制定財產(chǎn)法還是物權法這一問(wèn)題，目前已有太多的爭論。本人認為，這一爭論盡管僅僅發(fā)生于物權法制定過(guò)程中，但卻具有更為敏感和深遠的意義。它不僅涉及到對物權法的認識問(wèn)題，也涉及到財產(chǎn)法立法體系的問(wèn)題。不僅涉及到立法模式的選擇問(wèn)題，也涉及到理論模式和方法論的反思這一問(wèn)題。所以，對此問(wèn)題予以適當引申，并進(jìn)行深入的剖析和思考，在理論和立法上都是相當必要的。本文擬物權法、財產(chǎn)法之爭作為契入點(diǎn)，對我國法典化立法構想提出自己的看法和設想，以求教于方家。
一、財產(chǎn)法和物權法法律關(guān)系的邏輯解析
財產(chǎn)法和物權法的關(guān)系問(wèn)題，部分可簡(jiǎn)化為財產(chǎn)和物權的關(guān)系問(wèn)題。[1]在此本人僅就當前爭論中所涉及的理論問(wèn)題作一清理。建議以財產(chǎn)法代替物權法的學(xué)者其理由如下：（一）財產(chǎn)本身就是財產(chǎn)權，不僅僅是物。所以財產(chǎn)法就是財產(chǎn)權法，不應由客體物來(lái)統領(lǐng)。（二）物權法僅僅調整有形物的權利，忽視了當代無(wú)形財產(chǎn)正日益成為主要的財產(chǎn)形式，所以諸如無(wú)形財產(chǎn)之類(lèi)的財產(chǎn)必須納入現今的財產(chǎn)法里進(jìn)行規定。（三）債權不應屬于民法上的財產(chǎn)權制度，因為債權即包括債權，還包括債務(wù)和責任，所以合同權利應作為與財產(chǎn)法對立的權利存在。這一理由顯然考慮到了英美法的理論體系。英美法在民商事領(lǐng)域主要表現為財產(chǎn)法和合同法，合同法是獨立于財產(chǎn)法之外，而財產(chǎn)法卻包含了有形財產(chǎn)和無(wú)形財產(chǎn)的規定。[2]不知本人的引申是否得當，我認為，上述觀(guān)點(diǎn)明顯帶有如下法律邏輯的特征：財產(chǎn)法調整的應是主體享有的表現為絕對性權利的財產(chǎn)，是衡量一個(gè)人靜態(tài)財產(chǎn)多少的指標。而合同法僅僅指財產(chǎn)流轉手段看待。民法主要解決財產(chǎn)和財產(chǎn)的流轉的問(wèn)題，因此民法的目的首先確定民事主體可享有哪些財產(chǎn)，這是財產(chǎn)法需要解決的問(wèn)題；而后確定財產(chǎn)的流轉，這是合同法解決的問(wèn)題。所以財產(chǎn)法應當規定主體可能享有的財產(chǎn)，包括無(wú)形財產(chǎn)和有形財產(chǎn)，物僅是其中的一種而已。依英美模式，大陸法系的物權法確實(shí)顯得有些狹窄，這種狹窄的范圍對應于合同法在現階段似乎有些不對稱(chēng)。上述思路不無(wú)道理。我認為，正確厘清此問(wèn)題應從下列方面論述。
（一）大陸法系財產(chǎn)權體系包括物權、債權及其其他民事財產(chǎn)權
英美法的財產(chǎn)法和合同法二分法是經(jīng)驗法學(xué)和判例法學(xué)的產(chǎn)物。英美法并未形成完善的概念系統，而是在判例的基礎上將法律進(jìn)行的一番分類(lèi)，其出發(fā)點(diǎn)與大陸法系不同。財產(chǎn)法解決的是一些靜態(tài)的利益的歸屬，而合同僅僅體現為動(dòng)態(tài)交易規則，不涉及到利益的歸屬，這種從判例法所作的大致的分類(lèi)，其實(shí)并不影響大陸法系法學(xué)理念的內生和完善和自足性。一個(gè)明顯的現象是，英美法是規則的堆積，并不注重邏輯的完善，所以財產(chǎn)法與合同法成為兩個(gè)相互對立的部門(mén)。但一個(gè)不可忽視的問(wèn)題是，大陸法系從權利角度對民法進(jìn)行整理，以權利為線(xiàn)索，構建民事權利體系?；诖?，有人說(shuō)，民法就是民事權利法。那么，民法的部門(mén)法和組成部分應由權利種類(lèi)來(lái)構建。亦即不同類(lèi)型的權利應由對應的法律來(lái)調整。所以，英美法的財產(chǎn)法和合同法的對立，僅僅是規范群的對立，而不是權利劃分的對立。從大陸法系的權利體系看，物權和債權實(shí)際上是兩種差別很大的權利而已，物權法和債權法分別規范這兩種權利的主要法律?！ ?/span>
一個(gè)明顯的特征是，財產(chǎn)權包括物權和債權，以及其他財產(chǎn)性民事權利。探討民法上的財產(chǎn)，必須要涉及到財產(chǎn)權。目前理論界關(guān)于財產(chǎn)有了更多的認識，即認為法律意義上的財產(chǎn)，其實(shí)其實(shí)質(zhì)就是財產(chǎn)權，實(shí)際上財產(chǎn)在法律上表現為權利形式，沒(méi)有權利外衣的物顯然是不能成為某人的財產(chǎn)的。[3]從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，物在法律上并不是財產(chǎn)，物權才是受法律保護的財產(chǎn)，物僅是權利附著(zhù)的對象之一?！∷?，如果從權利的權利角度去理解財產(chǎn)，那么財產(chǎn)就表現為財產(chǎn)權。這樣說(shuō)來(lái)，除了民法的人身權以外，民法主要表現為財產(chǎn)法，財產(chǎn)法就是對財產(chǎn)權的系統規定。所以，在這個(gè)意義上，以財產(chǎn)法來(lái)取代物權法是不妥當的。因為，既然財產(chǎn)包括所有財產(chǎn)性的民事權利，那么財產(chǎn)法就是除了人身權法以外的所有民法部門(mén)法，而不能通過(guò)擴展物權法來(lái)解決。至于學(xué)者認為，合同權利不屬于財產(chǎn)法，那么依據前述對財產(chǎn)的本質(zhì)的界定，債權也是一種“權”，也是財產(chǎn)的重要組成部分，為何偏偏要單獨出來(lái)，頗為費解。英美法系把合同法與財產(chǎn)法并列起來(lái)，是由于歷史原因造成的，它與大陸法系的建構基礎不同，大陸法系是以權利為線(xiàn)索來(lái)構建民法體系的，是建立在概念的邏輯自足性的基礎上，而英美法系理論體系卻不是建立在概念的基礎上，而是一種規范群的組合，是規范的契合。另外，英美法之所以把財產(chǎn)限定為一種靜態(tài)的狀態(tài)，但把債權、債券等形式也視為財產(chǎn)，并不是排除在外，而合同法并不是從債權的形成、保護等權利出發(fā)，而是宏觀(guān)的調整，所以即使依據英美法，也不應把債權形式的財產(chǎn)排除在財產(chǎn)法之外。至于債還包括義務(wù)，并不影響債權本身作為財產(chǎn)權單獨存在，其實(shí)所有的民事權利都附有義務(wù)關(guān)系，如所有權人都負有合理使用所有物的義務(wù)，并不影響所有權仍是一種首要的財產(chǎn)權。
（二）物權僅是財產(chǎn)權體系中的一種類(lèi)型，為一類(lèi)財產(chǎn)。
由于大陸法系是以權利為線(xiàn)索來(lái)建構民法體系的，自然民事權利就成為專(zhuān)門(mén)立法的依據。由于各種權利的產(chǎn)生、運行和保護機制不一，所以歷史上大陸法系各國都以物權和債權作為兩種最基本的民事權利，并形成民事財產(chǎn)法的主干。物權與債權差別如此之大，因此各國在立法上就兩者形成了迥乎不同的規范體系，且很難逾越。但是債權表現為一種動(dòng)態(tài)的請求權，不同于物權的一種絕對權，這一特點(diǎn)不影響債權仍是近現代市場(chǎng)主體所具有的一種極其重要的財產(chǎn)形式，從某種程度上，債權在衡量一個(gè)人財產(chǎn)多寡上已具有基于超過(guò)物權的重要性。當然，就債權法本身而言，其調整的規范不僅涉及到債權的保護問(wèn)題，也涉及到債務(wù)人的保護問(wèn)題，而且大量地表現為義務(wù)規范，但民法中債法仍是由債權來(lái)統領(lǐng)的，債權人負有義務(wù)這一特點(diǎn)，并不影響債權是一種純粹財產(chǎn)權這一性質(zhì)。實(shí)際上，所有的部門(mén)法當中，權利人都不同程度地負有某種義務(wù)，但這不影響權利本身是一種財產(chǎn)權形式。所以，如果把債權排除在財產(chǎn)之外，顯然是與當代社會(huì )的財產(chǎn)形式不符的。因此，我們認為，如果立法上要遵循大陸法系的傳統，那么便不得不對權利進(jìn)行劃分，依據權利進(jìn)行部門(mén)立法，物權法做為一種財產(chǎn)權形式，具有自身的規則體系和完整性，在調整有形物的占有和利用關(guān)系上，在當代仍有充分的適用空間，因此對這種基本的財產(chǎn)形式應當單獨規定。另外，英美法當中的財產(chǎn)法是從傳統的地產(chǎn)法中脫胎而來(lái)，所以主要仍規制有形物，英美法也有有形物與無(wú)形物的劃分，也有絕對權和相對權的劃分，但由于不是建立在大陸法系概念法學(xué)的基礎上，所以，這些分類(lèi)是相對的、抽象的，不可操作的，另外，英美法系對知識產(chǎn)權也是進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規定，并不在財產(chǎn)法中規定，在財產(chǎn)法中涉及到產(chǎn)權，但絕不會(huì )涉及到諸如知識產(chǎn)權的具體規則。如果把“靜態(tài)”的財產(chǎn)也放到物權法里一并規定，并形成財產(chǎn)法的話(huà)，那么諸如知識產(chǎn)權這些無(wú)形財產(chǎn)不可能依照物權法的規則來(lái)調整，其必然的結果是，財產(chǎn)法內部仍然會(huì )碎裂化，即物權部分仍是物權部分，知識產(chǎn)權部分仍是知識產(chǎn)權部分。究其原因，我們認為，物權規則是建立于有形物的基礎上，是對實(shí)體物的占有、利用和轉讓的特別規制，諸如物權法中的所有權制度、登記制度、占有制度有、物上請求權制度等不可能適用其他無(wú)形財產(chǎn)，簡(jiǎn)言之，物權法自身已形成了一個(gè)自足的特殊的規范群，具有高度的專(zhuān)門(mén)性，這也是由物權的外觀(guān)，即物權的客體和運行的視覺(jué)表現這一特點(diǎn)決定的。這種專(zhuān)門(mén)性也充分說(shuō)明了，物權作為一種獨立的財產(chǎn)形式應由物權法加以規定，而不可能存在一個(gè)財產(chǎn)法，可以同時(shí)對有形物和無(wú)形物進(jìn)行調整。物權法就是調整物權這一類(lèi)權利的法律，是整個(gè)財產(chǎn)法的一個(gè)獨立組成部分。
（三）無(wú)形財產(chǎn)也是與物權、債權并列的財產(chǎn)權。
