所謂保證保險，是指債務(wù)人與保險人簽訂保險合同，如果債務(wù)人不能向其債權人履行債務(wù)，則保險人就向債權人承擔保險責任的保險形式。保證保險的投保人是借款合同的債務(wù)人，被保險人是借款合同的債權人。從外觀(guān)上看，保證保險與保證非常相似，有觀(guān)點(diǎn)認為保證保險就是保險公司作為保證人的一種擔保。我國自上世紀90年代以來(lái)，隨著(zhù)汽車(chē)、住房等耐用消費信貸市場(chǎng)的發(fā)展，各家財產(chǎn)保險公司相繼開(kāi)辦了分期付款購車(chē)、購房等保證保險業(yè)務(wù)。但是由于對此類(lèi)保險定性有爭議，法律適用規則不明確，在實(shí)踐中暴露出許多問(wèn)題。
梁慧星先生于2006年3月1日在《人民法院報》發(fā)表了題目為《保證保險合同糾紛案件的法律適用》的文章，[1]對于保證保險的性質(zhì)和法律適用問(wèn)題進(jìn)行了論述。筆者不太贊同該文的某些觀(guān)點(diǎn)，于是不揣淺陋也發(fā)表自己的粗淺看法，就教方家。為行文方便，下文把梁慧星先生的此文稱(chēng)為梁文。
一、關(guān)于保證保險的性質(zhì)
梁文認為，保證保險合同“是借用保險合同的形式，實(shí)現擔保債務(wù)履行的目的。換言之，保證保險合同，……是采取保險形式的一種擔保手段?！逼淅碛芍饕卸浩湟?，“投保人自己對于保險標的并不具有保險利益，與《保險法》第12條關(guān)于投保人對保險標的應當具有保險利益的規定，顯然不合?！逼涠?，“保險事故之是否發(fā)生，取決于投保人自己的主觀(guān)意愿”，違反“保險事故必須是客觀(guān)的、不確定的、偶然發(fā)生的危險”的保險法原理。
筆者認為，保證保險雖然與一般的財產(chǎn)保險比較而言具有某些特點(diǎn)，但是它依然符合保險法的基本原理，就是“本來(lái)意義上的保險合同”，而非擔保法意義上的擔?！，F通過(guò)如下三個(gè)問(wèn)題的回答進(jìn)行論證：
第一，保證保險的投保人真的沒(méi)有保險利益么？
保險利益在財產(chǎn)保險中一般是指投保人或者被保險人對于保險標的利害關(guān)系，也就是保險事故發(fā)生時(shí)可能遭受的損失。保險利益必須被法律所認可，且可以確定。保險利益原則的真正目的在于限制損害填補的適用、避免賭博行為和防范道德危險。[2]由于只有被保險人或者受益人才有可能因保險而獲得利益，也才有可能由此而不當得利，因此保險利益的享有者應該是被保險人或受益人，而非投保人。[3]而投保人在保險中的作用在于，“與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務(wù)”（《保險法》第10條），即使投保人獲得保險賠償，他的身份已經(jīng)變成了被保險人或受益人了。常見(jiàn)的事實(shí)是，海上貨物貿易中投保人購買(mǎi)保險后轉讓保險標的但是并不影響保險合同的繼續生效。因此，財產(chǎn)保險中要求投保人具有保險利益是沒(méi)有意義的，也與保險利益的設立初衷相悖。財產(chǎn)保險中，保險利益的主體應該是被保險人或者受益人，投保人是否具有保險利益不能作為是否成立保險的標準，也不能成為某類(lèi)保險是擔保的依據。
退一步而言，即使嚴格按照現行《保險法》第12條之投保人必須有保險利益的要求，保證保險的投保人也是有保險利益的。梁文認為，“保險標的是借款合同債務(wù)的履行，而此債務(wù)的履行……對借款合同的債務(wù)人不利?？梢?jiàn)，……投保人自己對于保險標的并不具有保險利益?！贝伺袛嘀档蒙倘叮罕ｋU利益關(guān)系的考察層面應該是在保險法律關(guān)系，而不是“基礎關(guān)系”的借貸法律關(guān)系。在借貸關(guān)系中，投保人作為債務(wù)人當然是義務(wù)承擔者，是法律之不利益。但是，在保證保險法律關(guān)系中卻是有利益的。法律上的利益有積極利益和消極利益，現有財產(chǎn)的增加或權利的取得是積極利益，財產(chǎn)損失的減少或義務(wù)的免除是消極利益。債務(wù)人履行義務(wù)，雖然看似“對債務(wù)人不利”，但是，由于投保人（債務(wù)人）辦理了保證保險，當自己不（或者不能）履行而違約時(shí)，被保險人（債權人）便直接根據保證保險合同向保險人請求賠償而不再向投保人主張債權，從而避免了投保人（債務(wù)人）承擔違約責任。此違約責任的避免，對于投保人而言，當然是法律認可的、可以確定的保險利益了。
