作者:陳現安 來(lái)源:高杉
一、概念的厘清：黑白合同的定義
建設工程領(lǐng)域的“黑白合同”又稱(chēng)“陰陽(yáng)合同”，相信大家都耳熟能詳，其實(shí)“黑白合同”并不是法律術(shù)語(yǔ)，目前我國法律也未對其特點(diǎn)進(jìn)行描述。2003年《全國人大常委會(huì )執法檢查組關(guān)于<中華人民共和國建筑法>實(shí)施情況的報告》中，首次在正式文件中使用“黑白合同”的概念，但該報告沒(méi)有對黑白合同進(jìn)行定義。
因黑白合同的出現，將導致工程款結算不以雙方實(shí)際履行的合同為準，對合同雙方特別是承包方存在較大風(fēng)險，同時(shí)也會(huì )損害其他人利益、擾亂市場(chǎng)秩序，因此自黑白合同自出現就備受政府監管部門(mén)及承、發(fā)包方的重視。
目前實(shí)踐中黑白合同進(jìn)行的表述，多是對社會(huì )現象的概括。但我們發(fā)現，因為種種原因黑白合同的外延被擴大，將違法招投標和黑白合同混為一談，因此對黑白合同概念的準確把握，是對其進(jìn)一步研究和風(fēng)險防范的前提。
（一）產(chǎn)生的前提
黑白合同產(chǎn)生，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：
1．黑白合同只在經(jīng)過(guò)依法招投標程序并且將中標合同備案的建設工程施工合同履約過(guò)程中產(chǎn)生，未經(jīng)過(guò)招投標或違法招投標導致中標無(wú)效，均不會(huì )產(chǎn)生黑白合同。
2．白合同合法有效，且黑合同在確定中標人之后形成，才產(chǎn)生黑白合同。
3．黑合同對經(jīng)過(guò)備案中標合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更才能產(chǎn)生黑白合同。
（二）定義的解釋
1．黑白合同是指建設工程施工合同的當事人，經(jīng)過(guò)依法招投標程序，在確定中標人之后，另行簽訂了與中標的備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热菹喈惖暮贤?。中標的備案合同稱(chēng)之為白合同，對白合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的合同稱(chēng)之為黑合同。
對黑合同進(jìn)行否定性評價(jià)的法律依據是《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。
那么，對于非必須招標的工程，當事人也沒(méi)有自主招標，而是依據政府部門(mén)的要求將建設工程施工合同備案，實(shí)際履行了與備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热菹喈惖暮贤?，也不?huì )形成黑白合同；當事人經(jīng)過(guò)自主招標程序，在確定中標人后另行簽訂了與中標的備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热菹喈惖暮贤?，是否形成黑白合同，各地處理意?jiàn)不同。
在確定中標人之前形成實(shí)質(zhì)性協(xié)議，實(shí)際上違反《招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判”，該行為自然影響到中標結果，根據《招標投標法》第五十五條中標無(wú)效，協(xié)議以及中標備案的合同均無(wú)效。
2．白合同是指經(jīng)過(guò)招標投標程序，招標人和中標人按照招標文件和投標文件訂立并經(jīng)過(guò)備案的合同。
備案合同不一定是白合同。首先，如前所述非必須招標、也沒(méi)有自主招投標，僅應政府部門(mén)要求備案的合同，不存在黑白合同；其次，經(jīng)過(guò)招投標程序，訂立并且備案的合同對招標文件、投標文件內容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的，該備案合同也不是白合同。
3．黑合同是指經(jīng)過(guò)招標投標程序，形成于確定中標人之后，對中標的備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的合同。
對白合同的變更，并不一定形成黑合同。根據《合同法》第七十七條的規定，“當事人協(xié)商一致可以變更合同”，《招標投標法》第四十六條實(shí)際是對合同變更的限制，在其限制范圍之外，雙方協(xié)商一致對白合同的變更屬于合法變更。
二、問(wèn)題的展開(kāi)：黑白合同的認定