目前建議以財產(chǎn)法來(lái)代替物權法的觀(guān)點(diǎn)有一個(gè)重要的出發(fā)點(diǎn)，即正視了目前經(jīng)濟生活中大量知識產(chǎn)權的存在，從而想將之納入到民法的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權一樣都作為財產(chǎn)的重要組成部分。應該說(shuō)，這一出發(fā)點(diǎn)是積極的，也是可取的。的確，知識產(chǎn)權日益成為現代民事主體的愈來(lái)愈重要的財產(chǎn)形式，對某些主體而言，其重要性甚至已超過(guò)了物的價(jià)值（如目前的軟件行業(yè)）。但是，在具體立法上，這并不意味著(zhù)知識產(chǎn)權應適用物權法規則。我們認為，正確對待知識產(chǎn)權在民法上的地位，首先應理解無(wú)形財產(chǎn)的民法性質(zhì)。在前面提到，民法上的財產(chǎn)實(shí)際上表現為民法上的財產(chǎn)權，沒(méi)有權利的外衣，財產(chǎn)在法律上是不現實(shí)的，可以說(shuō)，權利是主體與利益間的橋梁。那么從權利而言，應該說(shuō)，民法上的財產(chǎn)都帶有無(wú)形性，亦即物權也應是無(wú)形的，這是因為，物權本身是一種權利，物僅僅是權利主體的行為所支配的對象，是權利產(chǎn)生的基礎。從權利本身理解財產(chǎn)，只能得出財產(chǎn)就是人與人之間關(guān)系這一結論。既然權利在法律上表現為主體的可為某種行為可能性，那么無(wú)形財產(chǎn)在法律性質(zhì)上與物權、債權并沒(méi)有本質(zhì)區別，所以將物權與知識產(chǎn)權相對將之稱(chēng)作“有形財產(chǎn)”也是不科學(xué)的。所謂有形、無(wú)形，只是從財產(chǎn)權利附著(zhù)的對象而言的。物權的實(shí)質(zhì)是權利人在物上享有一種不受干涉的行為自由，知識產(chǎn)權的實(shí)質(zhì)是權利人在專(zhuān)利、商標和蓍作上享有某種不受干涉的行為自由，僅僅是權利人行為的對象不同而已，兩者都是一種法定的權利，在權利層面上都具有無(wú)形性。所以，我們認為，物權與知識產(chǎn)權并沒(méi)有在財產(chǎn)上所謂的“有形與無(wú)形”的對立。[4]如果從上述角度認識財產(chǎn)和民事權利，那么反映在知識產(chǎn)權的立法上，我們認為，知識產(chǎn)權在民法上仍是一類(lèi)獨立的民事權利，其產(chǎn)生、運行和保護機制具有自己的特點(diǎn)。（民法與規范群）在這個(gè)角度上，如果將物權法擴展至財產(chǎn)法，將知識產(chǎn)權納入其中規定的話(huà)，那么，物權和知識產(chǎn)權仍會(huì )獨立存在，而會(huì )將債權這一種財產(chǎn)權拋出財產(chǎn)法之外，所以在邏輯上不符合財產(chǎn)和財產(chǎn)權立法體系上的邏輯完整性。
（四）物權是現實(shí)世界中最基礎的一類(lèi)權利，但并不影響法律形式各種財產(chǎn)權的獨立性
如果沒(méi)有有形物的世界，一切權利最終都是徒勞。但有形物的基礎地位并不影響其他財產(chǎn)權在法律形式上仍是獨立的財產(chǎn)形態(tài)，客觀(guān)上講，正是這些物權以外權利的存在，才能使物在不變的情形下，得到無(wú)限增值。準確講來(lái)，物權與無(wú)形財產(chǎn)有一種遞進(jìn)關(guān)系。亦即沒(méi)有物權的依托，那么無(wú)形財產(chǎn)便沒(méi)有最終的意義，所以物權只是最基礎的關(guān)系。無(wú)形財產(chǎn)雖然是一類(lèi)獨的法律關(guān)系，但物權是基礎法律關(guān)系，但這種性質(zhì)并未能影響物權與無(wú)形財產(chǎn)在權利本質(zhì)上的一致，兩者在民法上地位是平等的。采用物權和物權法的概念，表明物權法主要規范對有形物特別是不動(dòng)產(chǎn)的占有和支配關(guān)系，主體在占有和支配有形物過(guò)程中所形成的財產(chǎn)關(guān)系，是社會(huì )基本的經(jīng)濟關(guān)系，是產(chǎn)生社會(huì )財富的基礎。這種關(guān)系也是社會(huì )生活中最基礎的法律關(guān)系和其他財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生的基礎。例如，因貨物的運輸、買(mǎi)賣(mài)，才產(chǎn)生提單、倉單；因實(shí)物的出資，才能產(chǎn)生股權；因為有現金的往來(lái)，才產(chǎn)生票據。所以，對有體物權利的設定、移轉、占有的規范，形成了社會(huì )生活中最基本的規則。正是從這個(gè)角度上，物權法是調整社會(huì )財產(chǎn)關(guān)系的最基本的法律。由于物權的概念區分了對有體物的支配和對無(wú)形財產(chǎn)的權利，使作為一項重要無(wú)形財產(chǎn)的債權與物權相分離，這不僅完善了民法的內在體系，而且因為物權和債權分別使用了不同的規則（如債權的平等性和物權的優(yōu)先性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。
二、財產(chǎn)法體系的豐富樣態(tài)決定了民商事立法的相互獨立
財產(chǎn)法與物權法的爭論實(shí)際上還涉及到一個(gè)民商事立法的銜接問(wèn)題。財產(chǎn)法和財產(chǎn)權在民法內部的自足性反映出這一問(wèn)題所在。民法上關(guān)于物權法與財產(chǎn)法之爭，為我們提出了新的問(wèn)題。如果立法上真的采納財產(chǎn)法的建議，那么界定財產(chǎn)法應規定的財產(chǎn)便成為必要。就當代社會(huì )民事主體所持有的靜態(tài)財產(chǎn)而言，除了物權和知識產(chǎn)權以外，還有大量的其他財產(chǎn)，如股票、債券、保險單、信托利益等。這些財產(chǎn)是否也應在財產(chǎn)法中予以規定？不這樣規定的話(huà)，財產(chǎn)法何以體現其完整性？關(guān)于民法和商法關(guān)系，目前就各國的立法趨勢和我國學(xué)術(shù)界大多數人所持觀(guān)點(diǎn)看，傾向于采民商合一的模式。這一模式在立法上如何體現，卻并不顯著(zhù)。目前為止，除了意大利民法典力圖在商法規范納入該法典之外，尚不多見(jiàn)。也就是說(shuō)，在立法上如何體現民商合一，仍是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。 提倡民商合一模式的觀(guān)點(diǎn)主要認為，商法已失去了去獨立于民法存在的特殊，即現代社會(huì )中不存在一個(gè)固定的商人階級，人已普通商化，已成為民事主體享有的規范。至于商法的基本理論，則可由民法基本理論來(lái)統領(lǐng)，所以商法的理論和總則應統制于民法。商法在地位上只是民法的特別法，民法為普通法。如果遵循這一觀(guān)點(diǎn)，那么立法上將物權法擴展成財產(chǎn)法這一問(wèn)題將變得復雜，立法者在制定財產(chǎn)法時(shí)，將要充分考慮商事財產(chǎn)和商事權利，因為物權可以不包括商事財產(chǎn)，但財產(chǎn)法則應將其納入其中，不然，不符合民商合一原則，也不符合有關(guān)的觀(guān)點(diǎn)所強調的“財產(chǎn)法調整靜態(tài)財產(chǎn)”這一宗旨。按照民商分立的觀(guān)點(diǎn)，商法中的權利實(shí)際上就是民事權利，商法中的權利諸如股權、法人財產(chǎn)權、票據權、保險單、信用證、信托財產(chǎn)權、商譽(yù)等都屬于民事權利，除受專(zhuān)門(mén)的商法調整以外，還受制于民法的一般理論。如果以財產(chǎn)法來(lái)擴展財產(chǎn)法，那么上述權利必須要在財產(chǎn)法中得到調整，亦即財產(chǎn)法是一個(gè)現在物權法、公司法、票據法、信托法和知識產(chǎn)權法相關(guān)規范的大雜燴。而且即使如此，每一類(lèi)規范之類(lèi)也還是相互獨立的。這樣，不僅財產(chǎn)法就成了民法物權法和商法規范的堆積。財產(chǎn)權都堆積在一起，形成了真正意義上的民商合一了。顯然這種結果是不能令人滿(mǎn)意的。其實(shí)，即使依據英美法系的有關(guān)立法，財產(chǎn)法實(shí)際上從有形物的世界出發(fā)，部分涉及到有形物以外的世界，并且土地成為財產(chǎn)法的重點(diǎn)。關(guān)于商事權利，英美財產(chǎn)法并沒(méi)有完全在財產(chǎn)法當中調整，而是另有技術(shù)性很強的專(zhuān)門(mén)法律來(lái)調整。所以，在大陸法系的理論和立法框架內，制訂財產(chǎn)法實(shí)際上無(wú)異于一個(gè)法律和規范的濃縮，財產(chǎn)法無(wú)法構成一個(gè)內容獨立的法律部門(mén)。 但是財產(chǎn)法與民商合一原則的沖突卻使我們不得不注意，民商合一是否應有立法上的體現？在立法上，民商合一原則本質(zhì)的特點(diǎn)是什么？我們不能僅將民商合一視作一個(gè)簡(jiǎn)單的宗旨來(lái)宣揚，兩者應當在理論和立法結構上是有機統一的。但上述財產(chǎn)法的不可能性，使我們意識到，民商合一原則仍處于一種相對脆弱的狀態(tài)中，民法和商法并沒(méi)有在理論和立法結構上契合起來(lái)。具體而言，無(wú)論是持民商合一的觀(guān)點(diǎn)，還是持民商分立的觀(guān)點(diǎn)，實(shí)際上在立法上并沒(méi)有建設性的意見(jiàn)，民商合一觀(guān)點(diǎn)承認商法是民法的特別法，商法的各個(gè)部門(mén)法仍獨立存在，自成一體，亦即在立法上仍是單獨立法，并沒(méi)有體現出民法和商法理論和立法上的契合，民法實(shí)際上并不能有效地規制商法；民商分立說(shuō)雖企圖將商法從理論和立法完全脫離于民法，但也并不能見(jiàn)成效。因為很顯然商法調整的也是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，這些關(guān)系說(shuō)到底也只是特殊的民事法律關(guān)系，所以商法并沒(méi)有與民法有本質(zhì)區別的特點(diǎn)。 民商合一和民商理論都缺乏真正意義上的理論和立法基礎，兩者只是對民法和商法的現狀所作的傾向性的意見(jiàn)而已。我們認為，法典意義上的民商合一是不可能的。這就決定了從權利體系上，民法典不可能都所有類(lèi)型的民商法權利都進(jìn)行規定，目前各國所制訂的民法典其實(shí)都只規范物權和債權，并不能延伸及其他財產(chǎn)權利，所以在維護傳統民法純粹性的前提下，民商合一在理論上也是很難推行的。如果不對民法概念進(jìn)行擴展、延伸和做進(jìn)一步的抽象，民法和商法在理論上都很在本質(zhì)上融合起來(lái)。一個(gè)不可忽視的情形是，民法和商法自產(chǎn)生起，兩者的目的和價(jià)值是有本質(zhì)不同的。民法產(chǎn)生于市民社會(huì )，是對整個(gè)社會(huì )市民地位和財產(chǎn)的一個(gè)法律描述，它的基點(diǎn)是自然人，一切圍繞自然人展開(kāi)。它涉及的是整個(gè)社會(huì )的根本秩序，所以民法具有深厚的社會(huì )內涵，承載著(zhù)巨大的社會(huì )功能。