一、行政不作為訴訟的基本情況以及法律制度的現狀
(一)行政不作為訴訟的基本情況：
1990年開(kāi)始正式實(shí)施運行的行政訴訟法明確規定了幾種行政不作為訴訟，隨著(zhù)不作為訴訟實(shí)踐的發(fā)展，行政訴訟法所規定的行政不作為訴訟中開(kāi)始以獨立的訴訟類(lèi)型出現并逐步的增長(cháng)，但各地卻呈現出不同的訴訟景觀(guān)。深處內陸中部省份的湖北省宜昌市直到2003年即行政訴訟法實(shí)施十多年之久才出現第一例行政不作為訴訟又因為行政訴訟的種類(lèi)比較單一，行政不作為訴訟無(wú)法得到有效推進(jìn)和明顯的進(jìn)步。以2005到2009的五年為一個(gè)時(shí)間跨度或者單元格考察整個(gè)新余地區的兩級法院，在過(guò)去的五年里新余兩級法院只受理了5件行政不作為訴訟案件，雖然新余地區所轄法院因其人口少與面積小等特殊原因而情有可原，但相比數量和規模龐大的行政作為訴訟，行政不作為因其數量小，社會(huì )影響力不夠大等原因而被行政法學(xué)界所遺忘，也被司法實(shí)務(wù)界所忽略。但同樣的共時(shí)性數據，以經(jīng)濟發(fā)達地區的江蘇省南通市為例則呈現出另一番紅火的不作為訴訟景觀(guān)：在2004年到2007年的四年間，南通市兩級法院的行政不作為訴訟案件由62件增長(cháng)到89件(其中2004年62件、2005年75件、2006年88件、2007年89件)，并且出現逐年增長(cháng)的趨勢。同樣蓬勃發(fā)展的不作為訴訟場(chǎng)景也映現在經(jīng)濟發(fā)達的浙江。以浙江省金華市為例，在1999年到2002年的四年里1999一一2002年浙江省金華市級人民法院受理不履行法定職責行政案件1267件，年增長(cháng)率在30%以上。其中，1999年為176件，2000年為245件，增加39.2%;2001年為324件，增加32.24%;2002年為522件，增長(cháng)61%。[數據來(lái)源于浙江省高級人民法院司法統計資料。]行政不作為訴訟儼然成為南通市與金華市兩級法院行政訴訟新的增長(cháng)點(diǎn)。從上述各地的數據中我們也可以發(fā)現，雖然行政訴訟法已經(jīng)實(shí)施近20年之久了，但行政不作為訴訟作為一種的新型的訴訟類(lèi)型仍舊處于緩慢的增長(cháng)態(tài)勢，并且因為經(jīng)濟發(fā)展水平的差異和公民法制意識、法治觀(guān)念的差異等其他原因導致各地行政不作為訴訟的無(wú)論受案數、案件類(lèi)型等在共時(shí)上均呈現地區性的巨大差異與垂直分化總之，行政不作為訴訟在整體上還處于生長(cháng)期的初級階段而在緩慢的發(fā)展并因各地情況不同而導致內部呈現巨大的垂直性差異與分化。
(二)行政不作為訴訟的法律制度的現狀：
目前法院受理行政不作為訴訟案件的依據來(lái)源于《行政訴訟法》第11條第1款第4項、第5項、第6項規定的公民、法人或其他組織對其“認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復的;申請行政機關(guān)履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復的;認為行政機關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”三類(lèi)行為提起的訴訟案件歸為行政不作為案件。顯然，自行政訴訟法正式實(shí)施之日起，行政不作為訴訟即已經(jīng)被作為一種與行政作為訴訟相對應的獨立訴訟形態(tài)進(jìn)入訴訟家族了。行政不作為的起訴、受理、裁判因為行政訴訟法的授權而有了明確的法律依據。將行政不作為納入司法審查范圍，并以行政訴訟的方式實(shí)現對行政不作為違法責任的追究，無(wú)疑是行政審判工作的重大發(fā)展，但同時(shí)，歷經(jīng)20年之久而未進(jìn)行重大修改的行政訴訟法，在經(jīng)過(guò)20年社會(huì )經(jīng)濟的快速發(fā)展及法治的突飛猛進(jìn)，行政訴訟法已經(jīng)明顯落后于司法實(shí)踐和時(shí)代的腳步了?？偨Y過(guò)去近20年的司法實(shí)踐和行政不作為訴訟經(jīng)驗，行政不作為訴訟的規定若要更加明確和具有可操作性，從整體上進(jìn)行縱深的推進(jìn)，均需要得到來(lái)自立法的授權和法理的支持。
