體資格以及目標公司是否存在影響其合法存續的重大法律障礙等。
1、現狀
律師通常以目標公司現行有效的營(yíng)業(yè)執照及章程作為反映其基本情況的直接依據，但是對于曾發(fā)生過(guò)多次工商變更的目標公司來(lái)說(shuō)，律師需要結合互聯(lián)網(wǎng)查詢(xún)結果及工商部門(mén)打印出的全套工商登記資料來(lái)確定目標公司提供的營(yíng)業(yè)執照是否為最新。
另，針對某些特定行業(yè)的目標公司，律師還須核查其是否具有經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)必須的特定資質(zhì)證明或認證，如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)須具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)、固體危險廢物回收企業(yè)須具備危險廢物處理資質(zhì)等。因此，律師應當核查目標公司的經(jīng)營(yíng)范圍，確定其經(jīng)營(yíng)范圍是否含有需要依法進(jìn)行行政審批的項目。
目標公司的相關(guān)說(shuō)明可以作為律師核查其現狀的輔助性證據，但律師不能盡信該類(lèi)說(shuō)明，若該類(lèi)說(shuō)明與其他證據材料的情況存在差異，可能是因為目標公司已經(jīng)發(fā)生某項行為，但是并未及時(shí)在工商部門(mén)辦理變更登記所致，也可能是目標公司的自我認識，實(shí)際上根本不具有法律意義，那么律師就需要進(jìn)一步予以核實(shí)。
2、歷史沿革
目標公司的歷史沿革是指目標公司設立、歷次工商變更，直至調查之日，所經(jīng)歷的所有變動(dòng)。律師在調查目標公司歷史沿革時(shí)，應主要審閱其全套工商登記資料并結合互聯(lián)網(wǎng)上的企業(yè)公示信息，首先依時(shí)間順序審閱每次行為的相應登記文件，再考察每次行為是否具有連貫性，對于不連貫的兩次行為，律師要特別核實(shí)目標公司是否存在某些法律問(wèn)題。
（二）本次并購的批準
在公司并購實(shí)踐中，收購方可以通過(guò)多種途徑獲得目標公司的控制權。收購方式的不同和目標公司性質(zhì)的差異有可能導致目標企業(yè)需要不同形式的批準。目標企業(yè)是公司的，可能是由董事會(huì )或股東大會(huì )批準本次并購；目標企業(yè)是非公司制企業(yè)的，可能是由職工代表大會(huì )或上級主管部門(mén)批準本次并購，只有在得到所必須的批準的情況下，并購才能合法有效。
律師可以通過(guò)查閱目標公司最新的營(yíng)業(yè)執照、公司章程等登記文件或其他批準文件來(lái)確定目標公司需要哪些批準，例如，律師必須明確收購方欲收購的股權或資產(chǎn)是否為國有股權或國有資產(chǎn)，如為國有股權或國有資產(chǎn)，整個(gè)并購還需要取得國有資產(chǎn)監督管理部門(mén)的確認和批準；如果目標公司為外商投資企業(yè)，整個(gè)并購還必須經(jīng)商務(wù)主管部門(mén)的批準。
律師在并購盡職調查中，不僅要查證本次并購是否有批準，還要查實(shí)批準和授權的內容是否明確、肯定及其內容對此次并購可能造成的影響。
（三）目標公司股東出資、股權合法性及權利限制情況
律師應當詳細地調查和分析目標公司股權結構的現狀、股權變化情況以及股權變更過(guò)程的合法合規性，同時(shí)，需審查目標公司股東的出資形式、出資數額、出資程序是否符合法律和公司章程的規定，比如出資是否到位，各種形式的出資是否履行了必要的法律手續，是否存在抽逃出資現象等。
