一、前置程序
股東代表訴訟的前置程序也稱(chēng)“竭盡公司內部救濟原則”，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會(huì )、監事會(huì )或監察人提出請求，要求公司提起直接訴訟，只有在董事會(huì )、監事會(huì )或監察人接到該請求，經(jīng)過(guò)法定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權提起代表訴訟。在提出股東代表訴訟之前，股東負有向公司提出請求，要求公司對致公司損害發(fā)生的人提起訴訟的義務(wù)。公司只有在怠于或者拒絕行使訴權的前提下，股東才可代位行使訴權。問(wèn)題的關(guān)鍵可能是由誰(shuí)來(lái)控制公司的起訴權和追訴權，是股東還是董事會(huì )？依照公司法上所有權與經(jīng)營(yíng)權相分離的原則，如果允許股東不需要理由就越過(guò)董事會(huì )逕行起訴，勢必侵犯其經(jīng)營(yíng)權，也有悖于商業(yè)判斷規則的法理基礎。然而，由于兩大法系國家公司法的規定不同，股東在向公司提出正式請求時(shí)的要求存在差異。
在英美法系國家，由于法律規定對致害人提起訴訟的主體是公司董事會(huì )和公司股東會(huì )，股東在代位公司提起股東代表訴訟之前，必須首先向公司董事會(huì )提起請求，要求他們對致害人提起訴訟；如果董事會(huì )不能或不愿以公司名義起訴的話(huà)，則應向股東會(huì )提出請求，要求對致害人提起訴訟。只有董事會(huì )或股東會(huì )不愿行使訴訟提起權時(shí)，股東始可代位公司提起股東代表訴訟。
要求股東在提起股東代表訴訟之前首先向公司、董事會(huì )提出相應請求，主要是基于如下四點(diǎn)理由：第一，根據現代公司法所有權與經(jīng)營(yíng)權相分離的理念，公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策權集中由董事會(huì )來(lái)行使，公司的經(jīng)營(yíng)管理是委托給董事會(huì )而不是股東，一般而言，是否對他人提起訴訟屬于董事商業(yè)判斷的事項，如同公司決定是引進(jìn)牛奶還是啤酒生產(chǎn)線(xiàn)一樣。第二，符合訴訟經(jīng)濟的原則。一方面，經(jīng)股東請求，董事會(huì )有可能采取訴訟外的其他救濟措施來(lái)達到與訴訟相同的效果，即采取非訴訟的糾正措施，從而避免不必要的訴訟；另一方面，如果董事會(huì )關(guān)于決定不予起訴的經(jīng)營(yíng)判斷產(chǎn)生法定約束力的話(huà)，則法院就避免了對董事經(jīng)營(yíng)判斷權力范圍內的事項進(jìn)行不必要的審查。這兩種情況均可導致訴訟成本的降低。第三，使董事免受有訟癖的股東之滋擾。這些股東對正常的商業(yè)決定可能也要指手畫(huà)腳，股東非理性的訴訟行為可能給公司帶來(lái)直接的經(jīng)濟損失或者造成公司品牌價(jià)值之減損。第四，有利于阻卻純?yōu)閭€(gè)人目的的“strike訴訟”，即那些企圖通過(guò)私了而肥自己腰包的無(wú)理由的訴訟。[1]
英美法學(xué)者認為：“起訴前的請求程序旨在‘首先給公司接管以其自身名義提起的訴訟的機會(huì )，進(jìn)而使董事得以恢復其作為公司事務(wù)管理者的正常地位?！试S公司接管股東代表訴訟也有一些操作上的好處：公司管理階層可能處在一個(gè)更有利的地位來(lái)尋求其他替代救濟，使問(wèn)題不必通過(guò)費時(shí)、費力的訴訟得到解決。對董事會(huì )判斷和決策的尊重，也會(huì )阻卻那些純?yōu)樗嚼崞鸬脑趯?shí)體上根本站不住腳的訴訟。另外，若訴訟確實(shí)可行，公司也因其財力和對有關(guān)交易更為了解的優(yōu)勢，從而能在提起和繼續訴訟方面做得更好”[2]。不過(guò)，對于股東而言，如果受到控告的不適行為人控制了董事會(huì )，或者，如果董事會(huì )對有關(guān)事項有重大利益，則對董事提出正式請求的要件即可免除；如果不適行為人占有公司的大多數股份，實(shí)現有利于股東的行為是不可能的，或者如果股東的數量特別多，要求股東承擔在毫無(wú)希望的情況下所支出的費用是不合理的，或者，所訴行為是不能由股東予以追認的行為，向股東們提出正式請求毫無(wú)用處的，則向股東會(huì )提出正式請求的要件可免除。