而商法自中世紀后期產(chǎn)生時(shí)，即面向當時(shí)的商人群體，而商人大多表現為組織，這決定了商人以盈利為目的，商事規范只是操作性的規范，具有深厚的功利色彩。商法產(chǎn)生的上述基礎決定了，商法只負有規范商人行為的功能，并沒(méi)有涉及整個(gè)市民社會(huì )的建構和價(jià)值問(wèn)題，亦即商法帶有中性的一面，與社會(huì )變革并無(wú)必然的聯(lián)系。所以二者在近代很長(cháng)一段時(shí)間是雙軌運營(yíng)，互相并不契合。從財產(chǎn)權的角度說(shuō)，民法上的財產(chǎn)權主要表現為物權和債權，民法的制度和原理也是圍繞這兩權利展開(kāi)，并以此去度量其他所有的財產(chǎn)，而當時(shí)的商事權利作為財產(chǎn)的重要形式，卻不納入民法，這本身就說(shuō)明民法和商法在理論上存在嚴重的脫節現象，尤其是信托和票據、公司制度是許多民法理論所不能圓滿(mǎn)解釋的。 事實(shí)上，目前我國民商法研究上，民法和商法理論還是有許多差別的，民法缺少解釋商事關(guān)系的有力武器，兩者在理論和立法上都有很大的獨立性。民商合一原則并不能改變目前商法理論和立法獨立性的現狀。而反之，民商分立原則也不能有多大建樹(shù)，除了尊重當前各個(gè)商法部門(mén)法的獨立性以外，商法典的頒布也缺少基本理論的支持，缺乏適合解釋所有商事關(guān)系的基本概念和理念，各個(gè)商法部門(mén)不能有機地統一在一起，在此前提下建立商法典也頂多只是法律匯編了。當然，持民商分立觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認為，民法與商法在地位上是平等的，因而制定商法總則頗有必要。但可以想見(jiàn)，商法總則中涉及到的商人、商行為、商事權利等與民法的上述制度沒(méi)有并本質(zhì)區別，可以認為，是特殊民事主體的特殊運行規則。 所以，綜上所述，我們認為，當前民商分立和分商合一之所以沒(méi)有多大建樹(shù)，主要在于，民法理論未能在操作層面上充分擴展，在理論上涵蓋商法理論，在立法上統領(lǐng)商法，在民法理念還固有有限的權利關(guān)系的情形下，權利概念和范圍不擴展，商法便不能有機地歸于民法理論調整。這是民商合一的根本障礙?？梢哉J為，民法當中的基石概念以及所形成的固有的思維模式是造成民法缺陷的根源。但是必須承認，無(wú)論是民商合一，還是民商分立，都是源于法典主義，即企圖以一部或兩部成文法典調整所有的財產(chǎn)關(guān)系。在法典主義的影響下，以概念為基礎的法學(xué)理論必須得到充分的發(fā)展。但目前在此情形下，民商合一面臨的問(wèn)題是，理論上囿于已有的傳統理論，很難完全擴展至商法；民商分立理論面臨的問(wèn)題是，目前對于商法很難抽象出獨特的完全不同于民法的理論。這在各國都是同樣存在的。所以，民法和商法就處于一種中間狀態(tài)。民商合一和民商分立主義并不能對其有根本的建樹(shù)。 上述困境說(shuō)明了，民法典對于物權和債權的規定，實(shí)際上正是其他財產(chǎn)權利不能得到調整的根源?；氐截敭a(chǎn)法的問(wèn)題，民法物權法根本沒(méi)有能力擔當此重任。所以，建議以財產(chǎn)法代替物權法在法典主義的國家立法上，是整個(gè)理論體系的變動(dòng)問(wèn)題。 三、無(wú)形財產(chǎn)與立法分散化趨勢 在對財產(chǎn)權作了上述論述之后，我們發(fā)現，財產(chǎn)權是一復雜、松散的體系，樣態(tài)非常復雜，這也是為什么民商合一觀(guān)念只是停留在理論上的原因。以權利為線(xiàn)索的民法，在二十一世紀的今天，應該是一部什么樣的民法或民法典？從歷史上考察，不難發(fā)現，成文法的出現和發(fā)展必須會(huì )導致法典化。其價(jià)值目標是法典萬(wàn)能主義，通過(guò)概念體系組成的理論來(lái)達到規范社會(huì )生活的目的?？梢哉J為，德國民法典在其時(shí)代已擔負起了這一重任。對當時(shí)所處的社會(huì )生活中的民事權利予以詳盡的列舉和保護，以權利為線(xiàn)索，比較成功。但在知識經(jīng)濟時(shí)代，民事權利的擴展要求財產(chǎn)權理論擴展，進(jìn)行要求民法能有機地將各種關(guān)系統一起來(lái)。無(wú)形財產(chǎn)的出現，導致無(wú)形財產(chǎn)立法在當代引起了普遍關(guān)注，各國立法呈現出兩個(gè)明顯的趨勢：一是立法規范由普適性逐步轉向具體性。各國均意識到無(wú)形財產(chǎn)具有自身的占有方式和流通規則，傳統基于有體物的占有、使用、收益和處分而形成的物權法規則已不適應非物質(zhì)性無(wú)形財產(chǎn)法律調整的需要，因此立法上已傾向于具體規定無(wú)形財產(chǎn)。如當代各國均制定了知識產(chǎn)權法以規范知識產(chǎn)權。就同類(lèi)型財產(chǎn)權利而言，法律規則也有不同。在法國立法上，債的一般原理對于具體合同的支配作用日益降低，而對于特殊合同予以特殊調整。在物權領(lǐng)域，德國和法國事實(shí)上已形成了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)兩套法律規則。傳統民法許多規則可以在百余年中不喪失其價(jià)值，而現代和當代的一些財產(chǎn)立法往往是“曇花一現”，其規定的對象范圍越來(lái)越狹窄。二是立法體系由系統性轉向分散性。這是由立法的具體性決定的。隨著(zhù)各種無(wú)形財產(chǎn)差異的擴大和相關(guān)單獨立法的增多，建立統一的財產(chǎn)立法體系顯得非常困難。大陸法系商事立法主要表現為單獨立法，如公司法、票據法、信托法等。同一財產(chǎn)權領(lǐng)域法律規則分散性也十分明顯，在法國立法上，城市不動(dòng)產(chǎn)和鄉村不動(dòng)產(chǎn)并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和農業(yè)經(jīng)營(yíng)的特殊地位也正逐步被立法所確定。在知識產(chǎn)權領(lǐng)域，文學(xué)作品、廣告、計算機程序甚至植物品種等均予以獨立立法。相互構成不同的、相互配合的保護體系?，F代德國不動(dòng)產(chǎn)也頒布了一系列法規，如《地上權條例》、《住宅所有權和長(cháng)期居住條例》、《已登記船舶和建造中船舶的權利法》、《土地交易法》等。由于英美財產(chǎn)法是對具體權利進(jìn)行具體立法，所以給人一種內容雜亂、結構分散的感覺(jué)，實(shí)際上，大陸法系財產(chǎn)立法也逐漸具有了類(lèi)似的特征。上述趨勢應該說(shuō)是與法典化趨勢是背向而馳的。物權法與財產(chǎn)法之爭也說(shuō)明了財產(chǎn)法包容性的技術(shù)上的不可能性，那么在此情況下，傳統民法法典化面臨著(zhù)解構的危險。所以，我們認為，物權法與財產(chǎn)法之爭實(shí)際上暴露了傳統民法中的許多問(wèn)題，而不僅只是物權立法的問(wèn)題。這些問(wèn)題實(shí)際上涉及到傳統民法方法論的更新。從現象上分析，傳統民法的概念系統實(shí)際上已經(jīng)擔負法典化的任務(wù)，市場(chǎng)經(jīng)濟關(guān)系的復雜化和立法化，其所要求的概念系統的深度和廣度早已超出了狹隘的羅馬法時(shí)代的概念系統，傳統的概念系統顯得死板，機械；但從本質(zhì)上分析，概念系統是否能勝任調整所有財產(chǎn)關(guān)系的使命則是值得懷疑的。無(wú)形財產(chǎn)和商事權利日益顯著(zhù)的單獨立法趨勢充分說(shuō)明，現代市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )中大量的財產(chǎn)權利越來(lái)越具有自身特點(diǎn)，并且相互之間迥乎不同，沒(méi)有共同語(yǔ)言，亦即，很難找到一套更為深厚的概念系統來(lái)成功地調整所有的財產(chǎn)關(guān)系。我們相信，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展和進(jìn)步，人與人之間的財產(chǎn)關(guān)系會(huì )更復雜，更多樣，甚至更專(zhuān)門(mén)化，隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的進(jìn)步，財產(chǎn)權的載體和表現形式越來(lái)越虛幻，早已超越了傳統民法中的物化思維模式?？梢詳嘌?，未來(lái)社會(huì )中，高度技術(shù)性特征和適用人群的特殊性，使民法財產(chǎn)關(guān)系會(huì )進(jìn)一步碎裂化，各自朝著(zhù)一個(gè)個(gè)小國方向邁進(jìn)。 那么在此情形下，如何看待我國目前的民法典的制訂呢？我認為，民法典是水磨、馬車(chē)和風(fēng)車(chē)時(shí)代的產(chǎn)物，在生產(chǎn)關(guān)系相對簡(jiǎn)單的社會(huì )中，找到一個(gè)適用于大多數財產(chǎn)關(guān)系的概念系統有一定的可行性，但現代的市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )卻無(wú)法找到合適的概念系統來(lái)統領(lǐng)。深層次觀(guān)察，其實(shí)自民法典產(chǎn)生（嚴格說(shuō)來(lái)，還包括概念法學(xué)），就面臨著(zhù)解構的危險。成文法的概念的單一與生活豐富色彩之間的矛盾一直就存在，成文法概念的整齊劃一是無(wú)法度量生活復雜關(guān)系的棱角的。最多只是近似的反應，而這種近似會(huì )引起民法學(xué)家的爭論，無(wú)休止的爭論，而且最終在原有的概念系統內并不能完整解決問(wèn)題，頂多只形成公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理的狀態(tài)。這種無(wú)謂的爭論一直纏繞民法學(xué)。中世紀以降，羅馬法的復興實(shí)際上使法學(xué)工作者局限于對羅馬法進(jìn)行注釋和評論，并沒(méi)有對概念擴展，其時(shí)商法已蓬勃興起，大量的商事組織、商事權利和商事行為需要民法理論的擴充和完善，但由于商事關(guān)系在廣度上和深度上已遠遠地超出了羅馬法的基本理念，羅馬法學(xué)者實(shí)際上在傳統民法中找不到對應物，所以實(shí)際上放棄了以民法理論擴展至商法努力，當然對于法人和合同制度，民法還是利用這些武器來(lái)解釋商法，但民法不能建構商法制度卻是一不爭的事實(shí)。至近代，隨著(zhù)知識產(chǎn)權的興趣，民法理論形成了知識產(chǎn)權法，但在民法典上，幾乎所有國家并未納入民法典內進(jìn)行調整，通常以單獨立法模式進(jìn)行解決。至于當代的網(wǎng)絡(luò )法律制度，就更不能有機地納入到民法典中設篇或設章進(jìn)行規定了。 