主要核查內容包括：出資協(xié)議、合資（合作）協(xié)議，出資方式，以非貨幣財產(chǎn)出資的是否已履行評估作價(jià)程序及評估結果是否公允；用于出資的有形財產(chǎn)的所有權歸屬、評估作價(jià)、移交過(guò)程；用于出資的無(wú)形資產(chǎn)的權屬證書(shū)、有效期及評估作價(jià)、權屬變更登記情況；股權的基本情況、質(zhì)押、查封等權利限制情況；股權代持、股權激勵計劃與員工持股等；歷次增資情況；股權變動(dòng)的程序、價(jià)格、是否實(shí)際支付；是否存在出資不實(shí)、抽逃出資的情形；是否存在股東向公司借款的情形；國有企業(yè)股權變動(dòng)的是否已履行審批、評估、進(jìn)場(chǎng)交易、國有資產(chǎn)登記等特殊程序要求，等等。
（四）目標公司章程和主要協(xié)議
公司章程是一個(gè)公司組織活動(dòng)原則，其中的某些條款可能會(huì )嚴重影響或制約并購活動(dòng)本身，甚至影響并購完成后收購方整個(gè)集團層面的整合。
通過(guò)目標公司的章程，律師要查明的事項有：第一，章程的特殊條款是否含有反收購內容、公司董事和經(jīng)理等高級管理人員的權力、公司高級管理人員的辭退以及補償措施；第二，公司并購的決定權歸屬；第三，股東（大）會(huì )表決程序當中是否含有對并購構成實(shí)質(zhì)性障礙的特殊條款，如股東會(huì )一致通過(guò)設置、董事更換的限制性規定、“黃金降落傘”安排等。
近年來(lái)，越來(lái)越多的公司在章程中規定了反收購內容，收購方及律師應對此保持高度的敏感，律師應認真審查相關(guān)條款是否可能對收購本身形成障礙及對收購后目標公司的整合造成影響。
對于目標公司主要協(xié)議的審查，主要是看其中是否有反對股權或資產(chǎn)轉讓的條款，或者有無(wú)不競爭條款或對目標公司運營(yíng)能力的其他限制。
（五）目標公司各項財產(chǎn)和權利
公司并購的主要目的在于取得目標公司的各種資產(chǎn)或控制權，律師對此審查的意義在于實(shí)現發(fā)現或理順目標公司的產(chǎn)權關(guān)系，取保收購方取得的目標資產(chǎn)是完整的，不存在法律風(fēng)險。因此，律師應認真審查目標公司對其土地使用權、房產(chǎn)、在建工程、機器設備、知識產(chǎn)權等是否具有合法的、完整的、無(wú)瑕疵的所有權、使用權或處分權，以及該等所有權上是否設定了任何形式的擔保。律師主要通過(guò)核驗各項財產(chǎn)權利憑證或合同來(lái)進(jìn)行，如房屋所有權證、房屋租賃合同及租賃憑證、資產(chǎn)購置發(fā)票、商標證書(shū)、專(zhuān)利證書(shū)，以及其他權屬證明文件等，同時(shí)還須結合互聯(lián)網(wǎng)查詢(xún)結果。
律師還應取得目標公司主要財產(chǎn)賬冊，了解其所有權歸屬、是否抵押或有使用限制，是否屬租賃以及重置價(jià)格。針對目標公司使用的租賃資產(chǎn)，應確定租賃合同的條件對收購方在收購后的營(yíng)運是否不利。
對于財產(chǎn)權利的審查要運用動(dòng)態(tài)的審查方法，即不僅要掌握審查時(shí)各項資產(chǎn)的狀況，還要考慮到并購完成后該等資產(chǎn)所有權的轉移是否會(huì )影響其效能的發(fā)揮，是否會(huì )影響收購方某些重要協(xié)議的簽訂或履行。例如，國有企業(yè)控制某些資產(chǎn)時(shí)可能會(huì )享受到一些“優(yōu)待”，而該部分資產(chǎn)被外資或民營(yíng)企業(yè)收購后，在簽訂和履行一些重要協(xié)議時(shí)可能就不能再享受此類(lèi)“優(yōu)待”了。
（六）目標公司的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)與研發(fā)以及安全生產(chǎn)情況