我國新《公司法》第152條也規定了提起代表訴訟的前置程序，即對董事、高級管理人員主張損害賠償，原告股東需書(shū)面請求監事會(huì )或者不設監事會(huì )的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟，對監事主張上述賠償責任，原告股東需書(shū)面請求董事會(huì )或者不設董事會(huì )的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟，只有在上述被請求主體收到前款規定的股東書(shū)面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟時(shí)，原告股東才能為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。新法規定股東提起代表訴訟前要先竭盡內部救濟，同時(shí)規定了30日的等待期，而且還規定了前置程序免除的情形，即情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì )使公司利益受到難以彌補的損害時(shí)，可以免除前置程序。只是何謂“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì )使公司利益受到難以彌補的損害”，仍需作進(jìn)一步的解釋?zhuān)员阌谶m用。對此應有具體的司法解釋予以界定，而且應盡可能用列舉的方式把需要界定的免除前置程序的情形明確化，盡可能避免用比較抽象的原則性規定，以增加實(shí)務(wù)中的可操作性。
二、訴訟擔保
股東代表訴訟制度是為了維護股東的利益所創(chuàng )設的制度，如同其他制度一樣，該項制度也有其相反的一面，即也會(huì )出現股東為了妨礙公司的運作而提起股東代表訴訟，使公司疲于應付的情況，這就是股東代表訴訟的濫用。各國為了防止股東濫用代表訴訟提起權又創(chuàng )設了費用擔保制度，即在股東代表訴訟中，法院根據被告的申請要求某些具備一定條件的原告股東交存公司或者其他被告一定金額的、為應付訴訟所可能支付的合理的費用（包括律師費）的保證金。原告股東提起代表訴訟后，視具體情況，法院可應當事人的請求，命令原告股東為公司或被告參加訴訟的費用提供擔保，一旦原告敗訴，則公司或被告為參加該訴訟而支付的費用可以從原告提供的擔保金額中獲得賠償。設立訴訟費用擔保制度的目的在于運用利益的調節機制來(lái)抑制股東濫訴，避免那些對公司毫無(wú)價(jià)值的訴訟的發(fā)生，以確保公司的正常經(jīng)營(yíng)。
筆者認為，股東代表訴訟中的費用擔保制度應該在保護股東權益和防止濫訟之間予以平衡，絕不能人為地提高股東代表訴訟的門(mén)檻，將廣大的中小股東拒之于權利保護的門(mén)外。我國未來(lái)的股東代表訴訟制度擬參考訴訟費用擔保制度規定如下：股東提起派生訴訟時(shí)，法院根據被告的申請，可以責令原告股東提供相應的擔保，但被告提出這種申請時(shí)應當證明存在下列情況之一：（1）原告所提起的訴訟不存在使其所在公司或其股東受益的合理可能性；（2）原告所在公司之外的被告根本沒(méi)有參與任何被起訴的行為；（3）原告提起訴訟時(shí)具有惡意的其他情形?？傊?，在股東代表訴訟制度中適用訴訟費用擔保制度，應當慎之又慎，從嚴掌握。我國新《公司法》沒(méi)有訴訟費用擔保制度，但《公司法解釋草稿》第47條建議規定：“股東提起代表訴訟后，被告在答辯期間內提供證據證明原告存在惡意訴訟情形，申請人民法院責令原告提供訴訟費用擔保的，人民法院應予準許，但擔保數額應當相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費用?！贝藯l的規定若能通過(guò)，對《公司法》無(wú)疑是一個(gè)有益的補充。但是，應當明確“合理費用”認定標準或者費用的范圍，以便于遵照執行。同時(shí)，對原告存在“惡意”的認定也應當明確界定標準，防止因標準模糊導致股東訴訟無(wú)門(mén)，對公司治理和股東權益保護造成潛在的長(cháng)期的不利影響，嚴重挫傷中小股東的積極性，對此，我國有許多教訓值得吸取。