(三)行政不作為的理論研究趨勢與司法實(shí)踐發(fā)展：
展望學(xué)界對行政不作為的理論研究，行政不作為因為民眾、社會(huì )的廣泛關(guān)注，行政不作為訴訟案例庫的日益豐富而不斷充實(shí)不作為訴訟的研究資料和數據，國外行政不作為理論的引進(jìn)和比較學(xué)視野的行政不作為訴訟考察將進(jìn)一步為行政不作為訴訟的審判實(shí)踐提供理論資源和制度支撐。而隨著(zhù)民眾法律素養的不斷提升，各項配套司法制度的跟進(jìn)與落實(shí)，行政不作為訴訟將作為法治時(shí)代重要標志的訴訟類(lèi)型有一個(gè)突破式的發(fā)展和質(zhì)的飛躍。一方面行政不作為訴訟實(shí)踐的拓展為行政不作為訴訟理論創(chuàng )新提供了積淀和前行的動(dòng)力，另一方面行政不作為訴訟的深入推進(jìn)也需要對各種行政不作為行為進(jìn)行重新的梳理與整合，對行政不作為訴訟的受案范圍、裁判形式等方面不斷地從理論上進(jìn)行總結和豐富。
二、從法律理論上分析行政不作為的內涵及其危害
(一)行政不作為的內涵：
在本質(zhì)上，行政不作為是行政機關(guān)怠于維護公共利益和怠于履行行政管理職責的瀆職行為。而綜觀(guān)國內學(xué)者對行政不作為的界定，主要是從行政不作為的主體是否特定、行政不作為是否僅指程序上的不作為還是亦涵蓋了實(shí)體上的不作為、行政不作為是否需要以行政主體負有法定義務(wù)為前提等命題的不同展開(kāi)論述，從而對行政不作為產(chǎn)生了不同的看法。筆者認為要研究行政不作為訴訟，首先必須從內涵和外延上界定行政不作為的概念，才能有效避免在往后的行政不作為訴訟討論中引起偏差和不必要的歧義。為此，筆者打算從以上幾個(gè)方面對行政不作為做一個(gè)初步的概括式界定：
1、行政不作為可以分為抽象行政不作為與具體行政不作為。
對具體行政行為進(jìn)行司法審查是目前行政法理論的基本原則。根據我國現行的行政訴訟法，抽象行政行為是沒(méi)有可訴性的，因為行政訴訟只審查具體行政行為。而其中的具體行政行為既包括了具體行政作為行為，也涵蓋了具體行政不作為行為，但是將抽象的行政不作為排除在外。因而，筆者認為可訴意義即行政訴訟法意義上的行政不作為只包括具體行政不作為而排除了抽象行政不作為。
2、行政不作為的主體為負有法定作為義務(wù)的特定行政主體。
行政不作為的作為義務(wù)來(lái)源主要基于以下幾個(gè)方面：
(1)法律法規、規章及規范性文件中規定的作為義務(wù)。行政機關(guān)行使的行政職權是由法律明確規定的，它是一種國家權力，這種權力是受法律約束的，既是法律規定行政機關(guān)應當享有的權利，又是法律規定其必須履行的義務(wù)這些可以統稱(chēng)為法定作為義務(wù)，也是最主要的義務(wù)來(lái)源。法律法規按其性質(zhì)可以劃分為義務(wù)性規范、授權性規范和禁止性規范。義務(wù)性法律規范在我國行政法律規范中占有相當大的比例，以“必須、應當”等命令性規則明確規定了行政機關(guān)的作為義務(wù)。授權性規范雖然沒(méi)有明確指出行政機關(guān)的作為義務(wù)，但因為授權同時(shí)意味著(zhù)法律對行政機關(guān)課以相對應的義務(wù)，因此也就間接地規定了行政機關(guān)的作為義務(wù)。禁止性規范則從反向上規定了行政機關(guān)的作為義務(wù)。行政機關(guān)如不消極履行法律，亦是會(huì )產(chǎn)生法律所規定的作為義務(wù)。比如法律法規要求行政機關(guān)在不得向公民亂收工本費，而行政機關(guān)若亂攤派非費用則違法了其自身的作為義務(wù)。