上述論述揭示了這么一個(gè)事實(shí)：民法理念與民法典立法體系是同一的。學(xué)術(shù)上的民法典是這樣一部法典：通過(guò)概念系統的有機聯(lián)系，使民法典形成一個(gè)概念體系，在此基礎上使民法能有機地組成一個(gè)整體，各個(gè)部分相互輝映，邏輯上渾然一體?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有概念法學(xué)，就不會(huì )有民法典，法典化是成文法的高級形式，是成文法萬(wàn)能主義的極端表現，所以法典化不僅要求法典能調整所有該領(lǐng)域內的關(guān)系，還要有通過(guò)概念創(chuàng )造法律的功能。從反面講，也就是不允許超出法典之外的法律關(guān)系的存在。所以，完美的法典化必然要依賴(lài)一個(gè)完善的概念法學(xué)系統，使各種該領(lǐng)域的關(guān)系均能通過(guò)概念組成的規范得到調整。但是，顯然對民法典而言，這一點(diǎn)在當代確實(shí)很難做到，之所以商法和知識產(chǎn)權法等都需要單獨規定，就是因為在原有的概念體系中，無(wú)法涵蓋這些民商事法律關(guān)系，傳統民法典的概念系統以及制度設計，并沒(méi)有能有效地擴展至這些關(guān)系之上，尤其是在財產(chǎn)權體系上，基于“物”的概念而展開(kāi)的物權和債權系統無(wú)法解釋這些財產(chǎn)權利，諸如權利客體、行為等基本概念有等待擴展。實(shí)際上，在此基礎上，我們認為，民法典的編纂就是對傳統民法典所調整的物權和債權、侵權等傳統民事權利進(jìn)行整理，而并不能做為一種完全意義上的民法典而存在。傳統民法典里概念只適用于物權、債權和人身權等傳統民法的權利，它是自給自足的，不是開(kāi)放的，所以，在這些概念不能開(kāi)放的情況下，它只能是傳統德國和法國民法典的一種繼續，是對某些權利的調整，而不是對所有民商權利的調整，因此，這不能作為一種成文法萬(wàn)能主義意義上的民法典而存在。我們認為，自商事立法獨立化時(shí)開(kāi)始，民法典萬(wàn)能主義已不復存在，其實(shí)當代民商合一的嘗試仍是概念法學(xué)的延續，但由于概念系統遠遠根不上，所以?xún)烧吆弦皇冀K不能在立法上有所體現。從深層次分析，傳統民法典概念的自足性和封閉性決定了其從根本上不能進(jìn)行廣延，只能在自己小天地里遨游，如果將這些概念予以擴充，那么民法也就不是民法了。民法典這種封閉性和頑固性決定了，在當代民法典的制度只是作為一種傳統自足的規范群存在，它做為一種內在統一的構架，不允許異質(zhì)的因素進(jìn)入破壞其和諧，實(shí)際上古老的概念系統已缺乏了對新型財產(chǎn)關(guān)系的覆蓋能力，如果說(shuō)在近代法典化還具有法典萬(wàn)能主義的功能的話(huà)，那么，在當代，民法典僅僅是對物權和債權，侵權等傳統民事制度進(jìn)行系統規定的法律，已全然沒(méi)有法典萬(wàn)能主義的影子，甚至在傳統民法典內部，也會(huì )出現不和諧的變奏，如關(guān)于各章、各節的編排是目前起草的一個(gè)難題，其實(shí)這看起來(lái)是一個(gè)順序問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上卻是一個(gè)方法論的問(wèn)題。即使在傳統民法內部，也不是一個(gè)完全自足的概念系統，仍然存在眾多的矛盾，如關(guān)于債與侵權行為的關(guān)系，人格權與人身權的關(guān)系等，在編排順序上，也存在前后邏輯不一的問(wèn)題。其實(shí)目前關(guān)于民法的大爭論，盡管沸沸揚揚，但我們認為，這僅是停留在技術(shù)層面上的一種爭論而已，就其實(shí)質(zhì)而言，是原有民法典邏輯不能自足的后果，所以在邏輯缺損的情形下，所有的爭論是沒(méi)有結果的，最后我認為占上風(fēng)的只能是一拋棄舊民法的體系，而適應新時(shí)代立法需要的法律體系，亦即立法朝著(zhù)解構舊民法方向去的模式會(huì )獲得社會(huì )更多的支持，如侵權行為目前從狹隘的債法中逃逸的傾向已獲得大家的認可，人格權從主體中逃逸也是如此，盡管從傳統民法有限概念系統中這是一種背叛的方法，但理論的邏輯必須要服從于現實(shí)的邏輯，這是一種不可扭轉的立法實(shí)踐規律。 從根本上說(shuō)，當代民法典的解構是由原有民法概念系統的局限性造成的。這種局限性表現在二個(gè)方面：一是原有民法概念系統產(chǎn)生的基礎狹隘，缺乏想象空間。從傳統民法的概念系統看，其出發(fā)點(diǎn)是物和交付等現實(shí)可視世界中的行為，在主體上，其出發(fā)點(diǎn)是自然人，自然人是傳統民法發(fā)育的溫床，所以權利的設計、概念的邏輯關(guān)系上，傳統民法循和套特殊的物化思維模式，如基于物形成物權，物的轉讓形成債權，物的轉移形成交付制度等，在主體上也主要是側重于自然人的權利，對于團體人格以及團體成員之間的關(guān)系沒(méi)有充分進(jìn)行論述，而當代權利的附著(zhù)點(diǎn)早已脫離了物的狀態(tài)，有些權利根本就是表現為一些行為，不涉及任何物，即使以無(wú)形物來(lái)擴充物也已不能達到調整的目的了。又如傳統民法將大致類(lèi)似的關(guān)系納入某一統一的關(guān)系中，如將無(wú)因管理和不當得利、侵權行為納入債中，但當這三者充分發(fā)育，關(guān)系復雜之后，債的一般原理便不能充分地解釋和調整，這時(shí)又面臨著(zhù)解構的危險。所以，解構的種子在羅馬法當初形成時(shí)就已經(jīng)種下了，只是隨著(zhù)社會(huì )關(guān)系的復雜化，這種關(guān)系分裂的必然由種子向表面發(fā)展而已。另外，傳統民法的狹隘，還可以從大量“準”字的適用看出一端，如民法中將不當得利、無(wú)因管理等稱(chēng)為準合同，就是一例，其實(shí)準字在這里其實(shí)就是“不是”但把它當作“是”的意思?，F代又把知識產(chǎn)權稱(chēng)作準物權也是一例，還有諸如準法律行為等，這本身就說(shuō)明傳統概念法學(xué)在努力地調整紛繁復雜的社會(huì )關(guān)系時(shí)，概念系統很早就力不從心，當社會(huì )關(guān)系復雜化時(shí)，就更是雪上添霜了。二是法律關(guān)系的千姿百態(tài)的形態(tài)，不宜于用概念進(jìn)行切割。法典化的一個(gè)特點(diǎn)是體系化、規則化、條塊化，而具體法律關(guān)系的調整趨向于專(zhuān)門(mén)化、特殊化、分散化，所以法典化對具體法律關(guān)系的調整就好比拿有棱角的七巧板套入一個(gè)方框中，其必然的結果就是七巧板之間存在裂縫，不可吻合，這不僅表現于具體的制度上，就在成文法的體系編排上也是這樣，目前關(guān)于民法典的編排順序的爭論也不外于此，表現為一個(gè)簡(jiǎn)單的七巧板的組合，但都會(huì )有不妥之外，其實(shí)這是有棱角的法律關(guān)系不可完全在民法典中度量，所以自然各部分獨立的趨勢增強。我認為，如果法典化發(fā)生在當代是不可能成功的，之所以羅馬法至近代法、德、日等國仍制定了民法典，是與當時(shí)的社會(huì )財產(chǎn)關(guān)系相對簡(jiǎn)單有關(guān)，在理論上尚可用理論概括達到與現實(shí)生活近似的反應，法律關(guān)系的特殊性大致可以包容其中，共性尚大于個(gè)性存在，但隨著(zhù)具體法律關(guān)系的發(fā)展，法律關(guān)系的棱角日益突出，打個(gè)不恰當的比喻，好比麻袋裝菱角，菱角多了，就會(huì )鉆破麻袋，弄得麻袋體無(wú)完膚。也就是說(shuō)，羅馬法時(shí)代，整個(gè)麻袋恰好裝不多的菱角，這些菱角可以較好地排在一起，一些不好排的也可經(jīng)適當處理，不致影響麻袋的完整性?？梢?jiàn)，民法典目前正是處于上述困境之中。麻袋的必要性正引起所有理性工作者的懷疑，羅馬人縫制的口袋顯然太小了。 四、我國民法典立法功能的歷史轉變 由上述分析得知，民法典在當代已不具有近代大陸法系國家法典化所具有的功能。民法典解構的趨勢在法典內外都在進(jìn)行，實(shí)際上也已成為一不爭事實(shí)。從概念系統上徹底統一所有的民事關(guān)系，在理論上和立法上也越來(lái)越困難，基于此，目前我國的民法典的制定具有何種價(jià)值功能，是理論上需要明確的一個(gè)問(wèn)題，這一問(wèn)題的明確有助于我們對待民法典和進(jìn)行法典立法。目前理論界傾向于制定民法典比不制定好，亦即認為法典化無(wú)疑會(huì )推動(dòng)成文法的發(fā)展，法典化是成文法的高級形式，是立法技術(shù)抬升的良好表現。學(xué)者也正以當年法、德兩國法典化時(shí)的法學(xué)家一樣熱忱地進(jìn)行民法典的設計和爭論。應該說(shuō)，這在立法上也是一件好事。但是由于社會(huì )、政治、經(jīng)濟等條件的變化，當代民法典的立法其功能和價(jià)值也會(huì )發(fā)生根本的改變。（一）我國目前民法典的制定沒(méi)有很強的政治色彩和社會(huì )意義，這是民法典淡化的主要原因。 在近代法典化時(shí)代，民法典承載著(zhù)豐富的政治功能。法國民法典制定之時(shí)，正值法國資產(chǎn)階級大革命勝利之際，理性主義的光輝照耀著(zhù)整個(gè)法國，封建等級制定在法國歷史上被從根本上廢除，人與人平等的思想得到確立。這是一個(gè)社會(huì )制度的根本改變，法律作為資本主義民主制度的一個(gè)重要組成部分，將自由資本主義生產(chǎn)關(guān)系第一次法律化，并通過(guò)法國民法典表現出來(lái)，所以法國民法典作為革命的成果，具有不可磨滅的歷史意義，在當時(shí)被認為是自由的宣言。 同時(shí)，除了上述自由宣言功能之外，法國民法典還是資產(chǎn)階級理性主義的體現， 人類(lèi)的理性導致的科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，使啟蒙思想家們對以理性塑造人類(lèi)秩序同樣充滿(mǎn)熱忱，民法典便是其具體表現，民法典在當時(shí)是神圣的法典，是理性的化身，是不容褻瀆的。拿破侖甚至不允許對其有任何更改，甚至自豪地宣稱(chēng)，滑鐵盧戰役可以打敗他的軍隊，但不可打敗的，是法國民法典。所以法國民法典作為自由的宣言和理性主義的結晶，在歐洲歷史上具有重大的意義。 德國民法典則具有另外的功能，德國資本主義制度的確立，并未出現民法典的輝煌，但自資本主義開(kāi)始進(jìn)入壟斷時(shí)期，德國民法典的頒布卻有其深厚的社會(huì )意義。仔細研究，德國民法典的制定之初，使存在對法國民法典的反動(dòng)，薩維尼的歷史精神學(xué)說(shuō)使民法典推遲了五十余年。顯然，德國一開(kāi)始并沒(méi)有對理性法典的萬(wàn)能性取得一致意見(jiàn)，同時(shí)，在資本主義制度已牢固確立的情形下，民法典也不可以起到自由宣言的作用，但是實(shí)現了德意志民法的統一。