三、訴訟費
1．訴訟費用的計算標準
就世界其他國家和地區關(guān)于股東代表訴訟的訴訟標的額的計算問(wèn)題而言，美國和我國臺灣地區對其未作明確規定；日本在1993年修改《商法典》之前，對股東代表訴訟以財產(chǎn)請求權來(lái)收取訴訟費用，導致“股東代表訴訟自1950年被導入日本之后至1993年這段較長(cháng)期間內沒(méi)有被廣泛地利用”，“究其原因有很多，其中最大的一個(gè)原因是代表訴訟定位財產(chǎn)請求權訴訟，原告股東起訴時(shí)須向法院支付較高額的案件受理費”[3]。為了解決股東代表訴訟難的問(wèn)題，日本在1993年修改的《商法典》的第267條中新設了第4項，該項規定“計算股東代表訴訟的價(jià)額時(shí)，應將訴訟請求看作是非財產(chǎn)上的請求。其訴訟費統一規定為8200日元”。
筆者認為，盡管股東代表訴訟涉及的多是損害賠償訴訟，但應該將其界定為非財產(chǎn)訴訟，而不是財產(chǎn)訴訟。因為股東代表訴訟作為民事訴訟的特殊形式，原告股東在起訴時(shí)應該預繳案件受理費和相關(guān)的訴訟費用。就案件的受理費而言，如果將股東代表訴訟視為財產(chǎn)案件并依據原告的請求額計算受理費的話(huà)，那么必然會(huì )增加原告起訴的難度，導致一般股東對代表訴訟望而卻步，從而在客觀(guān)上妨礙股東代表訴訟提起權的行使。而且，代表訴訟制度維護的是公司利益，即使代表訴訟獲勝，原告股東也只能與其他股東和債權人共同間接地受益。法律若要求原告股東按其訴訟標的金額為準計算并預繳訴訟費用，那么，請求金額越高，原告股東的負擔就越重，代表訴訟制度就會(huì )在事實(shí)上被否定。即使原告股東勝訴后，訴訟費用由被告承擔，原告股東預繳的訴訟費用得以返還，一個(gè)小股東要臨時(shí)籌借一大筆預繳的訴訟費用仍非易事。
所以為減輕原告的負擔，有效地解決起訴難的問(wèn)題，我國確有必要借鑒日本《商法典》的規定，將股東代表訴訟視為非財產(chǎn)案件，并規定原告股東只需繳納少量定額的案件受理費。這樣可以減少阻卻訴訟提起的事由，鼓勵股東發(fā)動(dòng)股東代表訴訟。建議類(lèi)推適用最高人民法院審判委員會(huì )第411次會(huì )議通過(guò)的《民事訴訟收費辦法》關(guān)于非財產(chǎn)案件的規定。也許有人會(huì )擔心此種做法會(huì )助長(cháng)股東濫用代表訴訟制度，這種擔心是不必要的。因為代表訴訟原告資格制度、訴訟前置程序制度、訴訟費用擔保制度等足以預防和減少股東無(wú)理濫訴，而不必在訴訟費用問(wèn)題上再為原告股東增設一道門(mén)檻。
2．訴訟費用的承擔
一般而言，有關(guān)訴訟費用承擔的通常原則是當事人各自承擔自己的費用，但對股東代表訴訟而言則不同。原告勝訴后得到的補償通常會(huì )歸公司而不是歸原告的股東，再考慮到巨額的訴訟費用，就很少會(huì )有股東去提起代表訴訟。因此，股東代表訴訟費用的承擔各國都采取有別于普通訴訟的特殊原則?？傮w而言，從各國、各地區公司法的規定看，都遵循了這樣一個(gè)原則：如果原告勝訴，則訴訟費用由公司承擔。盡管公司不是股東代表訴訟中的原告，但由于原告通過(guò)訴訟為公司帶來(lái)了金錢(qián)賠償或者其他類(lèi)型的實(shí)質(zhì)利益，公司作為受益者，這樣規定也是合理和公正的。同時(shí)，由于原告在勝訴的情況下，可不必承擔相關(guān)費用，所以在一定程度上也起到了鼓勵股東行使訴權的作用。