第二，保險事故的“客觀(guān)的、不確定的、偶然發(fā)生的危險”是相對于誰(shuí)而言的？
梁文認為，保證保險中的保險事故是債務(wù)人的違約，但是由于此違約可以由投保人主觀(guān)控制，不符合保險法原理。誠然，保險法原理的確要求保險事故具有客觀(guān)不確定性和偶然性，但是保險事故的這些特征并不是對投保人而言，而是相對于保險利益的享有者而言。財產(chǎn)保險的功能在于提供給被保險人分散風(fēng)險的工具，減少不確定的事故帶來(lái)的損失。而保險人之所以愿意接受保險，也是出于保險事故發(fā)生的或然性考慮，據發(fā)生概率精算出保險費率。因此，保險事故的偶發(fā)性應該是相對被保險人而言，即保險利益發(fā)生損失的偶發(fā)性，不是對于投保人的發(fā)生的偶發(fā)性。因此，投保人雖然可以控制是否主動(dòng)履行義務(wù)，但是這對于被保險人而言依然是不確定的風(fēng)險，這顯然符合保險事故的客觀(guān)、不確定以及偶發(fā)性要求。退一步講，即使按照梁文的主張，對于違約的事實(shí)，也并非完全可以由債務(wù)人主觀(guān)控制，比如說(shuō)情況突變，債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)，也無(wú)處籌款，此時(shí)債務(wù)人對自己的債務(wù)不能履行的事實(shí)，同樣可能是客觀(guān)、不確定和偶發(fā)的。
第三，保證保險和信用保險的性質(zhì)真的是有天壤之別么？
梁文中還通過(guò)保證保險和信用保險的比較以證明保證保險的擔保性質(zhì)。梁文認為兩者的“差別僅在于投保人不同，在保證保險，投保人是借款合同的債務(wù)人，在信用保險，投保人是借款合同的債權人?！绷何倪M(jìn)而認為，由于信用保險符合上述保險利益和保險事故的要求，因此是保險，而保證保險卻否。對此，筆者不敢茍同。如前所述，投保人的意義僅僅在于締結保險合同，繳納保費，這不足以成為區別保證保險和信用保險的差別。其實(shí)，保證保險和信用保險的“基礎關(guān)系”都是完全相同的，究竟誰(shuí)去投保，取決于雙方當事人談判的力量，比如賣(mài)方市場(chǎng)中，買(mǎi)方為了買(mǎi)到緊俏商品，主動(dòng)為賣(mài)方購買(mǎi)保險以取悅賣(mài)方，而在買(mǎi)方市場(chǎng)中，賣(mài)方為了促銷(xiāo)，一般都不會(huì )要求買(mǎi)方提供擔保，而自己購買(mǎi)信用保險以避免損失。
綜上，梁文認為保證保險不屬于保險的觀(guān)點(diǎn)站不住腳。保證保險具有保險的特征、功能，也是由各方簽訂保險合同而成立，因此，保證保險就是保險，雖然它有其不同于一般財產(chǎn)保險的特點(diǎn)。[4]
二、關(guān)于保證保險的法律適用規則
在保證保險的法律適用上，梁文認為，“既然保證保險采用保險合同的形式，屬于‘財產(chǎn)保險的一種’，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件就應當適用保險法的規定；既然保證保險的實(shí)質(zhì)是‘保險人對債權的一種擔保行為’，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件也應當適用擔保法關(guān)于人的擔保（保證合同）的規定?！痹诖嘶A上，梁文提出三條原則：“（1）對于保險法和擔保法均有規定的事項，應當優(yōu)先適用保險法的規定；（2）保險法雖有規定但適用該規定將違背保證保險合同的實(shí)質(zhì)和目的的情形，應當適用擔保法的規定，而不應當適用該保險法的規定；（3）對于保險法未有規定的事項，應當適用擔保法的規定?！睆脑撊龡l具體原則而言，似乎鮮明地表明梁文的態(tài)度：注重合同的擔保實(shí)質(zhì)，如果保險的形式違背了擔保的實(shí)質(zhì)，應該適用擔保法。