（一）關(guān)于非必須招標工程的黑白合同認定問(wèn)題
1．經(jīng)過(guò)自主招投標程序的黑白合同問(wèn)題。
北京、江蘇、山東等多省市高院意見(jiàn)均認為，經(jīng)自主招標工程確定中標人后另行簽訂與中標備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌暮贤?，該合同為黑合同。但安徽高院和紹興中院持不同意見(jiàn)，《安徽高院審理施工合同糾紛指導意見(jiàn)（二）》第七條“不屬于依法必須招投標的建設工程，發(fā)包人與承包人另行簽訂并實(shí)際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實(shí)際履行的合同確定雙方權利義務(wù)的，應予支持”；紹興市中級人民法院民事審判庭《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（實(shí)行）》第十條“……法律、行政法規未規定必須進(jìn)行招標的建設工程，當事人實(shí)際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，可結合案件實(shí)際、衡平當事人利益予以認定”。該兩種意見(jiàn)的依據可能是自主招標，在備案合同之外另行實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌暮贤⒉贿`反法律禁止性規定，屬于當事人意思自治的范疇，只不過(guò)紹興中院對該行為進(jìn)行了模棱兩可的認定。
《招標投標法》第二條規定“在中華人民共和國境內進(jìn)行招標投標活動(dòng)，適用本法?！?，筆者認為，既然進(jìn)行自主招標，便受該法第四十六條的約束，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。同時(shí)，《招標投標法》的目的在于規范招標投標活動(dòng)，保護國家利益、社會(huì )利益和招標投標活動(dòng)當事人的合法權益，其保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會(huì )招標投標市場(chǎng)的規范，關(guān)系到不特定投標人的利益，涉及市場(chǎng)競爭秩序的維護。因此，非必須招標工程進(jìn)行自主招標的，確定中標人后另行簽訂了與中標的備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热菹喈惖暮贤?，該合同為黑合同?/span>
2．未經(jīng)招投標程序自主將施工合同備案的黑白合同認定問(wèn)題。
當事人沒(méi)有自主招投標，而是應主管部門(mén)的要求為辦理施工手續（如取得建設工程施工許可證）等將施工合同備案，在備案合同之外當事人還簽訂了其他實(shí)際履行的合同，該行為不受《招標投標法》約束，而受《合同法》及《民法通則》調整。
無(wú)論必須招標工程還是非必須招標工程，備案并不是施工合同生效的條件。對于非必須招標自主備案后另行簽訂合同，該兩份合同的效力、合同的變更及履行等應由《合同法》及《民法通則》認定，不會(huì )產(chǎn)生黑白合同問(wèn)題。
（二）關(guān)于協(xié)議簽訂時(shí)間的黑白合同認定問(wèn)題
1．以“簽訂中標合同”還是“確定中標人”為分界線(xiàn)。
完整的招投標程序主要由招標、投標、評標、確定中標人并發(fā)送中標通知書(shū)、簽訂合同幾個(gè)階段組成。實(shí)踐中，一般以簽訂合同為分界線(xiàn)作為討論協(xié)議在合同簽訂前后的黑白合同問(wèn)題，姑且不論合同簽訂前的形成協(xié)議是否是黑合同問(wèn)題，我們認為應當以確定中標人為分界線(xiàn)來(lái)討論協(xié)議的形成時(shí)間。
中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書(shū)，招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。也就是說(shuō)，在確定中標人到簽訂合同起碼有三十天法律允許的時(shí)間，以確定中標人為分界線(xiàn)，可以理清兩個(gè)問(wèn)題：其一，在合同簽訂之前，但在確定中標人后形成協(xié)議，不屬于虛假招投標。因為這個(gè)時(shí)間段形成協(xié)議，不會(huì )影響中標結果，不能依據《招標投標法》第五十五條認定中標無(wú)效；其二，備案的合同并非一定是白合同。確定中標人到簽訂合同之間還會(huì )存在變數，法律規定應當“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同”，如果當事人訂立并備案的合同對招標文件和投標文件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，備案合同不能認定為白合同。