(2)行政主體的自我約束性規定的作為義務(wù)。行政機關(guān)作為履行行政職能的執行機關(guān)，行政職權不能由行政機關(guān)自行創(chuàng )造、設立而只能為立法所賦予，但是這并不妨礙行政機關(guān)為自己設定義務(wù)，對行政權實(shí)現自我規范不僅是法治原則所使然，亦有利于行政機關(guān)自我加壓和督促，以更好地行使法律所賦予的職權為人民服務(wù)。比如公安部門(mén)內部出臺的便民口號要求“有警必接，有險必救”。那么一旦對外公布即發(fā)生自我約束性的法律效力，也同時(shí)意味著(zhù)無(wú)論風(fēng)吹雨打，公安部門(mén)必須本著(zhù)言行一致的原則出警，否則即構成了行政不作為。
(3)行政合同、行政承諾中等契約行為引起的作為義務(wù)。行政合同又稱(chēng)行政契約，是指為執行行政公務(wù)，與行政相對人確定雙發(fā)權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當然這種合體必須以有效為前提，行政合同所約定的內容便會(huì )產(chǎn)生大量的行政作為義務(wù)。比如，在種植葡萄的合同中，若約定鄉政府須提供符合技術(shù)標準的葡萄種子，那么提供合格、合適的葡萄種子便成為行政作為義務(wù)了。行政合同是行政主體運用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)，有利于行政主體追求民主行政、規范行政。行政承諾并非專(zhuān)業(yè)的行政法術(shù)語(yǔ)，在行政法理論上，行政承諾既可依相對人的申請產(chǎn)生，亦可由行政機關(guān)的單方行為作出。比如公安機關(guān)發(fā)布通緝令并懸賞積極舉報和揭發(fā)犯罪嫌疑人的公民。那么若舉報屬實(shí)，公安機關(guān)就必須對相關(guān)的舉報人兌現承諾，否則構成行政不作為。
(4)先行行為引起的作為義務(wù)。先行行為引起的作為義務(wù)是指由行政主體先實(shí)施的行為，使行政相對人的合法權益處于可能被侵害的危險狀態(tài)，該行為即要求行政主體采取進(jìn)一步的措施阻止危險的發(fā)生以保護行政相對人的合法權益。比如公安部門(mén)在刑事偵查過(guò)程中扣押了犯罪嫌疑人的相關(guān)物品，那么遂產(chǎn)生了公安機關(guān)必須妥善保管扣押物的后續義務(wù)。若作為行政主體的公安部門(mén)不妥善保管，則公安部門(mén)便有不作為的嫌疑而產(chǎn)生相關(guān)的作為義務(wù)。
(5)基于信賴(lài)利益而產(chǎn)生的行政作為義務(wù)。信賴(lài)利益是民法帝王條款“誠信原則”在行政法領(lǐng)域的擴充與體現。信賴(lài)利益是指公民基于對公權力機關(guān)的公益性與所作出行為的先定性而產(chǎn)生的合理期待與信賴(lài)。信賴(lài)利益涵蓋了民眾對行政主體的合理期待性，亦包含了基于行政主體自身的公信力而產(chǎn)生的必要信賴(lài)。公權力在作出某種行政行為時(shí)，公民就有理由對其產(chǎn)生合理期待與信賴(lài)的可能，公民的此種信賴(lài)要求公權力機關(guān)賦予一定的后續作為義務(wù)。比如鄉政府提倡大家種果樹(shù)致富，那么對鄉政府所提供的果苗，公民便會(huì )可能產(chǎn)生信賴(lài)利益。公民相信鄉政府提供的果苗符合各種標準，為免檢產(chǎn)品，對果苗質(zhì)量的信任就是基于對公權力作出的行政行為的一種信賴(lài)。如若果苗為次品或根本不可能成活，則倡導并提供果苗的鄉政府侵犯了公民的信賴(lài)利益。
3、行政機關(guān)有能力履行作為義務(wù)。