在民法典頒布之前，各邦都有各自的民法，到1900年，帝國的建立，要求民法統一，所以德國民法典的使命是統一各邦的民法規定，它是總結性的，不是前瞻性的。[5]正如德國學(xué)者勞特布普特所講：德國民法典是一個(gè)舊世紀的終結，而不是新世紀的開(kāi)始。在立法技術(shù)方面主要是體系化、概念化，有人稱(chēng)之為'列車(chē)時(shí)刻運行圖'。德國民法典中集中體現出具體到一般的抽象、概念化，使法律表述準確，立法體系嚴謹完善，尤其是民事法律行為理論的提出，使總則獨立于其它編成為可能。這說(shuō)明從立法技術(shù)上講德國民法典是大陸法系成文法典的典范。日本民法典的制定也有其特殊的社會(huì )意義，它兼具法國民法典和德國民法典的意義，既使日本在明治維新以后產(chǎn)生的資本主義生產(chǎn)關(guān)系在法典中得以制度化，也統一了日本的近代立法體系。 回到我國民法典的制定，我認為，民法典已由社會(huì )變革的宣示和司法制度設計功能逐步轉向成文法立法技術(shù)這一層面，民法典已不能承載太多的社會(huì )功能。具體而言，我國目前已成功地由計劃經(jīng)濟轉向市場(chǎng)經(jīng)濟，社會(huì )制度的變革早已發(fā)生，憲法已然成型，民法典至少目前已沒(méi)必要類(lèi)似法國成為權利宣言式的法典。其次，我國一直是一大一統的國家建構，法律的統一也不能成為一件令人矚目的事情，也就是民法典也不具備法律統一的功能。剩下的就是，民法典作為對成文的系統化在立法上具有的重要意義了，但我認為，這一意義在民法通則頒布時(shí)期已提前分享了這個(gè)殊榮，所以目前民法典的制定其實(shí)就是對以前的民事法律進(jìn)行整理，純粹是一立法技術(shù)問(wèn)題，遠遠不能與近代大陸法系國家其時(shí)的民法典制定相提并論。在此前提下，民法典的制定實(shí)際上缺乏類(lèi)似德國民法典的理論上的徘徊， 沒(méi)有涉及到諸如是否遵循民族精神之類(lèi)的根本價(jià)值觀(guān)念上的沖突，民法典本身已成為一件當然的事情，民法成文法發(fā)展到了一定階段就要制定民法典，這是成文法國家的必然發(fā)展趨勢，這一點(diǎn)是不容懷疑的。實(shí)際上，不僅是中國，在世界各國范圍內，法典化的工作仍在進(jìn)行，尤其是發(fā)展中國家和第三世界國家也是如此，如南美洲的巴西、阿根廷、秘魯和智利等國家也在積極制定民法典，非洲的埃塞俄比亞國家也邀請比較法專(zhuān)家勒內。達維德制定了民法典（盡管其結果是該國民法典被世人稱(chēng)為“比較法學(xué)家的快事，非洲人的惡夢(mèng)”）。由此可見(jiàn)，當代各國民法典的制定成為一件市場(chǎng)熱銷(xiāo)產(chǎn)品，我認為，這些國家引進(jìn)民法典恐怕更多的在于實(shí)現成文法典的引進(jìn)，實(shí)現從無(wú)到有的突破，節約立法資源是其主要目的，這種機械的效仿是否奏效，并不是他們目前關(guān)心的主要問(wèn)題。一言概之，在現代市場(chǎng)經(jīng)濟國家，外國成文法典的引進(jìn)僅僅是立法技術(shù)問(wèn)題，至于法典化的傳統語(yǔ)境、法典化的演進(jìn)、法典化的利弊、法典化在當代功能的重新審視、外國民法典的國內適用性等根本問(wèn)題并不在考慮之列。其帶來(lái)的后果必然是，在不久的將來(lái)，大規模的反思和修正成為不可避免的過(guò)程。（二）當代民法典已不能擔負塑造所有民法規范的功能，只能表現為相對獨立的傳統民法規范群。 從歷史上看，法國民法典和德國民法典已在一段較少的歷史時(shí)期內成為“成文法萬(wàn)能主義的典范”，前者是在理性主義的指導下，不允許法官對法律進(jìn)行任意解釋?zhuān)瑢Ψǖ涞男薷脑诔鯐r(shí)也是不允許的，實(shí)踐生活中的具體關(guān)系都力圖納入民法典進(jìn)行處理，盡管處理起來(lái)存在很多困難，但法典的權威性和涵蓋性是不容懷疑的，懷疑和修改法典被認為是法國人民理性的挑戰。后者則運用強有力的概念工具進(jìn)一步在技術(shù)上加大了法典的適用力度，盡管一些關(guān)系法典上并沒(méi)有完全明確規定，但運用法律概念進(jìn)行推理得出結論被認為是確定無(wú)疑的?？梢哉f(shuō)，上述兩國學(xué)者對民法典的統領(lǐng)功能寄予了厚望。從某種程度上說(shuō)，兩國民法典仍可視作民法教科書(shū)的翻版，民法的所有內容也不過(guò)如此，這一點(diǎn)并未超過(guò)羅馬法。我認為，如果不認為民法典能夠調整所有的民事關(guān)系，民法典的制定也許不會(huì )順利制定。但前輩學(xué)者的理想卻被后來(lái)的學(xué)者有所忽視，對薩維尼和蒂堡等人而言，如果出現民法典之外還出現獨立民法規范的情況，也許他們就會(huì )卻法典化極度失望，進(jìn)而產(chǎn)生懷疑。但當代的民法學(xué)家卻不然，盡管各國在民法典之外都存在大量的民事單行法，但卻不被引起注意。一個(gè)明顯的事實(shí)是，當代知識產(chǎn)權法的出現，是所有各國民法典都不能有效地容納的，又如土地制度的單行立法在德國和法國都存在，但也沒(méi)有引起他們對民法典萬(wàn)能性的懷疑。法、德、日、瑞士等國在此后都進(jìn)行了多次修訂，除了部分修改條文外，大量地表現為在民法典之外制定單行法，這說(shuō)明了傳統民法典具有天然的局限性，理性主義的神話(huà)已經(jīng)破滅，但這些學(xué)者又通過(guò)普通法和特別法的關(guān)系來(lái)勉強進(jìn)行解釋。我認為，如果一部民法典僅僅被當作普通法使用的話(huà)，那就不是原本意義上的民法典了，不如稱(chēng)作民事普通法更為恰當。另外，始終困擾民法學(xué)者的一個(gè)問(wèn)題就是商法與民法的關(guān)系，在法典萬(wàn)能主義指導下，商法關(guān)系與民事關(guān)系并沒(méi)有本質(zhì)的區別，但商法一直獨立存在，很奇怪的現象是，在法、德兩者制定民法典時(shí)，商法已然成型，并且德國商法典先于民法典制定，但好象民法典起草專(zhuān)家們不愿去觸動(dòng)這一問(wèn)題，對民法典是否調整商事關(guān)系，似乎法學(xué)家們都傾向于否定的結論。 事實(shí)上，后來(lái)的事實(shí)證明，民商事立法和理論研究均是相互獨立進(jìn)行，雙方并沒(méi)有太多的共同語(yǔ)言，這種現象到目前為止也沒(méi)有更多的改變。對這一問(wèn)題揭示了一個(gè)重要的問(wèn)題，即民法典和商法典的性格問(wèn)題。性格一詞描述法律問(wèn)題似乎太富主觀(guān)色彩，但在這個(gè)問(wèn)題上我覺(jué)得是很中肯的。民法典在萬(wàn)能主義的外衣下，實(shí)際上隱藏著(zhù)鮮為人知的性格，即對民法自羅馬法以降，始終以調整自然人、物質(zhì)世界的關(guān)系為已任，并且發(fā)展出了樸素的市民思想和物化思維模式，盡管這兩種基點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的延伸，可能會(huì )地擴展至商事關(guān)系，但民法的古樸學(xué)風(fēng)，以及對社會(huì )秩序的理論塑造的美感享受，使其不愿意觸動(dòng)專(zhuān)業(yè)化強，且帶有深厚贏(yíng)利意味的商法規范。我覺(jué)得民商法相互獨立的趨勢有二個(gè)原因：一是商法規范規則具有其特殊性，有些無(wú)法納入傳統民法概念系統求得答案，如對信托法律關(guān)系的界定，傳統民法始終一籌莫展。如若通過(guò)民法理論的擴充，來(lái)涵蓋這些新型商事關(guān)系，可能會(huì )引起整個(gè)民法體系的混亂，最終必然會(huì )導致對民法基本概念的懷疑；二是商法規范有的已脫離了自然人和物化思維范疇，如公司團體與成員的財產(chǎn)關(guān)系，并不是傳統民法關(guān)注所在，傳統民法沒(méi)有這方面的動(dòng)力。至于保險和票據這些虛擬空間的規范，也是物化思維模式所不能輕松解決的。三是民法自古羅馬以來(lái)，一直遵循已有的概念系統，經(jīng)過(guò)后代的發(fā)展更為公式化，已組成了一個(gè)自給的體系，缺乏開(kāi)放性，所以民法學(xué)者對于商事關(guān)系顯得有點(diǎn)力不從心。 回到問(wèn)題本身，既然商法一直獨立存在，當時(shí)民法典的起草和制定仍繼續進(jìn)行，這本身就說(shuō)明了民法典只是調整特定領(lǐng)域的規范，商事作為特別法存在，但特別法是以能夠適用普通法為前提的，實(shí)際上民法上的總則并沒(méi)有過(guò)多地顧及商法，商法也并不能從民法中找到其恰當的位置，所以商法的存在只能說(shuō)明民法典天然地是有局限的，法典萬(wàn)能主義僅僅是特定領(lǐng)域的萬(wàn)能主義。亦即對傳統物權、債權和人身權領(lǐng)域，力求完美。法國民法典其實(shí)就是對以自然人組成的市民社會(huì )的財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調整，力求調整自然人之間的所有財產(chǎn)關(guān)系，法國民法典是自然人的民法典，而不是全社會(huì )所有財產(chǎn)關(guān)系的民法典。這一結論可以從法國民法典排斥法人制度得到證明。德國民法典則規定了法人制度，但是商人是法人制度的具體化，而德國民法典則基本上沒(méi)有將商人這一部分擴展，仍然是遵循以往法典的原有體系，其實(shí)基于自然人形成的權利體系并沒(méi)有得到改變。所以，德國民法典仍是一個(gè)近代市民社會(huì )的民法典，仍調整小商品經(jīng)濟下形成的有限的權利關(guān)系。 由以上分析可以得出結論：即使是法國和德國民法典，也并不調整社會(huì )上所有的平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，而只是對自羅馬法以來(lái)以自然人為基礎的財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行充分調整，是市民的民法典。盡管民法典相當部分同時(shí)也適用于商事主體，如侵權、合同和人格等，但民法典本身并不能代替商事法的存在。除了商法以外，大量技術(shù)性很強的傳統民法部分也存在脫離的趨勢，這些說(shuō)明了，在立法上企圖以一部分民法典涵蓋所有民事關(guān)系的法典化思想已經(jīng)過(guò)時(shí)，當代民事立法已失去法國民法典和德國民法典所遵循的哲學(xué)基礎和社會(huì )環(huán)境，民法典的制定已蛻變成為法律的技術(shù)操作和一個(gè)立法環(huán)節。 由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系已經(jīng)形成了分散化的格局，基于民法典的體系仍有其牢固適用性，所以民法典的制定就是對傳統民法基于民法固有概念所聯(lián)系起來(lái)的規范進(jìn)行整理，按照艾倫.