2．以確定中標人為分界線(xiàn)，前后簽訂協(xié)議的黑白合同問(wèn)題。
如前所述，在確定中標人之前簽訂協(xié)議，實(shí)際上是“招標人違反本法規定，與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判的”的最直接表現，自然會(huì )影響到中標結果，應當依據《招標投標法》第五十五條認定中標無(wú)效，則簽訂的協(xié)議以及依據招投標文件訂立的合同均無(wú)效，不存在所謂黑白合同。
在確定中標人后，當事人簽訂的協(xié)議對招投標文件或備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的，應當認定為黑合同。
（三）關(guān)于實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏c合法變更的黑白合同認定問(wèn)題
合同變更，是合同主體之間協(xié)商一致，對合同內容予以改變的行為?！逗贤ā返谄呤邨l規定“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定”，可見(jiàn)變更合同是法律賦予合同主體的一項基本權利。但《招標投標法》對于經(jīng)過(guò)招投標程序的合同變更進(jìn)行了限制，即不得變更合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，認定“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨弊兏膫鹘y方法無(wú)法適應實(shí)際發(fā)展，準確界定實(shí)質(zhì)性變更和合法變更應當從變更主體、變更目的、變更的表現形式等方面出發(fā)：
1．“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨弊兏J定的傳統方法。
何為實(shí)質(zhì)性變更？傳統的界定方法一般從范圍和標準兩個(gè)維度出發(fā)，只要同時(shí)符合這兩個(gè)維度即可認定為實(shí)質(zhì)性變更。范圍即涉及工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程工期三方面的變更，標準即工程價(jià)款的變化達到一定的幅度，具體幅度多少沒(méi)有統一的標準，需要根據各地的情況、司法實(shí)踐和個(gè)案加以認定。江蘇省一般參照是否超過(guò)備案合同的1/3以上。
筆者認為這種認定方法的出發(fā)點(diǎn)在于建設工程合同當事人權利義務(wù)的核心條款是工程價(jià)款，而工程量、建設工期、施工質(zhì)量的變化均會(huì )導致工程價(jià)款的變更，且工程建設是一個(gè)復雜并且漫長(cháng)的過(guò)程，合同履行過(guò)程中有諸多的不確定性均會(huì )引發(fā)合同范圍、履約方式的變化從而導致工程價(jià)款波動(dòng)，但因工程招投標前已進(jìn)行勘查、設計、招標文件編制等，工程量相對確定，變化幅度以合同總價(jià)1/3為限。但該種方法已經(jīng)難以應對迅速變化的建筑市場(chǎng)，為了更全面有效的遏制黑白合同，應對傳統方法進(jìn)行發(fā)展。
2．對傳統“實(shí)質(zhì)性變更”認定方法的發(fā)展。
認定是實(shí)質(zhì)性變更，不能僅僅以變更結果為導向，同時(shí)要綜合考慮到主導變更的主體、變更目的、變更的時(shí)間段等，還要注意實(shí)踐中不斷涌現的新型表現形式：
一般來(lái)講合同變更是雙方協(xié)商一致的結果，但實(shí)踐中往往由強勢方主導。強勢方地位并非自始至終穩固，建設工程施工合同簽訂直至承包方進(jìn)場(chǎng)施工前，發(fā)包人有著(zhù)絕對的強勢地位，但承包方進(jìn)場(chǎng)后，隨著(zhù)施工的進(jìn)展，雙方的地位慢慢平衡，甚至雙方地位反轉。因此，“黑合同”的主導方并非都是發(fā)包人，承包人也是不可忽視的一方。如果合同變更發(fā)生在中標合同訂立前或者履行（施工）前期，主導方往往是發(fā)包人；如果發(fā)生在合同履行（施工）的中后期，主導方可能是承包人。