行政不作為除了須具有法定義務(wù)的前提之外，行政不作為的的義務(wù)履行主體必須具有作為的可能性與能力。即行政機關(guān)有能力為之，且行政不作為必須以尚未構成犯罪為限制條件。比如公安部門(mén)在接到公民報警后及時(shí)出警，但因為路上堵車(chē)而未能及時(shí)趕到被公民控告為行政不作為顯然是不合時(shí)宜的，這對公安部門(mén)及民警的作為義務(wù)要求顯得過(guò)于苛刻了，在客觀(guān)不可能的情況下過(guò)分的要求行政主體做出一些行政行為顯然是沒(méi)有辦法達到的。又如在出警的路途上，民警遇上打架斗毆等傷人事件，這時(shí)候民警是否該停下來(lái)及時(shí)勸止打架還是對其視而不見(jiàn)，不聞不問(wèn)只管奔赴報警地?若此時(shí)民警因為路途阻止打架斗毆事件延誤了對報警人的救助時(shí)間，我們依然不能認定公安機關(guān)的不作為。因為在確實(shí)是由于客觀(guān)原因等而無(wú)法有效履行作為義務(wù)時(shí)，我們不可將行政主體的行為認定為行政不作為。另外行政不作為也排除了已經(jīng)構成犯罪行為的行政行為。即行政不作為須以尚未達到犯罪標準為限制條件，因為一個(gè)行政行為如果觸犯刑律而構成了犯罪行為就不再納入行政法的考察范圍了，而需要進(jìn)入刑事法領(lǐng)域的司法審查了。那么此時(shí)的行政行為應當以刑事程序優(yōu)先原則排除行政訴訟法的司法審查。
4、行政不作為僅指程序上的不作為，不應包括內容上的不作為。
行政主體的不作為僅指行政主體在程序上沒(méi)有做出任何的明示拒絕、或者沒(méi)有按照法律法規的規定完成一系列的程序性過(guò)程。行政行為是程序與內容合一的復合型行為，而在具體的行政行為中，很有可能是行政行為在程序上已為，但內容上是不作為，在這種情況下不能將其認定為行政不作為，行政相對人亦不能以此為由起訴行政主體不作為。若對這個(gè)行政行為本身不服，當事人可以通過(guò)行政復議或司法途徑進(jìn)行救濟，以保護行政相對人的相關(guān)權益，即只要負有作為義務(wù)的特定行政主體依照法律的相關(guān)規定已經(jīng)完成了規定性的系列程序行為，則就不可再將其認定為行政不作為。同時(shí)，行政不作為亦排除了行政主體已經(jīng)作出了諸如明示拒絕等拒絕行為，因為行政主體的明確拒絕就已經(jīng)作出了明確的意思表示履行了法律所規定的行政義務(wù)，而非完全無(wú)所作為。
(二)行政不作為的危害：
1、行政機關(guān)的行政不作為直接侵犯了公民的合法權益。
政府成立的重要目的之一就是保護公民的生命財產(chǎn)安全，保護民眾的合法權益不受損害。憲法就像是公民與國家之間締結的合同與協(xié)議，在憲法的制定過(guò)程中，民眾自愿放棄和讓渡部分權利是為了給予政府一定的權限以更好的保護好民眾的生命財產(chǎn)安全，以更好地服務(wù)于大眾。而行政機關(guān)的不作為是對民眾可期待利益、民眾對政府信賴(lài)利益的傷害，是政府對民眾的“憲法”上的違約。行政不作為無(wú)論是表現為對公共利益維護權的放棄，還是表現為對公民個(gè)人利益維護權的放棄，都會(huì )造成社會(huì )危害后果。設想一下，當公民遭到歹徒的搶劫撥打110，而公安機關(guān)怠于出警甚至根本不出警，直接損害的是公民的生命財產(chǎn)安全。公民本可以通過(guò)向公安部門(mén)求救并獲得保護，但因為行政機關(guān)的行政不作為而致使其合法權益受到不應有的傷害。又如當公民向有權機關(guān)申請授予職業(yè)資格證，有權的行政機關(guān)無(wú)故拖延或者干脆不作說(shuō)明和告知理由而直接拒絕授予時(shí)，這時(shí)候公民可能因為行政不作為而無(wú)法獲得醫師執業(yè)證、律師執業(yè)證等執業(yè)證書(shū)從而不能從事自己本可從事的職業(yè)進(jìn)而無(wú)法獲得收入來(lái)源，這時(shí)，行政機關(guān)的行政不作為顯然侵害了公民的合法權益。行政機關(guān)的行政不作為將導致民眾的合法權益受損，若沒(méi)有法律制度的救濟，不將行政不作為納入司法審查顯然有悖于依法治國的方略。因此，行政機關(guān)的行政不作為直接侵害了公民的合法權益，并且需要得到法律框架內的保護與救濟。
2、行政不作為助長(cháng)了官僚主義、形式主義的機關(guān)陋習，違反了依法行政的基本原則。