沃森的說(shuō)法，傳統民法基于概念之間的有機設計和聯(lián)系，已形成了牢不可破的規范群，對傳統民法所調整的關(guān)系，這種規范群在任何時(shí)代、任何國家都有一定的適用性，所以整體立法是既經(jīng)濟又科學(xué)的方法，我國已借鑒了大陸法系的法學(xué)傳統，民法典的制定就是對傳統民法概念聯(lián)系起來(lái)的規范群進(jìn)行整理，因此我認為，民法典的制定應保留傳統民法的純粹性，仍應遵循原有概念系統和主要體系，在封閉的規范群里不應過(guò)多強調概念的創(chuàng )新，因為未來(lái)的民法典并不必然擴充至新型的民事關(guān)系，新型的民事關(guān)系應由商法和單行法來(lái)調整。將民法典視為獨立的規范群，意味著(zhù)民法主要是調整基于傳統立法形成的物權、債權、侵權、人身權和家庭關(guān)系，這些領(lǐng)域民法可以自給自足，但也并不否認民法典的基本原則，民法的主體制度等也適用于商法以及其他單行法，但傳統民法典的調整范圍確實(shí)有限，因而不能無(wú)限擴展，因而在此可恰當地稱(chēng)之為，民法具有規范部分法律關(guān)系的功能之外，還多少具有指導作用，兩者將民法在當代的功能和定位弄得極為復雜，這些將在后面詳細論述。本人可以適當調整體系，將民法典的指導功能和規范群統一起來(lái)。但應注意，隨著(zhù)法律關(guān)系的豐富，民法理論的解構將進(jìn)一步加強，民法典的指導作用將進(jìn)一步減弱。 （三）未來(lái)民法典是一內部適當調整規范群，原有概念體系的編排有所松動(dòng)。 即使將民法典放在規范群的角度去論述，也會(huì )產(chǎn)生原有的體系松動(dòng)這一問(wèn)題。從目前學(xué)術(shù)界爭論的情況看，關(guān)于民法典的制定，并沒(méi)有對涉及民法典的價(jià)值和定位等宏觀(guān)問(wèn)題，核心問(wèn)題集中在民法典的編排結構上。具體而言，關(guān)于民法典的體系安排產(chǎn)生了如下方面的爭議： 一是關(guān)于人法和物法的關(guān)系問(wèn)題。對這一問(wèn)題，徐國棟提出，當代民法典的制定如何沿襲傳統民法典的模式，便會(huì )產(chǎn)生重物輕人的現象，因為傳統民法偏重財產(chǎn)法，而對人格關(guān)系予以忽視，因此對這種新“物文主義”必須予以抵制。在此基礎上，未來(lái)民法典的制定應采取人法和物法的二分法，人法集中規定人格、人身權等內容，物法才規定財產(chǎn)權等內容。[6]這種理論觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上對整個(gè)民法的調整對象，以及民法的價(jià)值有所反映。但從操作層面上講，民法的體系并未形成所謂的絕對對立的人法和物法的對立。但這種爭議其實(shí)也是對傳統民法典的一次反思。二是侵權法與債法的關(guān)系。如果仍沿襲傳統民法典的模式，侵權法便應歸于債中，作為一種侵權之債進(jìn)行調整。這種模式顯然是概念歸納的結果，概念歸納就是把大致相同的事物盡可能歸為一類(lèi)，力求整個(gè)體系的完整性，侵權法在整個(gè)概念法學(xué)下，一直蜷縮在債法之下，僅僅在相對人之間權利義務(wù)關(guān)系一致這一特點(diǎn)上，與合同形成的結果相同，而債這一概念無(wú)形中抹煞了豐富多彩相對關(guān)系的特殊性。人類(lèi)進(jìn)入現代社會(huì )，侵權法空前膨脹，侵權種類(lèi)和形式日益擴大，已不是簡(jiǎn)單的債法的問(wèn)題了，侵權法已成為整個(gè)社會(huì )利益保障的一個(gè)工具，在英美法中，侵權法遠遠不同于合同法，作為一個(gè)獨立的法律部門(mén)，侵權法具有舉足輕重的地位。但有許多學(xué)者仍然認為，侵權法仍應歸于債法中進(jìn)行調整，因為如果抽出侵權行為這一部分，債法便面臨解構的危險。另外，如果侵權法獨立的話(huà)，民事責任制度將會(huì )朝分散化方向發(fā)展，形成不了統一的制度。所以仍強調要制定債法總則、分則和完善民事責任制度，維護傳統民法典體系的完整性。 三是人格權是否獨立于主體制度。關(guān)于人格權的編排，我國民法通則已在人身權制度中進(jìn)行了規定。在民法典制定上，有學(xué)者提出人格權是與主體不可分離的權利，應放在主體中予以規定。亦即在規定主體人格的同時(shí)，對人格權進(jìn)行規定，顯示人格權與主體人格是不可分離的。這種觀(guān)點(diǎn)固然不無(wú)道理，但仍失偏頗。因為，當代民事主體的人格權也存在一個(gè)膨脹的趨勢，二戰以后，人格權的保護也成為各國關(guān)心的重要問(wèn)題。從法律制度上講，人格權吸附于主體固然可以揭示人格權與主體不可分離，但在權利層面考慮，人格權與主體人格畢竟不是一回事，真正與人格權構成對立面的應是主體的財產(chǎn)權，所以只有將人格權獨立出來(lái)，才能體現人格利益為一種與財產(chǎn)利益不同的利益，在法律上明確人格權的獨立地位，也反映了人格權也是一個(gè)龐大的權利系統，可以對日益增多的人格利益進(jìn)行無(wú)限的容納。 四是知識產(chǎn)權是否納入民法典中。與上述情況不同，目前關(guān)于知識產(chǎn)權的立法，學(xué)者們都傾向于單獨立法，不應納入民法典中進(jìn)行規定。我想在這個(gè)問(wèn)題上，學(xué)者們大多考慮到了知識產(chǎn)權法是民法的重要組成部分，但民法的重要組成部分與編入民法典是兩個(gè)不同的概念。不把知識產(chǎn)權歸入民法典，因為知識產(chǎn)權法的技術(shù)性規定較多，與其他民法法律部門(mén)的法律規范不協(xié)調。[7]上述民法典制定中的問(wèn)題，反映了民法本身結構體系的解構趨勢。解構既是對原有公式化體系的反動(dòng)，在民法典表現為結構的松散化，高層概念涵蓋性的減弱，原有次一級單元的抬升。從民法典上述變化中，可以看出，在社會(huì )關(guān)系日益豐富的現代社會(huì )中，基于現實(shí)的壓力，民法學(xué)者也在進(jìn)行痛苦的選擇。上述觀(guān)念其實(shí)是穩固的民法典體系對現實(shí)不得不作出的回應。這種選擇之所以是痛苦的，就是因為民法典概念和編排順序歷來(lái)被認為是神圣的，不可輕易變動(dòng)的。
從民法典的上述變動(dòng)中，可以覺(jué)察出民法典的脆弱性和局限性：
第一，傳統民法典是一封閉的自足體系，不適于開(kāi)放適用于所有的法律關(guān)系。我認為，民法典本質(zhì)上是一封閉的、邏輯自足的體系，這是所有解構都面臨障礙的根本原因。傳統民法典封閉性和自足性表現在，在民法概念體系中，上下級概念是等級分明的，不允許有任何僭越。各部分的概念也有明確分工，相互呼應。如傳統民法典基于物的占有和流動(dòng)而產(chǎn)生的邏輯關(guān)系，建立了物權和債權制度，物權和債權構成民法的最核心的權利，其他所有的制度也是圍繞此進(jìn)行的。在動(dòng)態(tài)關(guān)系中，侵權、不當得利和無(wú)因管理等也納入其中。構成了一個(gè)概念組成的緊密結構，分類(lèi)成為其主要特征。古羅馬和近代社會(huì )中，這些上下級概念基本上是適用的。但在現代生活中，原來(lái)屬于某種概念統領(lǐng)下的法律關(guān)系獲得了空前的發(fā)展，這些關(guān)系與物的占有與物的取得出現了較大的分歧。如侵權行為和人格權的發(fā)展已不能由債法和人法所包容，侵權法需要自身的系統理論，人格權法也需要生長(cháng)空間，這樣侵權法和人格權法的目的和價(jià)值與原有的上一次概念發(fā)生分離，兩者獨立勢所必然。如果兩者成功獨立，那么以財產(chǎn)占有與財產(chǎn)流通所形成的民法邏輯主線(xiàn)就會(huì )遭到破壞，封閉的概念系統人為地被打開(kāi)缺口。這實(shí)際上揭示了，以概念維系的民法典的理論和結構體系是很僵化的體系，對超出物的占有和取得、流通方式以外的社會(huì )關(guān)系，很難全面地涵蓋，概念的缺乏彈性是其重要特征。所以，我認為民法典本質(zhì)上是保守的，剛性的，僅僅在傳統的社會(huì )關(guān)系領(lǐng)域可以起到很好效果，很少允許異質(zhì)的因素存在，即使對傳統領(lǐng)域的一些關(guān)系，如侵權、人格權等，也缺乏發(fā)展空間。在概念法學(xué)為特征的民法典中，由于概念之間的邏輯聯(lián)系，極容易導致一個(gè)概念的松動(dòng)很可能引起整個(gè)體系的松動(dòng)，牽一發(fā)而動(dòng)全身。比如侵權法的獨立，使債法和民事責任體系都受到很大影響，在概念搭起的規則體系中，這種影響是可想而知的。所以，民法概念體系的封閉是民法典封閉性的根源，民法基本的概念，如人格、物、債和責任等基本概念決定了民法的容量和民法的精神，概念作為民法的語(yǔ)言，是民法典制定時(shí)需要首先突破的問(wèn)題。
第二，民法典本身也蘊含著(zhù)矛盾。如果民法典在其設定的目的和功能范圍內能渾然一體，可能一些制度的擴展也不至于引起民法的解構。仔細研究，可以發(fā)現，傳統民法本身的概念也存在人為劃一的情形，忽略了一些制度本身的特點(diǎn)，當這些個(gè)體特征日益生長(cháng)時(shí)，民法典就得考慮將其游離出去。比如侵權制度，本來(lái)與合同存在很大區別，僅僅在相對性的權利義務(wù)關(guān)系上取得一致。但這些關(guān)系被抹煞，基于統一分類(lèi)的需要，侵權關(guān)系仍被納入債的關(guān)系中，得到近似的反映。但終究?jì)烧叩膫€(gè)性大于共性，在侵權法進(jìn)一步發(fā)展，孕育出自身規則的時(shí)候，侵權顯然不是債的問(wèn)題了。其實(shí)民法中債的概念和制度是由合同孕育的，本質(zhì)上是對合同的理論提升，所以偏向合同的債的理論同樣適用于侵權、不當得利和無(wú)因管理，本來(lái)就埋下了隱患。這種情形在民法典中并不少見(jiàn)。又如人格和人格權本來(lái)就是主體與權利的關(guān)系，兩者是不同的范疇。[8]當人格權發(fā)展以后，脫離于人格制度就成為必然的選擇了?！ ?/span>