那么，在原告敗訴的場(chǎng)合，訴訟費用以及聘請律師的費用又如何承擔？在德國，如果提起股東代表訴訟的原告敗訴，訴訟費用實(shí)際上是由提起訴訟的股東承擔的。除德國之外，其他各國的法律對此規定得不是十分明確，但從立法的精神來(lái)看，一般是由提起訴訟的股東自己承擔的。但是，這樣規定的合理性是值得懷疑的：一方面，善意的股東提起代表訴訟的目的并不在于謀求私利，而在于公司的利益或者說(shuō)是全體股東的共同利益，因而在敗訴時(shí)由提起訴訟的股東個(gè)人承擔訴訟費用缺乏合理性，因此，這一規定沒(méi)有考慮到作為原告的善意的股東在代表訴訟中敗訴時(shí)的利益平衡；另一方面，由原告股東承擔訴訟費用，小股東也許會(huì )懾于高額的訴訟費用及律師費用的壓力而不敢起訴，因為在法院做出判決之前，誰(shuí)也不能保證己方定能勝訴。而一旦敗訴，就要承擔巨額的訴訟費用及律師費用，這在客觀(guān)上無(wú)法為小股東提起股東代表訴訟提供激勵，從而在根本上損害了股東代表訴訟制度創(chuàng )設之初衷?；谝陨蟽牲c(diǎn)考慮，在敗訴時(shí)，完全由原告股東承擔訴訟費用是不可取的。當然完全由公司承擔也有其弊端，因為這會(huì )導致一些小股東濫用訴權。比較可取的方法是，審查小股東起訴時(shí)是否存有主觀(guān)惡意，如果存有主觀(guān)惡意，則應判其承擔所有費用，否則，則應由公司承擔一定比例的費用。建議我國公司法吸納這一規制，或者在司法解釋中給與必要的擴張解釋。
3．訴訟費用補償制度
在民事訴訟中，原告勝訴時(shí)，其所繳納的案件受理費等訴訟費用可由被告承擔，但其所支出的律師費和其他合理費用，是無(wú)權要求被告補償的。由于股東代表訴訟中原告勝訴時(shí)，利益直接歸屬于公司，故原告股東在訴訟中所支出的費用將可能遠遠高于其將來(lái)可能獲得的收益。這種情形，可能會(huì )對股東提起代表訴訟的積極性產(chǎn)生消極影響。為了調動(dòng)原告股東提起訴訟的積極性，美國的司法判例首創(chuàng )了“訴訟費用補償制度”，即只要訴訟結果給公司帶來(lái)了實(shí)質(zhì)性的財產(chǎn)利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就有權就其訴訟行為所支付的包括律師費用在內的合理費用請求公司給予補償。[4]
我國新《公司法》尚欠缺訴訟費用補償制度。筆者認為，為充分調動(dòng)廣大股東監督公司經(jīng)營(yíng)的積極性，有效地維護公司和股東的合法權益，在代表訴訟獲勝時(shí)，原告股東除有權依據《民事訴訟法》從敗訴的被告手中獲得法定訴訟費用的補償外，有權請求公司支付律師報酬及其他必要費用，從而填補原告股東為獲得勝訴判決而支出的財產(chǎn)利益。至于公司對于勝訴原告的補償，是否應以公司從勝訴判決中獲得的財產(chǎn)金額為限？除非原告股東對于代表訴訟之提起心存惡意，為了獲得可觀(guān)的個(gè)人利益就較小的訴訟標的而起訴，公司對于勝訴原告訴訟費用的補償不應以公司獲得的財產(chǎn)金額為限，這是由鼓勵代表訴訟制度，充分發(fā)揮功能的價(jià)值取向所決定的。尤其是當公司從勝訴判決中獲得非財產(chǎn)性利益（如阻止侵害公司利益的非法行為）時(shí)，更無(wú)法對公司補償原告的費用金額設定上限。至于公司補償勝訴原告的費用，除包括律師報酬外，尚應包括交通費、食宿費、誤工損失、復印費、電話(huà)費、電報費和電傳費等不能從敗訴被告處獲得補償的費用。由公司補償的費用必須是原告股東為獲得勝訴判決而必需支付的合理費用?？紤]到作為原告的股東勝訴，使得公司在整體上受益，即全體股東都從中受益，原告合理的費用可以由公司予以補償。這樣不僅解決了股東代表訴訟中的搭便車(chē)問(wèn)題，而且符合公平的理念，因為所有股東都分享了原告勝訴的收益，因此也該分擔該訴訟的成本。
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