官僚主義、形式主義是機關(guān)的一大陋習，官僚主義本質(zhì)上就是沒(méi)有樹(shù)立服務(wù)意識，沒(méi)有存為人民服務(wù)之心。而形式主義更是一種隱蔽的官僚主義，雖然表面上都做了或者推來(lái)推去而不采取實(shí)質(zhì)性的措施解決實(shí)際問(wèn)題。而行政不作為是對官僚主義和形式主義作風(fēng)的法律概括和抽象，官僚主義和形式主義的法律本質(zhì)就是不作為，是行政機關(guān)沒(méi)有運用好法律賦予其的職權為民眾辦實(shí)事，為人民服務(wù)。同時(shí)顯而易見(jiàn)的是，行政不作為也肯定是行政機關(guān)沒(méi)有依法行政，未能充分運用好法律賦予其的職權來(lái)履行其法定職責與義務(wù)。因而行政不作為違反了依法行政的行政法基本原則。
3、行政不作為損害了行政機關(guān)的威信與信譽(yù)，有損政府在民眾心中的形象。
依法行政、為人民群眾辦實(shí)事、建設服務(wù)型政府、為人民服務(wù)是黨和政府的共同心愿和價(jià)值訴求，但行政不作為因行政機關(guān)的不作為、怠于作為而致使民眾的期待落空，使政府的目標成為一句空話(huà)。行政不作為的根本特征在于行政機關(guān)有能力為之，且有義務(wù)當為之而拒絕作為。行政機關(guān)的不作為不僅是政府職能的缺位與錯位，更是嚴重傷害了民眾對黨和政府的信任與感情。行政機關(guān)只有通過(guò)運用手中的職權履行法律等規定的義務(wù)才能獲得權威與威信，但行政不作為卻消解了行政機關(guān)的威信，同時(shí)也不利于樹(shù)立政府在人民群眾心目中的良好形象。
三、從案例中分析行政不作為訴訟案件的現狀
案例一，李某系市床上用品廠(chǎng)下崗職工，企業(yè)自改制后，一直失業(yè)在家。2007年6月，李某向市勞保局提出書(shū)面申請，申領(lǐng)《再就業(yè)優(yōu)惠證》，市勞保局依據該局、工商局、國稅局、地稅局四部門(mén)制定頒布的《再就業(yè)優(yōu)惠證管理辦法》的規定，不予發(fā)給李某《再就業(yè)優(yōu)惠證》。李某對此決定不服，向人民法院提起訴訟。市勞保局辯稱(chēng)，李某的申請時(shí)間大大超過(guò)了其應申辦優(yōu)惠證的時(shí)限，亦無(wú)再次申領(lǐng)的理由和依據，且本案的實(shí)質(zhì)是李某不服四部門(mén)聯(lián)合頒布的《再就業(yè)優(yōu)惠證管理辦法》而提起的行政訴訟，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第12條的規定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。在案件審理過(guò)程中，雙方就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否應發(fā)放《再就業(yè)優(yōu)惠證》的問(wèn)題爭執不下。后經(jīng)法院多方溝通，市勞保局表示愿意履行法定職責，李某遂撤訴。
案例二，村民王某因與鄰居之間有糾紛，建房申請長(cháng)期得不到批準。2003年，在王某第一次提起訴訟后，鎮政府承諾予以批準其建房申請，王某撤訴。但直到2006年鎮政府仍未予以批準，故王某第二次向法院起訴，法院判決鎮政府履行審批的法定職責。2007年初，鎮政府向王某送去了一紙通知，告知村的規劃已經(jīng)修改，對王某原地建房的申請不予批準。王某遂第三次提起訴訟，要求鎮政府履行批準建房職責，但王某被告知，鎮政府已經(jīng)履行了對其申請進(jìn)行審批的職責。王某面對著(zhù)法院的告知，一臉的迷惘，三起官司最終還是回到了原點(diǎn)。
(一)行政不作為訴訟案件的現實(shí)困境：