第三，民法典的局限性表現在，民法典并不能有效創(chuàng )造法律，更新過(guò)時(shí)的法律。傳統民法典暴躁出其脆弱的認識論基礎，民法概念的確定性和規則的剛性使民法缺少適應性的基礎，姑且不論新型關(guān)系的出現，即使在傳統領(lǐng)域內，民法規則也缺少拓展的空間。亦即民法不可能派生出新規則，以適應調整社會(huì )關(guān)系的需要，亦即民法典本身是不可生長(cháng)和發(fā)育的，沒(méi)有造法機能。這種后果與法典萬(wàn)能主義是一致的，也是與理性全能的幻覺(jué)相一致的?？梢?jiàn)，民法的認識論基礎是全知全能的，世界秩序是可以預先設計的，充滿(mǎn)著(zhù)樂(lè )觀(guān)主義者的精神。民法的認識論基礎是與英美法完全相反，英美法基于經(jīng)驗主義，在人類(lèi)理性上形成了悲觀(guān)的看法，認為人類(lèi)關(guān)系太復雜，是不可能預先得到全面調整的，只能通過(guò)司法將其控制在最低限度。因此，世界不可能存在一個(gè)亙古不變的規則來(lái)指導人類(lèi)，理性在現實(shí)面前總是顯得蒼白。所以，英美法通過(guò)判例法，形成了一個(gè)靈活的造法功能，規則的生長(cháng)是判例法的所在，法律的生活不受既有法律的束縛。越來(lái)越多的學(xué)者認識到，法律體系是否可以派生出新規則是法律體系是否可取的一個(gè)重要標準。我認為，民法典在這一點(diǎn)上表現出極大的軟弱。就人格利益受侵權而言，現實(shí)生活中大量的人格利益被侵犯，但在法律上卻找不到依據。就隱私、居住環(huán)境以及特殊人格利益（如受教育利益、后代對已故親人的人格利益等）被他人侵犯而言，在民法上卻無(wú)對應的具體的權利與之對應。事實(shí)上，有些人格利益確實(shí)不能被冠之為“某某權”，但這些利益卻是必須予以保護的。在侵權被納入債篇的前提下，被侵犯的一定是某某權，民法典對于一個(gè)沒(méi)有權利名稱(chēng)的利益是不可想象的。[9]但在英美法國家，卻不是從權利出發(fā)，而是從司法上創(chuàng )造了許多實(shí)際的規則，因而在理論上并不成為繞不過(guò)去的問(wèn)題。大陸法系國家則要經(jīng)受“侵害對象”這一問(wèn)題的折磨。如果沒(méi)有確切的答案，立法上也很難進(jìn)行合理規定?！ ?/span>
上述情形說(shuō)明了，民法存在一個(gè)類(lèi)似唯名主義的思維方式，法律規則的形成經(jīng)過(guò)該思維模式的洗禮才能形成。也就是說(shuō)，民法規則的產(chǎn)生除非民法概念邏輯能夠自然其說(shuō)外，其他方式不能輕易產(chǎn)生。所以，對現實(shí)關(guān)系的認識是從概念到現實(shí)，還是從現實(shí)到概念本身就是一個(gè)問(wèn)題。前者是傳統大陸法系國家遵循的方法，后者則是英美法系國家遵循的方法。但這種認識論的差別不僅僅表現于哲學(xué)上的理論主義和經(jīng)驗主義的差別上，更多地表現為這是兩種迥乎不同的造法制度，是司法體制的根本分歧所在。判例成為法律生長(cháng)的必要方式，是突破法典化思想理論體系的根本方法。我認為從方法上，兩大法系是不可融合的，這也就是為什么兩大法系至今鴻溝至深的原因。目前有的大陸法系國家（如日本）從判例著(zhù)手，引進(jìn)英美的法的發(fā)現的機制，取得了很好的效果。這種趨向本身就是對概念法學(xué)認識方法的否定。概念認識和分析世界的局限性已照然若揭。
第四，民法典也不符合當代法律分化趨勢和立法規律。
前面具體闡述了民法典的封閉性、內在矛盾性和缺乏生長(cháng)性等特征，值得注意的是，民法典作為民法學(xué)的唯一法律建構在當代也遭到了挑戰。法典化時(shí)期，法律部門(mén)的分類(lèi)和立法是嚴格的，相互之間存在著(zhù)不可逾越的鴻溝，如刑法和民法分別表現為刑法典和民法典，成文法的制度也是由理論設計的模式來(lái)各別進(jìn)行?？梢哉f(shuō)，法典化時(shí)代法律本身的性質(zhì)界定是清楚的。法律規范也是經(jīng)過(guò)精心歸類(lèi)，而形成一套涇渭分明的立法體系。但這種依據法律性質(zhì)而進(jìn)行的成文立法分類(lèi)在當代社會(huì )遇到了挑戰?，F代法制國家越來(lái)越傾向于在單行法里融入民法、行政法和刑法等規范，形成一個(gè)有機的整體。如知識產(chǎn)權法，環(huán)境法和土地法等，均如是。對某一社會(huì )關(guān)系，嚴格對法律規范性質(zhì)進(jìn)行區分的時(shí)期已經(jīng)過(guò)去了。民法、刑法和行政法規范進(jìn)行相互組合而形成單行法，成為有趣的現象。如果說(shuō)在羅馬法時(shí)期，純粹就法律部門(mén)進(jìn)行立法還可行的話(huà)，這在當代已成為不可能。 細究之，自古羅馬法至近代，立法的指導思想是以社會(huì )關(guān)系類(lèi)型的切割為前提的，在理論邏輯的指導下，基于自然法思想，立法秩序也應遵守一種自然法秩序，顯然自然法秩序是以切割不同類(lèi)型的社會(huì )關(guān)系為必要。近代史上，西塞羅就認為整個(gè)宇宙中都存在一個(gè)亙古不變的自然秩序，啟蒙思想家盧梭就幻想人類(lèi)存在一個(gè)原初狀態(tài)，就種原初狀態(tài)的秩序是自然秩序，是完美無(wú)瑕的?？梢?jiàn)，自然法思想與理性主義具有相同的底蘊，均以理性建構為其特征，在立法自然以社會(huì )關(guān)系的類(lèi)型化為其必要。只有在此前提下，法典化才成為必然結果。但當代立法模式卻不再局限于此種立法的純粹化，而是實(shí)現了對生活中某一法律問(wèn)題的綜合調整，立法力求更傾向于解決一個(gè)嚴峻的現實(shí)問(wèn)題，立法的系統性也不再體現于部門(mén)法規范的純粹性，而是追求解決某一問(wèn)題法律規范上的全面性和系統性，所以這種模式造成了大量單行綜合立法的存在。這種單行立法實(shí)際上也部分消解了法典化趨勢，使法律部門(mén)的純粹性受到破壞。即使在一個(gè)確實(shí)的法律領(lǐng)域內，這種情況也存在。如嚴格說(shuō)來(lái)，擔保法不屬于傳統民法體系中的一個(gè)確實(shí)的部門(mén)法，其所屬的內容物權和債權，但擔保法在許多國家都存在，這說(shuō)明從某一特定目的出發(fā)制定法律，已受到廣泛重視，理論上的部門(mén)法分工和理論體系越來(lái)越工具化，并不一定始終具有建構意義?！ ?/span>
綜上所述，民法典在當代從根本上面臨著(zhù)障礙，已由近代的價(jià)值理性轉為當代的工具理性，甚至工具理性本身也受到挑戰。這意味著(zhù)，在當代社會(huì )關(guān)系和認識理念的沖擊下，民法典從理論基礎到立法模式都面臨著(zhù)解構的趨勢，這種趨勢會(huì )越來(lái)越明顯。
五、未來(lái)法典化的去向及我國民法典的回應
作為世俗社會(huì )中工具理性的民法典究竟走向何處？這是令所有民法學(xué)者最終關(guān)心的問(wèn)題。其實(shí)由上文的分析可以看出，其前景注定是不容樂(lè )觀(guān)的。在此，姑且先不談我國民法典立法如何進(jìn)行，本人先嘗試對民法典最終的結局作一設想。
（一）單行立法和綜合立法的增多，使形式意義上的民法典逐漸消解。 法典化的最初目標是企圖通過(guò)法典調整所有該領(lǐng)域內的法律關(guān)系，法典作為成文法的高級形式和必然結果，直接目的就是要達到法典萬(wàn)能主義。形式意義上的民法典的消解主要表現有三：一是自近代以降，一個(gè)不容否認的趨勢是，法典化國家在民法典之外，都逐步頒布了大量的民事單行法，如建筑物區分所有法、計算機軟件保護法等，這在法典化程度極高的法、德、日和瑞士也不例外。這充分說(shuō)明，在傳統民法典之外，民法整體存在一個(gè)分散化的趨勢。當代無(wú)形財產(chǎn)的出現，商法的發(fā)展使這一趨勢將更為明顯，商法典同樣也存在一個(gè)分散化的趨勢。二是諸如環(huán)境法、土地法、資源法和知識產(chǎn)權法等綜合立法的出現，使具體法律的部門(mén)劃分都存在困難，民事立法將朝一種功利性的方向發(fā)展。二是傳統民法典的具體制度也偏向于具體立法，如 繼承法，婚姻法、土地登記制度、遺失物制度、特殊動(dòng)產(chǎn)制度如植物、機動(dòng)車(chē)等由專(zhuān)門(mén)法進(jìn)行調整。民法典從內到外都面臨一個(gè)整體碎裂的趨勢，單一的法典主義在形式上已成為不可能。這使法典的功能和價(jià)值有所減弱。
（二）實(shí)質(zhì)意義上的民法典的消解：概念體系的式微 不僅是形式上的統一的民法典已成為碎裂化法律中的一個(gè)法律規范群，傳統民法的概念邏輯體系也面臨消解的命運。這主要也表現為三個(gè)方面：一是民法典內部的邏輯結構上的創(chuàng )新與重組。如侵權和債、民事責任的關(guān)系，在未來(lái)民法典將突破既有的傳統模式，侵權將不再受債權和民事責任的約束。人格權也將脫離主體制度，取得獨立地位，整個(gè)民法典內部也將出現相對分散的趨勢，各部分的邏輯聯(lián)系將減弱，具體法律關(guān)系個(gè)性將得以凸現。二是民法典的概念體系對具體單行法的理論指導意義將得到減弱。如無(wú)形財產(chǎn)法的出現，使民法基于實(shí)體物的占有和流通而形成的理論不能適用于無(wú)形財產(chǎn)的取得、運行和保護規則。知識產(chǎn)權法中的權利取得和保護規則并不能當然適用物權和債權的保護規則。又如建筑物區分所有制度與傳統物權法制度也有很大差別，是一咱新型的權利形式。三是民法典對于商法的調整上，傳統民法概念常常失靈。如運用民法的基本理論便對諸如公司、信托和票據法律規則進(jìn)行解釋時(shí)，會(huì )遇到難以逾越的障礙。如運用物權制度去解釋公司法人財產(chǎn)權與股東權時(shí)，便沒(méi)有最終結論。同樣，信托制度中的權利構架也已超出了物權與債權體系之外，大陸法系各國對于信托法律制度的民法解釋均未能有行之有效的答案。票據法也是如此，關(guān)于票據流通無(wú)因規則也不僅僅是傳統民法上的物權法上的無(wú)因性，而是兼具有物權和債權流通的獨立的特點(diǎn)。上述情形說(shuō)明，民法典形式上的消解源于民法典概念體系的局限。也就是說(shuō)，民法典以共性歸納為代表的立法模式逐步向個(gè)性凸現，民法典的內部結構形成膨脹、獨立和分散的趨勢；以物的占有和流通形成的物法和債法體系逐步轉向抽象權利的享有和轉讓方向發(fā)展，而后者的理念與前者有根本的區別，這導致民法典的概念體系對外部規則的涵蓋性成為不可能。
（三）原有民法典失去了概念法學(xué)上的統領(lǐng)作用，概念將會(huì )一定程度上被拋棄，立法進(jìn)一步碎化，判例可能成為新的法律產(chǎn)生的一個(gè)來(lái)源。
在民法規則逐步特殊化和進(jìn)一步碎裂化的情形下，民法典總則的統領(lǐng)功能逐漸消亡。諸如自古羅馬至今支撐民法的一些靈魂概念如民事行為、主體和客體、物、債、權利等概念，以及傳統的理論規則，對許多民事關(guān)系并不能起到恰如其分的調整和解釋作用。民事權利體系已經(jīng)擴展，民事交往日益復雜化，理論已經(jīng)不能適用新的法律關(guān)系調整的需要，也不能起到統領(lǐng)的作用。在個(gè)性張揚的年代，民法典最基本的工具理性將會(huì )受到挑戰。民法典將會(huì )受到輕視，民法學(xué)者的工作將會(huì )圍繞實(shí)際的法律關(guān)系而展開(kāi)。我認為，到對民法典進(jìn)行擴大解釋已經(jīng)無(wú)望之后，民法學(xué)者將會(huì )放棄修補民法典的努力，而轉向一種實(shí)用主義的努力，當然，對民法整體理論進(jìn)行重新建構也成為一個(gè)努力方向，但這種努力的結果是發(fā)育出與民法典完全不同的概念范疇來(lái)，并且這些概念不企圖在理論上無(wú)懈可擊，而是提供一些立法和司法分析工具而已。這樣，一個(gè)必然的結論是，判例將成為法的一個(gè)重要來(lái)源，而不再是概念法學(xué)統領(lǐng)一切。在這一點(diǎn)上，日本目前掀起的判例熱潮初步反映了這一趨勢。