合同變更的目的，對招標人而言有三個(gè)方面：其一，減少工程價(jià)款支付。最直接的表現形式為變更中標備案合同約定的工程價(jià)款、計價(jià)方式、施工工期、工程質(zhì)量等。但隨著(zhù)國家對黑白合同打壓力度的加大，規避審查的變相變更方式應運而生，主要變現為不直接變更中標備案合同條款，而是另行簽訂協(xié)議約定中標人以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)承建房產(chǎn)、捐建建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等，實(shí)質(zhì)上也是減少工程價(jià)款支付；其二，減少稅費承擔。為了少交稅費，故意壓低中標備案工程價(jià)款；其三，套取銀行貸款。與少交稅費壓低白合同價(jià)款不同的是，為獲取更多的銀行貸款故意抬高白合同中約定的工程價(jià)款。對于承包人而言，變更合同主要為了獲取更高價(jià)款或者減免責任承擔，主要表現為變更工程價(jià)款、計價(jià)方式、施工工期、工程質(zhì)量等。
3．合法變更的認定。
當時(shí)人協(xié)商一致，對備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热葜獾臈l款和約定進(jìn)行變更的，只要不違反法律、行政法規的強制性規定，應當屬于合法的變更。那么，除此之外，任何對實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏沁`法呢？其實(shí)不然，滿(mǎn)足以下條件，對實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行變更也是合法有效的：
首先，合同履行的客觀(guān)情況發(fā)生了合理的重大變化。建設工程施工具有參與主體多、施工周期長(cháng)、政府監管?chē)赖忍攸c(diǎn)，受自然因素、市場(chǎng)因素、政策因素等影響較大，施工過(guò)程中往往會(huì )發(fā)生客觀(guān)情況的根本性改變。比如施工過(guò)程中因設計變更、規劃調整、不可抗力等客觀(guān)原因都可能導致工程量增減、質(zhì)量標準或者施工工期發(fā)生較大變化。其次，當事人協(xié)商一致。變更并非因為某一方處于強勢主導發(fā)生，是雙方當時(shí)人協(xié)議一致的真實(shí)意思表示。只有同時(shí)具備以上兩個(gè)條件，對實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏攀呛戏ǖ淖兏?/span>
對于客觀(guān)情況發(fā)生重大變化的是否合理的甄別，可以從可預測性和變更的時(shí)間兩方面來(lái)考慮。如果客觀(guān)情況發(fā)生變化是難以預測的，則變更的合理性大；對于變更的時(shí)間，比如設計變更問(wèn)題，一般應當發(fā)生在施工過(guò)程中，因為地質(zhì)、市場(chǎng)變化等因素導致施工條件無(wú)法滿(mǎn)足原有設計或者原有設計建造成本較高等需要進(jìn)行變更。如果設計變更發(fā)生在施工方進(jìn)場(chǎng)之前或者施工前階段，則可能存在黑白合同嫌疑。
（四）關(guān)于違法招投標導致中標無(wú)效和黑白合同的區別
中標無(wú)效和黑白合同，均是違反《招標投標法》的結果。黑白合同不會(huì )導致中標合同無(wú)效，而中標無(wú)效會(huì )導致中標合同無(wú)效。
黑白合同，是因當事人違反《招標投標法》第四十六條的規定即招標人和中標人訂立背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議，但該種違法行為不會(huì )導致中標無(wú)效，因此不會(huì )影響中標合同的效力。根據《招標投標法》的規定，有六種違法情形會(huì )導致中標無(wú)效，其中在確定中標人前，招標人與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判是實(shí)踐中被認定中標無(wú)效較為常見(jiàn)的情形。中標無(wú)效的，根據最高院《施工合同司法解釋》第一條規定，應當認定建設工程施工合同無(wú)效。
三、法律后果：黑白合同的處理
前面對黑白合同概念的厘清是為了認定黑白合同，認定黑白合同后最終也是最重要的就是如何處理黑白合同。
（一）黑白合同的結算
1．一般的結算規則。
結算是處理黑白合同的核心問(wèn)題。只要黑白合同經(jīng)過(guò)準確認定后，即可按照最高院《施工合同司法解釋》第二十一條的規定，以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的依據，對此全國各高院意見(jiàn)并沒(méi)有不同意見(jiàn)。浙江省高院進(jìn)一步規定，“不論該中標合同是否經(jīng)過(guò)備案登記，均應按照最高院《施工合同司法解釋》第二十一條規定，以中標合同作為工程價(jià)款的結算依據?！?/span>