筆者認為，以上適用法律的規則問(wèn)題有二：
1．既然保證保險在形式上是保險，而實(shí)質(zhì)是擔保，而根據法律的規則，在內容和形式不一致的情形下，要么采用外觀(guān)主義（或形式主義）以保護交易安全，要么探求當事人真實(shí)意思表示而采用實(shí)質(zhì)主義。但是卻沒(méi)有在一個(gè)法律關(guān)系中同時(shí)采用形式主義和實(shí)質(zhì)主義的折中觀(guān)點(diǎn)。梁文既然認為保證保險是擔保，為什么不完全適用擔保法，而依然還要適用保險法？以上規則可能帶來(lái)的結果是，保證保險當事人有可能利用此規則，根據其利益的需要在保險法和擔保法中“選擇適用”。
由于保險性質(zhì)不同于擔保，它有具體的技術(shù)規則，因此，各方在簽訂保險合同的時(shí)候都是根據保險原理和規則來(lái)確定各自的權利義務(wù)，保險中的某項義務(wù)的承擔，往往有其他的配套機制或者權利作為對價(jià)，這不同于擔保的從屬性、無(wú)償性。如果一方面形式上承認各方按照保險的規則而簽訂的保險合同，而在法律適用上卻適用擔保法，無(wú)疑強行扭曲各方的約定，打破當事人之間的利益平衡。
2．就梁文中的第三條原則而言，其似乎些許透露出了這樣的觀(guān)點(diǎn)，擔保法是保險法的一般法，在作為特別法的保險法沒(méi)有規定的時(shí)候適用一般法規則——擔保法。然而，在筆者看來(lái)，如上所述，保證保險性質(zhì)上就是保險，而非保證。保證和保險同為民商事法中的重要制度，雖然它們都能夠有效保障債權人的利益，但是它們的地位是平等的。相應地，《保險法》和《擔保法》不存在特別法和一般法關(guān)系，它們的效力地位平等，都是《合同法》的特別法。因此，在法律適用上，《保險法》沒(méi)有規定的，就不應該適用《擔保法》，而應該直接適用保險法的一般法《合同法》，正如《擔保法》沒(méi)有規定的同樣適用《合同法》。
因此，筆者認為，保證保險合同的法律適用，應該首先適用保險法，如果保險法沒(méi)有規定的，就應該適用合同法，以及適用民商法的基本原則。由于保證保險合同在我國還處于發(fā)展階段，是一個(gè)新的險種，即使個(gè)別地方不符保險法的某項具體規則，但如果完全符合保險法的原理，此時(shí)應該根據商法中“促進(jìn)交易”的原則和合同法中“減少合同無(wú)效”的立法取向，確認保證保險合同的效力。這樣，既尊重當事人意思自治，又鼓勵商事主體發(fā)揮創(chuàng )造力，積極進(jìn)取創(chuàng )新，繁榮經(jīng)濟。
三、保證保險法律適用的幾個(gè)具體問(wèn)題
根據本文的法律適用的觀(guān)點(diǎn)，此處對梁文中論述的幾種法律適用具體情形略抒己見(jiàn)，也許結論一致，但是卻并非異曲同工：
1．保險人如果主張投保人不具有保險利益而違反《保險法》第12條，主張保險無(wú)效的情形。本文認為，法院對此應不予支持。理由在于上述提及的兩點(diǎn)，其一，投保人對于保險標的具有保險利益；其二，商法中“促進(jìn)交易”原則和合同法中的“減少合同無(wú)效”的立法原則。
2．保險人如果主張投保人自己制造保險事故免責的情形。本文認為法院對此應不予支持，理由同樣有二：其一，誠信原則。既然在簽訂合同時(shí)，保險人承認投保人的債務(wù)不履行是保險事故，那么在賠付發(fā)生的時(shí)候就不能對此進(jìn)行否認。這在英美法系中就是“禁反言”規則，在大陸法系為誠信原則。如果支持保險人的該請求，實(shí)際上已經(jīng)違反了保證保險設立的目的了。其二，《保險法》第28條雖然規定：“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任……”但是，此法條中的“故意”的具體內容必須明確。雖然債務(wù)人不履行義務(wù)有主觀(guān)意圖，甚至是故意，但是，此故意是“違約”的故意，而非“制造保險事故”的故意。因此，該條不能支持保險人的該項主張。