律師核查的主要內容有：目標公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)情況、主營(yíng)業(yè)務(wù)變化情況、目標公司的業(yè)務(wù)是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及國家產(chǎn)業(yè)結構調整、產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向的要求、目標公司所屬行業(yè)特有的經(jīng)營(yíng)模式以及目標公司所采用的主要經(jīng)營(yíng)模式、主營(yíng)業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)資質(zhì)的許可情況、實(shí)際控制人與控股股東的同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易對本次并購重組的影響或限制、產(chǎn)品質(zhì)量情況、技術(shù)與研發(fā)情況、目標公司安全生產(chǎn)管理是否合法合規等。
（七）目標公司的債權債務(wù)和擔保
審查目標公司的對外合同，更是律師并購活動(dòng)中不可或缺的盡職調查內容，律師通過(guò)對合同的主體、內容進(jìn)行重點(diǎn)審查，要幫助收購方了解上述合同中是否存在純粹義務(wù)性的條款和其他限制性條款，特別要注意目標公司控制權改變后該合同是否依然有效，合同中對解除合同問(wèn)題的約定及由此而帶來(lái)的影響是否涉及本次并購。
在審查目標企業(yè)所涉及的重大債務(wù)及其償還情況時(shí)，要注意債務(wù)數額、償還日期、附隨義務(wù)及債權人對此是否有特別限制等，例如，有的公司在對外合同中會(huì )約定維持某種負債比率，股權轉移不得超過(guò)，否則須立即償還債務(wù)，因為這種約定將導致收購方在收購后面臨立即償債的壓力。盡職調查律師特別要查閱以下幾類(lèi)文件的內容：第一，長(cháng)短期貸款合同和借據（如為外匯貸款，還需要審查外匯管理機關(guān)的批文和登記證明）；第二，擔保文件和履行保證書(shū)（如為外匯擔保，還需要審查外匯管理機關(guān)的批文和登記證明），資產(chǎn)抵押清單及相關(guān)文件；第三，被要求行使擔保物權之債務(wù)及有關(guān)安排；第四，有關(guān)債權債務(wù)爭議的安排。
此外，律師還要關(guān)注企業(yè)的或有債務(wù)，通過(guò)對已掌握的其他材料及其關(guān)聯(lián)性材料的審查，結合對目標公司的詢(xún)問(wèn)所取得信息，盡可能對或有債務(wù)是否會(huì )發(fā)生、或有債務(wù)轉變?yōu)楝F實(shí)債務(wù)的可能性及或有債務(wù)對并購的影響等作出專(zhuān)業(yè)判斷。例如：企業(yè)是否存在因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動(dòng)安全等方面原因而產(chǎn)生的侵權之債，是否有欠繳的稅款，是否會(huì )有債務(wù)擔保責任問(wèn)題，是否有隱藏或不可預見(jiàn)的義務(wù)（如環(huán)境、訴訟）等。收購方應要求目標公司出具書(shū)面承諾，保證若有未列負債出現由其自行負責。
（八）目標公司的人力資源
人力資源的整合是并購后整合的重要內容之一，因此，有律師進(jìn)行盡職調查時(shí)應對目標公司的現有人員狀況做詳盡的調查，為收購方并購后接管、整合和運營(yíng)做好準備。在人力資源及勞動(dòng)關(guān)系的調查中，律師要關(guān)注的有：第一，目標公司企業(yè)文化，目標公司發(fā)展背景，勞動(dòng)證照及審批文件；第二，目標公司高級管理人員構成、職務(wù)、能力、待遇、目標公司對其依賴(lài)的程度等基本情況；第三，目標公司雇員的住房公積金、福利待遇、社會(huì )保險繳納等情況；第四，通過(guò)審閱目標公司的勞動(dòng)合同文本了解目標公司的勞資關(guān)系，判斷其是否可能存在勞資糾紛，并購后已有的聘用合同是否會(huì )繼續有效等。
（九）目標公司涉及訴訟、仲裁及行政處罰的情況