在上述法典化的大走勢之下，我國法典化的未來(lái)如何呢？應當說(shuō)，觀(guān)點(diǎn)的進(jìn)步是一切進(jìn)步的動(dòng)力。目前我國對于民法典的功能、價(jià)值和發(fā)展趨向缺乏一個(gè)清醒有效的認識，對于民法典仍處于一個(gè)尊崇的階段。實(shí)際上，成文法程度很高的國家的學(xué)者對此已進(jìn)行了反省，從耶林、惹尼到艾立希對法典化曾肆意進(jìn)行批駁，并引起了法學(xué)界的反響。目前德國法學(xué)家海因?？舜奶岢隽恕拜p松對待民法典”，便是縱觀(guān)世界立法全局而產(chǎn)生的回應。我認為，如果將世界法律體系分為兩極，那么大陸法系和英美法系就是分別的代表，即“一個(gè)社會(huì )僅適用一部法律”和“一個(gè)判例就是一個(gè)法律”。我認為，這兩者都需要發(fā)展。對我國來(lái)講，我們雖然目前還不具備完全學(xué)習英美法系的條件，但至少我們不應再強調法典化。維持立法現狀本身就是一種很消極的選擇，那么民法典的制定更應慎之又慎了。
結合上述對法典化前途的分析，我認為我國民法學(xué)的發(fā)展和民法典制定有兩條道路：
一是強調理論的構建，擴大民法典的適用范圍和涵蓋性，使民法學(xué)概念體系真正能覆蓋所有的民事關(guān)系，在此基礎上實(shí)現民法的一體化。這是傳統民法思維方式的延續，也是法典主義的原旨。既然傳統民法的概念系統已不能應用于所有的法律關(guān)系，那么必然要對理論進(jìn)行擴展，進(jìn)而在未來(lái)民法典中以一套理論體系窮盡生活中一切民事法律關(guān)系。但顯然，這種道路的前途是不容樂(lè )觀(guān)。實(shí)際情況是，就我所知的情況，目前的民法理論還停留在羅馬人建立的概念體系上，物權和債權是傳統民法關(guān)系的主要內容，并不能適用于現代社會(huì )的許多法律關(guān)系上，目前學(xué)術(shù)界對許多關(guān)系都比照物權規則和債權規則進(jìn)行調整，但都以失敗告終。至于民法基本概念體系，根本就沒(méi)任何變化，我想也許這些概念變化后，也許就不是真正意義上的民法了。例如，就民事權利而言，知識產(chǎn)權、票據權和信托財產(chǎn)權等新型權利出現以后，民事權利制度就不能對其有效容納，可見(jiàn)財產(chǎn)權的基本理論必須在物權和債權的基礎上予以擴展， 如果不能擴展，民法理論就不能有效地涵蓋這些關(guān)系。但顯然，目前在理論上對這一問(wèn)題竟沒(méi)有引起學(xué)術(shù)界的重視。這一方面與民法典的封閉性有關(guān)，另一方面也與理論的突破之難有關(guān)。再加之，是否理論能設計所有的民事關(guān)系，本身就是一個(gè)神話(huà)。所以，我認為繼續走理性建構這一條路，企圖一統天下，難度很大。
二是不強調理論構建，但保留傳統理論，正視新型法律關(guān)系的特殊性，運用傳統理論進(jìn)行解釋?zhuān)粡娗笠恢?，民法典也不調整這些關(guān)系。這是目前學(xué)術(shù)界的現狀，即對傳統民法學(xué)仍尊崇倍至，不容修改，對新的關(guān)系又不能納入民法中進(jìn)行解決，所以就將之擱置一旁，但仍不忘其屬于民法問(wèn)題。如知識產(chǎn)權法、自然資源法等，電子商務(wù)法等。這種現狀流露出傳統民法的無(wú)奈，但仍是以傳統民法典為依據和參照的。如果真的依這種模式，那么民法典的制定倒并不急迫。也就是說(shuō)，即使是制定民法典，也只是制定調整傳統領(lǐng)域生活有關(guān)系的法典，僅限于傳統的物權、債權和侵權等制度，并不能同時(shí)調整其他民事關(guān)系。 三是在總則中擴大概念的內涵，以覆蓋原先不能覆蓋的制度。如荷蘭民法、魁北克分別在民法典中加上了財產(chǎn)權的一般規定，就是為了讓多種財產(chǎn)形式和財產(chǎn)關(guān)系能夠適用于民法，納入民法的體系中。我認為，此舉對于在理論上統一民法關(guān)系確有不可低估的作用。比如就商法而論，本來(lái)商事權利的特殊性和不相容性使其與民法分別開(kāi)來(lái)，但如果民法典當中出現了財產(chǎn)權的一般規定，就意味著(zhù)商事權利也屬于民事權利，只不過(guò)由單行商法調整罷了，這種統領(lǐng)作用為民商合一提供了立法上的保證。上述立法意識到，民法權利體系的擴充是關(guān)鍵問(wèn)題，這是一個(gè)重大的突破?！∧壳霸诜ǖ浠膫鹘y下，通過(guò)民法總則對財產(chǎn)權制度的適當擴充可以起到暫時(shí)的統一立法的作用，使民法典在實(shí)質(zhì)意義上仍有可能統領(lǐng)民事立法，顯然，這種作法是與反體系法的作法相背離的。但是，目前在判例方式?jīng)]有發(fā)展起來(lái)之前，成文法和法典化仍普受社會(huì )重視的前提下，這只是在目前使法典化和體系化稍完善的權宜之計而已。
（本文在寫(xiě)作過(guò)程中得到了程嘯、尹飛等學(xué)友的指點(diǎn)和啟發(fā)，在此表示感謝。）
[1] 關(guān)于兩者的具體關(guān)系，本人在兩篇文章中已有系統論述。（見(jiàn)《財產(chǎn)權制度的歷史評析及現實(shí)思考》，載《中國社會(huì )科學(xué)》1999年第1期；《無(wú)形財產(chǎn)的理論和立法問(wèn)題》，載《中國法學(xué)》2001年第2期。）在此不作全面論述。僅僅對爭論的具體問(wèn)題展開(kāi)論述。
[2] 除了上述三點(diǎn)理由外，主張財產(chǎn)法的學(xué)者第一個(gè)理由是：物權法是建立于物權是調整人與物的關(guān)系的這一基礎上，因此物權法不能調整其他基于人與人關(guān)系的其他財產(chǎn)權利。我認為，此理由缺乏一定的說(shuō)服力。我認為不必做過(guò)多的論述，因為物權本身就是一種權利，權利本來(lái)就是一種關(guān)系概念，是指人與人之間的關(guān)系，人對物本身是無(wú)權利可言的。簡(jiǎn)言之，物權本來(lái)就是指基于物的占有而形成的人與人之間的關(guān)系。只不過(guò)，這種權利的形式是以物的占有為外觀(guān)罷了，其實(shí)質(zhì)仍是一種排除他人干涉的絕對權利。亦即物權的本義是，權利人對物的占有不為他人干涉，是對一種獨占權的確認。權利的賦予本來(lái)就是民法調整人與人之間關(guān)系的基本手段，至于權利涉及到物只是權利的表現形式，所以物權不可能調整人和物之間的關(guān)系，荒島上的魯濱遜從來(lái)就不會(huì )關(guān)心其與荒島之間是否存在一種權利關(guān)系。而是人與自然的關(guān)系。人對自然的占有和控制行為只有涉及到他人的行為時(shí)，才有法律意義。人與物之間的關(guān)系是無(wú)需權利來(lái)調整的。沒(méi)有他人的純粹的物理上的占有和支配行為僅是一種自然意義上的行為，沒(méi)有法律意義。我國民法學(xué)者并沒(méi)有認為物權是調整人與物之間的關(guān)系的，至于對資本主義時(shí)期曾有外國學(xué)者持上述觀(guān)點(diǎn)這一說(shuō)法，我們仍表示懷疑。
[3] 關(guān)于物與財產(chǎn)、財產(chǎn)與財產(chǎn)權的論述，可參見(jiàn)馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權制度的歷史評析及現實(shí)思考》一文，載《中國社會(huì )科學(xué)》1999年第1期。鄭成思教授在其《關(guān)于制定“財產(chǎn)法”而不是“物權法”的建議》一文中，也提出了這一問(wèn)題。本文發(fā)表在中國社會(huì )科學(xué)院要報：信息專(zhuān)版，第41期，2001年6月8日）
[4] 從學(xué)理上講，物權和知識產(chǎn)權只是權利人行為的對象不同而已，這一點(diǎn)也說(shuō)明了民事權利的本質(zhì)是法律賦予權利人可為某種行為的權利，行為自由是權利的核心問(wèn)題，而不是權利人行為的對象。申言之，也并不是所有的民事權利都有一個(gè)行為的對象，如債權僅僅體現為一種請求權，該種請求權并沒(méi)有類(lèi)似物和知識產(chǎn)品的東西，但這種純粹的請求行為卻可以帶來(lái)利益，所以行為是否涉及到具體的對象，對權利而言，并不特別重要。這樣，從規范上對權利進(jìn)行理解，應該從行為出發(fā)，只要這種行為能為行為人帶來(lái)利益，這一權利本身就是完整的。由此，審視傳統理論關(guān)于客體的論述，可發(fā)現其客體其實(shí)是權利人行為的客體，而不權利本身的客體。關(guān)于權利本身的客體性質(zhì)，可參見(jiàn)梅夏英：《財產(chǎn)權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版。
[5]德國民法典的制定對德國而言，如其說(shuō)是法典化的勝利，不如說(shuō)是成文法的勝利。與法國相比，德國在法典化以前，未進(jìn)行過(guò)任何習慣法的采錄工作，法律的分裂遠比法國嚴重，民法典首先其實(shí)完成的是法律統一工作。
[6] 這種提法曾引起學(xué)術(shù)界的一次大爭議，當然這種理論顯然是值得商榷的，所以并沒(méi)有得到學(xué)者的認可。但我認為，這種理論雖然在作為制度的民法典角度來(lái)講，顯然存在缺陷，但我認為作者實(shí)際上是在考察民法典的原始地位以后，對民法由市民社會(huì )的基本法逐漸蛻變?yōu)闄嗬ǖ囊幻糟?，認為民法僅僅考慮財產(chǎn)權，而相應忽視了主體本身的地位及其保護問(wèn)題。實(shí)際上民法地位的轉變可以在法的發(fā)展理論上獲得恰當的解釋?zhuān)瑑烧卟⒎鞘敲軐α⒌?，這一點(diǎn)后面將詳細述及。
[7] 參見(jiàn)王利明：《中國民法典的體系》，見(jiàn)2001年6月15日人大法學(xué)院演講記錄。
[8]民法上主體的人格就是“權利能力”的另一種表述，它確定的是主體的地位，是自然人或法人之所以成為民事主體的依據。而人格權是主體享有的與自身不可分割的權利，它是屬于權利體系范圍內的事情。人格與人格權關(guān)系猶如民事主體與物權的關(guān)系，所以放在一起本身在邏輯上就有矛盾。
[9] 這個(gè)問(wèn)題在侵權法中也仍然存在，比如侵權法總則中，就侵害對象不僅包括了已有的法定權利，也包括對利益的侵害，這種表述一直令學(xué)者感到迷惘，對權利和利益的關(guān)系如何，也沒(méi)有一個(gè)科學(xué)的解說(shuō)。
