昨天上午，監管層首次對互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)出反壟斷指南。
2020年11月10日早間，國家市場(chǎng)監管總局發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見(jiàn)稿）》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“《征求意見(jiàn)稿》”），《征求意見(jiàn)稿》指出，文件出臺的主要目的是“為預防和制止互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為”。
受此影響，騰訊、蘇寧、美團、阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)公司連跌兩天，美股部分中概股也出現了下跌的現象，美東時(shí)間11月10日，阿里巴巴跌8.26%、京東跌5.63%、嗶哩嗶哩跌5.08%。
資本市場(chǎng)的劇烈反應也引起了媒體的廣泛討論。這份文件真的代表著(zhù)監管層要對互聯(lián)網(wǎng)平臺“重拳出擊”嗎？對于這份文件需要關(guān)注的又是什么呢？
華東政法大學(xué)副教授鐘剛對《看懂經(jīng)濟》表示，本次指南發(fā)布更多的意義在于向互聯(lián)網(wǎng)平臺劃定反壟斷的邊界線(xiàn)，向互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)出警示，反壟斷的規制已經(jīng)涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域了。
首先需要指出的是，監管層對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的關(guān)注并不是單單由這份文件才開(kāi)始的，而是由來(lái)已久。
無(wú)論是國內還是國外，自2018年開(kāi)始，全球范圍內對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監管都在不斷加強。
11月6日，市場(chǎng)監管總局等三部委聯(lián)合召開(kāi)規范線(xiàn)上經(jīng)濟秩序行政指導會(huì )。京東、美團、拼多多、唯品會(huì )等27家互聯(lián)網(wǎng)平臺參會(huì )。會(huì )議指出，要嚴控各類(lèi)平臺過(guò)度收集用戶(hù)數據并泄露和濫用的問(wèn)題。
再看美國公司，哪怕是谷歌、亞馬遜這種巨頭公司也在本周被歐盟提出反壟斷指控。
鐘剛認為，從反壟斷法的角度出發(fā)，壟斷企業(yè)本身的存在并不是法律反對的對象，法律上更關(guān)注的是企業(yè)是否會(huì )依靠壟斷地位損害市場(chǎng)或是消費者利益。
《中華人民共和國反壟斷法》主要關(guān)注了壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營(yíng)者集中以及濫用行政權力排除限制競爭等四個(gè)方面。本次市監局發(fā)布的指南也是同樣在這四個(gè)方面做出一定限制。
華東政法大學(xué)副教授鐘剛指出：本次文件特別明確細化了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位行為的規制，提出了可以不界定相關(guān)市場(chǎng)的情形，細分了不同的濫用行為主義進(jìn)行解釋和列舉，包括大數據殺熟、必需設施理論的適用問(wèn)題、正當理由的認定問(wèn)題等，對實(shí)踐有很高的指導價(jià)值。
在這份《征求意見(jiàn)稿》中，互聯(lián)網(wǎng)平臺應該重點(diǎn)關(guān)注哪些問(wèn)題？北京看懂研究院研究員、北京市網(wǎng)絡(luò )法學(xué)研究會(huì )副秘書(shū)長(cháng)車(chē)寧認為，對于這份文件需要重點(diǎn)關(guān)注的可能是第四條中所指出的“相關(guān)市場(chǎng)界定”的問(wèn)題。“相關(guān)市場(chǎng)”是《反壟斷法》的一個(gè)核心概念，它是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發(fā)生在一定的市場(chǎng)范圍內。界定相關(guān)市場(chǎng)就是明確經(jīng)營(yíng)者競爭的市場(chǎng)范圍。在禁止經(jīng)營(yíng)者達成壟斷協(xié)議、禁止經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營(yíng)者集中等反壟斷執法工作中，均可能涉及相關(guān)市場(chǎng)的界定問(wèn)題。《征求意見(jiàn)稿》指出，在做“相關(guān)市場(chǎng)界定”時(shí)，應堅持個(gè)案分析原則。“如果企業(yè)能在相關(guān)市場(chǎng)界定中，能將自身界定到有利的市場(chǎng)范圍中并取得監管認可，甚至有可能會(huì )被判定為不存在壟斷?！避?chē)寧說(shuō)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，在后續的實(shí)踐中，如果企業(yè)能找到對自己有利的、并被監管認可的相關(guān)市場(chǎng)界定，司法上就有可能免除反壟斷相關(guān)限制。這并不代表互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以輕松繞過(guò)。在斐石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰看來(lái)，更重要的是，《征求意見(jiàn)稿》還規定，“在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據充足，只有依賴(lài)市場(chǎng)支配地位才能實(shí)施的行為持續了相當長(cháng)時(shí)間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場(chǎng)條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場(chǎng)，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了壟斷行為?！薄边@一段話(huà)。比如，“如果一家平臺能在保證自身利潤不受損的情況下，可以長(cháng)期對用戶(hù)提出‘二選一’要求，此時(shí)，界定平臺的相關(guān)市場(chǎng)就沒(méi)有那么重要。因為從商業(yè)的角度，沒(méi)有支配地位的企業(yè)不可能在利潤不受損失的情況下，可以長(cháng)期要求用戶(hù)遵循其“二選一”的要求?，F實(shí)中，沒(méi)有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)也不會(huì )怎么做。如果真這么做了，該企業(yè)一定會(huì )面臨客戶(hù)流失從而導致利潤下降。沒(méi)有企業(yè)會(huì )這么傻”。所以，“如果企業(yè)能夠在利潤不受損失的情況下要求用戶(hù)遵循其‘二選一’的要求就已經(jīng)可以初步證明存在市場(chǎng)支配地位了?！?/strong>周照峰說(shuō)。另一個(gè)需要關(guān)注的點(diǎn)則是對VIE架構的特別考量。“VIE架構”，即可變利益實(shí)體(Variable Interest Entities)，也稱(chēng)為“協(xié)議控制”，即不通過(guò)股權控制實(shí)際運營(yíng)公司而通過(guò)簽訂各種協(xié)議的方式實(shí)現對實(shí)際運營(yíng)公司的控制及財務(wù)的合并。互聯(lián)網(wǎng)平臺一般情況下多是通過(guò)VIE架構來(lái)完成海外上市或投資并購相關(guān)操作。在這種架構下，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過(guò)協(xié)議控制的方式達到擴大市場(chǎng)份額的目的。《征求意見(jiàn)稿》規定，涉及協(xié)議控制（VIE）架構的經(jīng)營(yíng)者集中，屬于經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查范圍。經(jīng)營(yíng)者集中達到國務(wù)院規定的申報標準的，經(jīng)營(yíng)者應當事先向國務(wù)院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實(shí)施集中。周照峰表示，在現實(shí)中存在大量涉及VIE架構交易未申報的情況，本次指南的發(fā)布也是對此進(jìn)行了進(jìn)一步澄清和界定。接下來(lái)這些達到申報標準而沒(méi)有申報的涉及VIE企業(yè)的交易會(huì )面臨反壟斷執法機關(guān)的處罰，并且需要將為申報的交易進(jìn)行申報。“當前文件只是指出涉及經(jīng)營(yíng)者集中的VIE架構屬于審查范圍，但本質(zhì)上對VIE架構的合法性與否，具體要如何界定，這并不是一個(gè)文件就能解決的問(wèn)題?！辩妱偙硎?。
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