3．關(guān)于保險人承擔保證責任后，對于投保人（債務(wù)人）進(jìn)行追償是否適用《保險法》第45條?！侗ｋU法》第45條規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利?！贝颂幍摹暗谌摺笔欠癜ㄍ侗Ｈ?？該問(wèn)題的回答將決定本條的適用。
梁文認為投保人不是保險合同的第三者，而是當事人，“不符合《保險法》第45條關(guān)于保險代位權的規定。因此，人民法院不能以本條作為認可承擔了給付保險金責任的保險人向債務(wù)人追償的法律依據?！惫P者認為，該條中的第三者是指保險人和被保險人之外的第三者，當然包括投保人。理由是規范的邏輯解釋?zhuān)摋l列舉了三個(gè)主體，保險人、被保險人、第三者，則該第三者當然是前兩個(gè)主體之外的第三者。其實(shí)，這個(gè)問(wèn)題的討論也許并不必要，因為保險合同中一般都對此有明確的約定，保險人根據保險合同就可以主張此追償權。
4．當保險人主張保險合同的“基礎關(guān)系”即借貸關(guān)系無(wú)效時(shí)，保證保險的效力如何？梁文認為由于保證保險本質(zhì)上是擔保，因此是基礎借貸關(guān)系的從合同，其效力決定于主合同。當“基礎關(guān)系”無(wú)效時(shí)，保險合同無(wú)效，應根據保險人過(guò)錯程度承擔擔保不成立的責任。[5]本文認為，保險關(guān)系與被保險的法律關(guān)系具有獨立性，保險關(guān)系的存在是依據單獨的保險合同而創(chuàng )設的，它是一個(gè)獨立的商業(yè)行為，其效力只取決于保險合同，而并不由其被保險的基礎法律關(guān)系決定。[6]因此，擔保規則中的“主合同決定從合同”效力規則并不適用，保險合同的效力根據《保險法》和《合同法》認定。如果保險合同有效，而“基礎關(guān)系”無(wú)效，則債務(wù)人不履行其還款義務(wù)的“保險事故”不可能發(fā)生，因此，保險人就不必承擔保險責任。
5．保證保險中被保險的“基礎關(guān)系”同時(shí)設有物的擔保的，是否適用擔保法中“物的擔保優(yōu)先”規則？本文認為，由于保證保險不是擔保，此規則不適用。當然，如果被保險人設有物的擔保，且已經(jīng)實(shí)現部分債權，則保險人在承擔保險責任的時(shí)候，可以根據“實(shí)際損失”的規則，賠付被保險人尚未實(shí)現的債權。
6．保險人可否以被保險人未對投保人（借款人）進(jìn)行資信審查為由主張免于承擔給付保險金的責任？保險人是否免于承擔責任是根據法律規定和保險合同的約定，只要不違反強行法規定，保險合同中的約定都是允許的。在實(shí)踐中，一般的保證保險都是由保險人、投保人和被保險人共同簽訂協(xié)議達成的，該保險合同對于三方都有效力，因此，如果保險合同中約定了被保險人負有資信審查的義務(wù)，那么保險人當然有權以此為由拒絕支付保險金。
保險合同中對于資信審查義務(wù)的約定，其實(shí)不同于《保險法》第17條中規定的投保人如實(shí)告知義務(wù)。投保人的如實(shí)告知義務(wù)是指如實(shí)告知保險人，但是，保險人卻并非資信審查的義務(wù)人。換句話(huà)說(shuō)，投保人有如實(shí)告知義務(wù)并不等于保險人就有義務(wù)去進(jìn)行資信審查，相反，要求投保人如實(shí)告知卻是法律給保險人的權利，而非義務(wù)。因此，梁文以第17條為由推導出保險人負有資信審查的義務(wù)其實(shí)是站不住腳的。
如果強行把資信審查義務(wù)加給保險人，則會(huì )造成一定的道德風(fēng)險。因為在實(shí)踐中，被保險人知道保險人會(huì )承擔保險責任，因此很有可能大量任意放款，把風(fēng)險全部轉移到了保險人。其實(shí)，被保險人與投保人之間由于“基礎關(guān)系”交往較多，因此被保險人比保險人有更多機會(huì )對投保人進(jìn)行資信審查，從降低社會(huì )成本的角度而言，讓被保險人承擔資信審查義務(wù)更有合理性。當然，由于保險合同的存在，一切都應該以保險合同的約定為準，法院不宜越俎代庖為保險各方當事人分配義務(wù)。
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