自1990年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布實(shí)施以來(lái)，我國的行政訴訟有了極大的發(fā)展，也涌現出了一些行政不作為訴訟案件，行政相對人通過(guò)司法監督，來(lái)督促行政機關(guān)依法履行職責，其進(jìn)步意義是不言而喻的。但總體來(lái)說(shuō)，我國的行政不作為訴訟制度的現狀并不是很理想。在筆者列舉的以上兩案例中，也反映了司法實(shí)踐中審理行政不作為訴訟案件的困境。
1、審判難，撤訴率高。
在我國行政審判實(shí)踐中,撤訴率一直居高不下,撤訴成為行政案件結案的主要方式。行政審判中出現的撤訴,有一部分是被告變更具體行政行為或者是原告明知自己理虧而撤訴, 如新余兩級法院受理的5件行政不作為訴訟案件，均以被告履行了法定職責、原告撤訴結案。但更多的屬于非正常撤訴。所謂非正常撤訴是指在行政審判中,原告在自己的合法權益未能充分得到保護的情況下,因受到外界的影響或不當干預,被迫放棄自己的訴訟權利而撤回起訴。[楊成，邵毅超：《我國行政審判存在的問(wèn)題及其根源分析
2、執行難，效果欠佳。
《中華人民共和國行政訴訟法》第65條第3款第2、3、4項規定，對行政機關(guān)拒絕履行判決裁定的，人民法院可采取三條措施：一是在判決規定的期限內不履行職責的，從期滿(mǎn)之日起，對行政機關(guān)按日處50元至100元的罰款;二是向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監察、人事機關(guān)提出司法建議;三是對拒不履行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。但是這些措施都不具有執行的直接性，因而在司法實(shí)踐中，判決責令行政機關(guān)限期履行，行政機關(guān)不依限定期限履行或久拖不作，人民法院對此仍無(wú)法執行。
(二)行政不作為訴訟困境的原因分析：
1、立法不健全，缺乏審理依據。
行政不作為訴訟案件與普通行政案件相比，在訴訟主體、起訴期限、舉證責任等方面具有其自身特點(diǎn)，而《中華人民共和國行政訴訟法》及司法解釋對行政不作為訴訟的規定并不多，雖然對行政不作為的起訴期限、舉證責任、判決方式等提供了基本規則，但對諸如確定和掌握行政訴訟受案范圍、司法審查標準、判決形式的具體適用等，均沒(méi)有明確具體的規定。對于行政不作為訴訟中的這些問(wèn)題，從行政訴訟法立法階段，到頒布之后乃至現在;無(wú)論是立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)還是行政法學(xué)界，出于不同角度及各個(gè)層面，均存在著(zhù)一些認識、理解上的差異抑或爭議，因而在審理個(gè)案中，因欠缺審理依據而導致各地司法審判標準不一。鑒于此，在本文的第四部分，筆者試依據現行有關(guān)法律和司法解釋?zhuān)Y合行政審判實(shí)踐，對此作些粗淺的思考與探究。
2、依法行政意識淡薄，司法環(huán)境不理想。
有些地方的黨政領(lǐng)導行政法治觀(guān)念淡薄，行政集權意識、長(cháng)官意志濃厚。出于狹隘的地方和部門(mén)利益考慮，對行政訴訟不理解、不支持。認為法院對行政行為的司法審查束縛其行使行政職能，以領(lǐng)導指示、黨委政府意見(jiàn)、協(xié)調會(huì )、聯(lián)席會(huì )等方式予以干涉，在涉及城建、規劃、土地等一些所謂政府形象的行政行為時(shí)尤為突出。另外，許多公民對行政救濟途徑缺乏一般性了解，發(fā)生行政爭議后，不知告、不會(huì )告、不愿告、不敢告的情況較為普遍，難以形成依法申請司法救濟的理想環(huán)境。加之有些行政執法機關(guān)對自已作出的行政行為心里沒(méi)底，怕當被告怕敗訴，通過(guò)各種方式給相對人施加壓力，使一些相對人怕起訴后遭到報復，今后可能會(huì )受到更為不利的影響，而對行政訴訟望而卻步。
四、行政不作為訴訟受理和審理中的問(wèn)題及分析——以行政訴訟的受案范圍和裁判形式展開(kāi)。
(一)行政不作為訴訟的受案范圍問(wèn)題與分析：