對于目標公司過(guò)去及目前涉及的或將來(lái)有可能涉及的訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為會(huì )直接影響到目標公司的利益及應負債務(wù)，因此盡職調查律師必須幫助收購方充分了解這些情況。主要關(guān)注三方面：第一，目標公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的是否合法合規，即是否被工商、稅務(wù)、環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)、勞動(dòng)人事、海關(guān)、外匯等部門(mén)給予處罰；第二，目標公司是否存在正在進(jìn)行或即將發(fā)生的訴訟或者仲裁，公司處于何種訴訟或仲裁地位，案件的預期結果如何；第三，公司近幾年來(lái)是否被追究過(guò)刑事責任或受過(guò)行政處罰；第四，公司股東、董事、監事、高級管理人員的合法合規情況，是否存在競業(yè)限制情形，個(gè)人征信情況，是否存在正在進(jìn)行或者即將發(fā)生的重大訴訟或者仲裁，其處于何種訴訟或仲裁地位，案件預期結果如何。
四、并購重組中法律盡職調查應注意的幾個(gè)重要問(wèn)題
（一）前置審批是否必須或是否已完成
除了我國《公司法》規定的并購重組可能需要股東（大）會(huì )審議通過(guò)以及在股權并購時(shí)須保證其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權不被侵犯之外，另外一個(gè)更為重要的前置環(huán)節是：本次并購是否需要前置行政審批以及是否已經(jīng)完成審批。實(shí)踐中，尤其針對國有股權轉讓，需得到國有資產(chǎn)監督管理部門(mén)的批準；針對專(zhuān)營(yíng)、許可經(jīng)營(yíng)、外商投資企業(yè)股權的轉讓、金融企業(yè)股權的轉讓、壟斷行業(yè)企業(yè)的股權轉讓都有相應的法律、法規、規章、政策的特殊規定，需要律師在盡職調查時(shí)進(jìn)行充分核查，以確保并購活動(dòng)能夠合法規范地進(jìn)行。
（二）目標公司本身章程、制度或相關(guān)會(huì )議文件的防御性條款
首先，如筆者在前文提到的，律師在并購重組盡職調查時(shí)要關(guān)注目標公司的合同與章程中是否有下述防御收購的條款、內容或規定：對股權轉讓有禁止性或限制性規定；有關(guān)兼并、收購或其他可能導致公司控制權轉移的重大交易，且均需經(jīng)過(guò)公司股東絕對多數票的同意方可以實(shí)施；禁止更換董事或者輪任董事之限制，確定能否在收購后獲得對公司董事會(huì )的控制權；高薪補償被辭退的高級管理人員與股權激勵計劃，以正確分析目標公司被收購的難易程度，以及收購價(jià)格的提高的程度。
其次，要關(guān)注目標公司的董事會(huì )決議、股東會(huì )決議等文件，在被收購的情況下，依照公司法的規定，需要有相應的董事會(huì )和股東會(huì )決議的必經(jīng)程序。此時(shí)律師就要注意審查相關(guān)的董事會(huì )與股東會(huì )決議是否依法作出，有無(wú)達到法定的或章程中規定的同意票數，投票權是否有效等，確保目標公司對本次并購的內部決議在實(shí)體和程序上均無(wú)瑕疵。
（三）同業(yè)競爭陷阱
在并購重組的法律盡職調查中,律師要特別注意目標公司或股東對商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權所作出的法律安排,以及針對同業(yè)競爭方面作出的法律安排。例如目標公司在一定年限內、市場(chǎng)范圍內不得從事相同品牌產(chǎn)品經(jīng)營(yíng),目標公司高管不得在兼任或辭職后一定年限內擔任其同業(yè)公司的高級管理人員，對技術(shù)人員通過(guò)勞動(dòng)合同或其他形式進(jìn)行明確限定等等。所有的這些都將影響收購方的權益，更直接影響并購后的經(jīng)營(yíng)。
（四）目標公司的股東出資及股權演變是否存在瑕疵