2．例外情形。
需要特別注意兩點(diǎn)例外的情形：其一，是司法解釋第二十一條適用的例外情形，如果確定中標人后，當事人訂立并備案的合同對招標文件和投標文件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，則該備案合同不應當被認定為白合同，更不能作為結算工程價(jià)款的依據。對此，深圳中院《關(guān)于審理建設工程施工合同若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第17條明確規定“當事人就同一工程簽訂的建設工程施工合同的實(shí)際內容與招標文件不一致發(fā)生爭議的，應當以招標文件規定的計價(jià)方法或計價(jià)標準結算工程價(jià)款?！?；其二，有觀(guān)點(diǎn)認為司法解釋第二十條只適用于雙方因為黑白合同發(fā)生爭議時(shí)以哪一份合同為結算依據，解決的是雙方工程結算未達成一致且未結算完畢的情形，如果雙方在結算確認書(shū)上簽字，尤其是結算完畢的情況下，不再適用，司法實(shí)踐中有相應的判例，如（2010）滬一中民二（民）終字第2617號民事判決。
（二）黑合同效力認定
在司法實(shí)踐中，當案件涉及黑白合同問(wèn)題時(shí)，往往會(huì )認為黑合同無(wú)效，黑合同是否必然無(wú)效？
1．認定無(wú)效的法律依據。
《合同法》第五十二條第五項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無(wú)效?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返谑臈l規定合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
黑白合同，違反的是《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”，而對于違法本條款的法律后果按《招標投標法》第五十九條規定，僅承擔“責令改正”或者“罰款”的行政責任。因此不能認定該條款是效力性強制性規定，應當認定為管理性強制性規范。
2．《施工合同司法解釋》沒(méi)有認定黑合同無(wú)效。
《施工合同司法解釋》第一條對同樣違反《招標投標法》即“建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的”明確規定中標無(wú)效，而第二十一條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的依據”是對黑白合同的認定，該條文并沒(méi)有涉及哪一份合同的效力，僅明確了以哪一份合同作為結算工程款的依據。
3．黑合同非結算條款的效力。
司法解釋第二十條的規定，排除了黑合同中結算工程款條款的適用，對于黑合同的其他條款，特別是對白合同的約定進(jìn)行明確或者解釋的條款，只要不違反法律、行政法規的強制性規定，就應當認定有效。
四、律師支招：黑白合同的風(fēng)險防范
（一）實(shí)踐中黑合同形成背景
實(shí)踐中黑合同的形成基于建筑市場(chǎng)不規范以及“僧多粥少”發(fā)包人的強勢地位，以至于簽訂黑合同成為行業(yè)潛規則。我們觀(guān)察承包人簽訂黑合同簽訂的背景不盡相同，但可以歸納為兩類(lèi)：
1．“默契配合型”。
雙方認為白合同是為政府監管需要而走的形式，并不實(shí)際履行。中標后，雙方會(huì )就黑合同進(jìn)行協(xié)商并實(shí)際履行，這已是雙方合作的慣例。而且相當一部分承包人按照此“慣例”行走江湖數年或者數十年并無(wú)閃失，盡管他們對于黑白合同產(chǎn)生的糾紛有所耳聞，但均會(huì )認為這是合同的“商業(yè)風(fēng)險”，只要雙方不產(chǎn)生“意外”，黑合同履行結束雙方也會(huì )相安無(wú)事。
該種類(lèi)型常見(jiàn)于承包人和發(fā)包人存在長(cháng)期的合同，已經(jīng)形成了合作默契，而且工程的招標形式也多為邀請招標。
2．“被逼無(wú)奈型”。
承包人中標后，迫于發(fā)包人的甲方地位，承包人往往敢怒而不敢言，與之簽訂損害己方權益的黑合同。
該種類(lèi)型一般是承包人和發(fā)包人之前沒(méi)有合作，沒(méi)有形成信任基礎，工程的招標形式多為公開(kāi)招標。
（二）黑白合同風(fēng)險防范