受案范圍決定了人民法院對行政機關(guān)等行政主體的行政行為司法審查的廣度與深度，受案范圍若過(guò)于寬泛，一方面不利于行政權的效率化運行，使得司法權過(guò)度干預行政權，另一方面，在客觀(guān)上也使得人民法院有限的司法資源無(wú)力承載。受案范圍若過(guò)于狹小，大量侵害公民、國家社會(huì )權益的行政不作為訴訟無(wú)法進(jìn)入到司法審查環(huán)節受到應有規制，也將進(jìn)一步的助長(cháng)官僚主義、形式主義的作風(fēng)，同時(shí)也無(wú)法有效保護好公民、組織的合法權益。在審判實(shí)踐中，顯然行政不作為訴訟的受案范圍因過(guò)于狹小而急需擴大，否則保護公民、組織避免行政不作為的侵害將成一紙空文。綜觀(guān)目前的立法規范，現行的受案范圍立法主要體現在行政訴訟法及其相關(guān)的解釋中?！缎姓V訟法》有關(guān)受案范圍的法律條文包含了客觀(guān)存在、含義固定的法律規范。它強調我們所要做的僅僅是“正確理解法律”、“符合法律”。根據行政訴訟法第2條、第11條、第12條的的規定，只有當行政行為侵害了公民的生命財產(chǎn)權益時(shí)，行政不作為才具有可訴性，而其他諸如公民的選舉權、就業(yè)權、休息權等卻不置可否或并沒(méi)有在法律適用上達成一個(gè)基本的共識。另外像侵害社會(huì )公益、國家利益的行政不作為行為能否進(jìn)入行政不作為訴訟或者具有明確的受理依據與否都是值得認真研究和探討的問(wèn)題。因而針對現行的立法規定及相關(guān)的司法實(shí)踐中所遭遇的案例，筆者以為即使立法無(wú)法一時(shí)的更改與修訂也不妨礙我們對行政不作為訴訟受案范圍的司法實(shí)踐的總結與現行法律對行政不作為訴訟受案范圍的反思。因此，筆者主要從侵害公民的其他權益的行政不作為、侵犯國家、社會(huì )的公益性行政不作為、抽象性行政不作為等視角予以展開(kāi)和細致分析。
1、關(guān)于司法實(shí)踐中對侵害公民的合法權益的行政不作為是否只局限于侵害公民的生命權和財產(chǎn)權?亦或應當涵蓋除生命權和財產(chǎn)權之外的其他權益?
根據行政訴訟法第2、11、12條的受案范圍的相關(guān)規定，我們知道凡是涉及到行政相對人人身權和財產(chǎn)權以外的具體行政不作為，須有單行法律法規作出肯定性的規定，方可進(jìn)行司法審查。但在如何理解侵害公民的具體合法權益上，筆者以為目前學(xué)理上的研究與司法實(shí)踐對受案范圍的具體理解和法律適用均有失偏頗。我們應當對行政不作為訴訟的受案范圍進(jìn)行重新審視，在界定行政不作為訴訟受案范圍上對相關(guān)的法條進(jìn)行全面的解讀。關(guān)于行政不作為訴訟的受案范圍是否應當局限于生命權和財產(chǎn)權等狹隘的“合法權益”還是需要進(jìn)行擴充并非是一個(gè)立法問(wèn)題，而主要是一個(gè)法律的解釋技術(shù)與司法理解與具體操作的問(wèn)題。當公民申請向有權機關(guān)頒發(fā)醫師執業(yè)證時(shí)，而負有頒發(fā)相關(guān)證書(shū)的特定義務(wù)主體拒絕時(shí)，公民能否提起行政不作為訴訟，答案是顯而易見(jiàn)的。但在這個(gè)具體的案例中，行政主體即有權頒發(fā)證書(shū)的行政主體并未侵害公民的生命權或者財產(chǎn)權而主要是其就業(yè)權。當然也有人會(huì )認為侵犯了就業(yè)權也間接地侵害了公民的財產(chǎn)權，但此種理由就顯得就有點(diǎn)牽強了，僅從本案的直接侵害結果來(lái)看，事實(shí)并非如此。因此，受到司法保護的行政相對人的合法權益不應當僅僅局限于生命權和財產(chǎn)權，而應當擴充到公民的各種自由、利益、權能與資格等，包括政治、經(jīng)濟、社會(huì )、文化等各個(gè)方面。因而筆者認為行政不作為訴訟的受案應當擴展到對公民的各種權利與利益的保護而不是僅僅局限于侵害生命權和財產(chǎn)權的行政不作為。
2、關(guān)于侵害國家、社會(huì )公共利益的公益性侵權的行政不作為能否進(jìn)入司法審查的范圍?