在股權收購型并購中，通過(guò)對目標公司歷史沿革的調查，律師可以發(fā)現目標公司從成立到歷次股權變更過(guò)程中，相應的股東是否出資到位，尤其是股權轉讓是否存在潛在糾紛。一旦出資不實(shí)或出資不到位，收購方收購股權后可能還須補足出資，如果存在違法違規行為的，可能還會(huì )受到法律制裁。如果瑕疵重大的，還有可能導致本次收購失敗。對收購方而言，得不償失。因此，及時(shí)發(fā)現目標公司的股東出資是否到位、股權演變是否無(wú)瑕疵，應是法律盡職調查工作的重中之重。
另外，目標公司的股權應是可轉讓的。為此，律師一方面要審查擬收購的股權是否存在查封、凍結、設置抵押、質(zhì)押等他項權利限制情形；另一方面,也要核實(shí)是否存在轉讓方與第三方簽署限制股權轉讓之協(xié)議的情形。
（五）目標公司現存資產(chǎn)情況
無(wú)論是在資產(chǎn)收購型并購，還是在股權收購型并購中，收購方都是十分關(guān)注目標公司現存資產(chǎn)情況的。律師在法律盡職調查工作中，應通過(guò)實(shí)地勘察、走訪(fǎng)相關(guān)部門(mén)、核查產(chǎn)權證書(shū)真實(shí)性等方式對目標公司的資產(chǎn)進(jìn)行全方位調查了解。涉及到土地房產(chǎn)時(shí)，律師要充分調查土地房產(chǎn)是否有確權證書(shū)、地價(jià)是否已經(jīng)付清、使用權或所有權期限還剩多久、是否設置有抵押、有無(wú)出租及租賃情況、近期是否存在被政府征用或拆遷的可能等等；涉及到重大機器設備時(shí)，律師應充分調查機器設備是否有合法采購憑證、采購款是否已經(jīng)付清、機器設備現存何處、是否有抵押情形、是否為融資租賃等等。
（六）目標公司可能發(fā)生的負債
目標公司可能發(fā)生的負債具有義務(wù)性、隱蔽性、不確定性等特點(diǎn)，因此，除要求目標公司及原股東對或有負債進(jìn)行充分披露外，律師還要通過(guò)多種途徑對可能引發(fā)或有負債的事項進(jìn)行嚴格排查：審查目標公司董事會(huì )會(huì )議記錄等文件,著(zhù)力發(fā)現擔保、抵押等線(xiàn)索；向目標公司的法律顧問(wèn)詢(xún)證，了解有無(wú)法律糾紛或者未決訴訟仲裁案件；向政府管理部門(mén)了解目標公司的產(chǎn)品市場(chǎng)狀況、環(huán)保等情況,了解有無(wú)被投訴的產(chǎn)品責任、環(huán)保違法等事項；通過(guò)多種渠道對目標公司的管理人員進(jìn)行調查，結合會(huì )計師事務(wù)所的財務(wù)盡職調查，以全面掌握相關(guān)或有負債情況。
（七）重大的對外合同與承諾
多數目標公司都會(huì )有一些重大的合同，特別是有關(guān)主營(yíng)業(yè)務(wù)的合同，該類(lèi)合同若規定在一方公司控制權發(fā)生變化時(shí)可以允許終止合同，則收購方應慎重考慮收購計劃。同時(shí),收購方還應當確定，目標公司對外作出的承諾是否與收購方自己的業(yè)務(wù)計劃矛盾，諸如向新的生產(chǎn)線(xiàn)或新企業(yè)、合資企業(yè)注入資本、轉讓關(guān)鍵專(zhuān)利和技術(shù)，與供應商或客戶(hù)簽訂新的長(cháng)期合同，向雇員承諾新的高額報酬或股票期權安排等。另外，還要特別注意貸款合同、抵押合同、擔保合同、代理合同、獨占實(shí)施許可合同等，核查其中是否有在目標公司控制權發(fā)生變化時(shí)，目標公司就必須提前履行支付義務(wù)，或終止使用權或相關(guān)權利等的約定。
總之，并購重組中的盡職調查看似容易，實(shí)則復雜、繁允，既與首次公開(kāi)發(fā)行與上市、新三板掛牌的法律盡職調查有相通之處，也有自己的特點(diǎn)。并購重組中的法律盡職調查，其核心的宗旨就是維護客戶(hù)利益、促進(jìn)交易達成、防范法律風(fēng)險。這也正是律師的意義之所在。
轉自： 田路平 代敏 盈科并購與重組專(zhuān)委會(huì )
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