黑白合同對于合同雙方影響最大的無(wú)非是工程款結算，建設工程一旦出現黑白合同，則最終工程款的結算將以備案的白合同為依據。承包人可能誤認為，既然按照白合同結算工程款，豈不是對于承包人非常有利。事實(shí)上并非如此，如果發(fā)包人為減少規費而在備案合同中壓低價(jià)格，這樣按照備案合同結算是對承包人非常不利的。因此，對于黑白合同法律風(fēng)險的防范，應當著(zhù)力于糾紛發(fā)生后作為工程款結算依據的白合同簽訂過(guò)程中的風(fēng)險防范。
1．轉變觀(guān)念，注重白合同簽訂。
如上所述，黑白合同在建設工程領(lǐng)域普遍存在，實(shí)踐中承包人往往對白合同（行業(yè)內也稱(chēng)之為“大合同”）不夠重視，反而對補充協(xié)議的簽訂更加用心。
對于默契配合型承包人而言，因為雙方一般的慣例履行黑合同，因此黑合同是其關(guān)注的焦點(diǎn)；對于被逼無(wú)奈型承包人而言，因雙方最終履行的將是黑合同，為了避免利益的再次受損，承包人對黑合同的簽訂也格外重視，對維護己方利益做最后的努力。
承包人對黑合同條款的嚴防死守，往往起不到實(shí)際作用，因為一旦發(fā)生糾紛將按照白合同結算，因此承包方要轉變觀(guān)念，在訂立白合同時(shí)合同條款的約定一定要對自己有利。
2．厘清概念，區分違法招投標和黑白合同。
確定中標人前簽訂協(xié)議的，屬于違反《招標投標法》第五十五條規定屬于違法招標，影響中標結果的應當認定中標無(wú)效。這時(shí)候，不存在黑白合同問(wèn)題，雙方簽訂的協(xié)議以及之后備案的中標合同都是無(wú)效的，盡管承包人在協(xié)議或者備案合同訂立時(shí)全力維護了己方的合法權益，最終隨著(zhù)合同的無(wú)效全部成為無(wú)用功。
實(shí)踐中還可能發(fā)生的問(wèn)題是，盡管協(xié)議簽訂是在確定中標人之后，但是協(xié)議沒(méi)有寫(xiě)明日期，發(fā)包人拿到協(xié)議后倒簽日期至確定中標人之前，從而導致中標無(wú)效。因此，承包方如果要保證備案合同有效，簽訂協(xié)議或者出具承諾書(shū)時(shí)一定寫(xiě)明日期，防止日期倒簽。
3．維護權益，合同變更后及時(shí)備案。
合同備案不是合同生效的條件，合法的變更即便沒(méi)有進(jìn)過(guò)備案也具有法律效力，經(jīng)過(guò)備案的合同一般可以認定屬于雙方真實(shí)意思表示，所以經(jīng)過(guò)備案后能夠在一定程度上避免雙方后續的爭議。
當然，并不是所有的變更都需要備案。例如工程施工過(guò)程中的一些變更、簽證，形式上來(lái)講也是對合同的變更，這些小的變更在施工過(guò)程中司空見(jiàn)慣，屬于極為正常的變更，經(jīng)過(guò)建設、設計、監理、施工單位簽署即可。但對于合同實(shí)質(zhì)性的變更，或者施工過(guò)程中不尋常見(jiàn)的較大的變更，建議承包人積極辦理備案手續，以免工程完工結算時(shí)雙方產(chǎn)生爭議。
4．入鄉隨俗，了解當地司法實(shí)踐。
建設工程領(lǐng)域法律問(wèn)題的處理地域性色彩較濃，各省市高級人民法院基本都有建設工程施工合同糾紛審理的指導意見(jiàn)，甚至很多地方中級人民法院也有指導意見(jiàn)，各地指導意見(jiàn)以及司法實(shí)踐對相同的法律問(wèn)題可能會(huì )有不同的認定和審理思路。特別是《民訴法司法解釋》確定建設工程施工合同適用專(zhuān)屬管轄，因此承包人要入鄉隨俗，充分了解工程所在地的司法實(shí)踐。
以非必須招標工程經(jīng)過(guò)自主招投標后的黑白合同認定問(wèn)題為例，北京、江蘇、山東等多省市高院意見(jiàn)均認為，經(jīng)自主招標工程確定中標人后另行簽訂與中標備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌暮贤?，該合同為黑合同，但安徽省高院指導意?jiàn)持相反意見(jiàn)。
五、小結
黑白合同是建設工程領(lǐng)域較為普遍的實(shí)際問(wèn)題，因其具有復雜性和隱蔽性對于如何認定以及處理實(shí)踐中存在不同觀(guān)點(diǎn)。正確的認定和處理黑白合同，應當準黑白合同概念有準確的界定，區分其與違法招投標的差異；同時(shí)對其認定要結合市場(chǎng)發(fā)展變化的實(shí)際，如對于實(shí)質(zhì)性變更問(wèn)題的認定；另外，特別是施工合同糾紛專(zhuān)屬管轄后，要準確把握各地司法實(shí)踐的差異。
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