根據現行行政訴訟法的相關(guān)規定，只有對具體侵害了公民個(gè)人權益的行政不作為才能進(jìn)行司法審查，而侵害社會(huì )、國家等公共利益的行政不作為是沒(méi)有可訴性的。一方面，在目前的立法格局與司法實(shí)踐的三大訴訟領(lǐng)域中均無(wú)公益訴訟制度，即使有也僅僅是通過(guò)檢察機關(guān)行使國家賦予其的法律監督權督促相關(guān)單位進(jìn)行起訴以保護國家、社會(huì )的公共利益;另一方面，由于公共利益的難以界定及缺乏相關(guān)的起訴主體、恰當的配套法律程序等原因，侵害公益的行政不作為至今還徘徊與游離在司法審查的視野之外。公共利益與個(gè)人利益密不可分，這就意味著(zhù)一方面公共利益得不到保護，最終也將損害公民的個(gè)人權益而重復的上演“公地悲劇”。此外，有時(shí)候公共利益很難說(shuō)有其獨立存在性的必要，因為公共利益自身的難以界定而造成的模糊性，可以具體分解為實(shí)在的個(gè)人利益因而無(wú)獨立訴訟的必要性。筆者亦承認公共利益很多場(chǎng)合都是依附于個(gè)人利益而粘結在一塊的，但是公共利益同樣有其獨立存在的必要性。比如國有土地大量征用后閑置與荒廢，如果征用方不聞不問(wèn)，很難說(shuō)這是侵害了誰(shuí)的具體權益?也無(wú)法因為其侵害了某個(gè)具體公民的利益而得以進(jìn)入訴訟的程序為司法所關(guān)注。又比如環(huán)境保護問(wèn)題，大量的垃圾傾倒與未及時(shí)處理而被狂風(fēng)吹得滿(mǎn)城盡是，這顯然是嚴重的破壞了環(huán)境與妨礙了公眾健康。但如果無(wú)法以公益行政不作為的形式進(jìn)入訴訟，這類(lèi)行政不作為又如何能得到司法的審查與有效地規制?從另外一個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，城市環(huán)境的破壞也確實(shí)在侵害每一位公民的身體健康權，顯而易見(jiàn)的是公益無(wú)法保護最終亦將危及到公民的具體合法權益。因而筆者主張將侵害國家、社會(huì )的公益性行政不作為納入司法審查的范圍，通過(guò)訴訟的制度化救濟渠道實(shí)現對公共利益的有效保護，并進(jìn)而在整體上避免因行政不作為而導致對公民合法權益的侵害。
3、抽象行政不作為是否有必要與可能納入行政不作為訴訟的受案范圍?
按照行政行為可分為具體行政行為與抽象行政行為的分類(lèi)，行政不作為亦可分為具體行政不作為與抽象行政不作為。具體行政不作為可以進(jìn)入訴訟程序這是已經(jīng)明確了的。但對于抽象行政不作為呢?在本文的一開(kāi)始對行政不作為的內涵予以界定時(shí)是舍棄了抽象行政不作為。按照行政訴訟法的基本理論，只有一個(gè)具體行政行為才可能進(jìn)入司法審查，即具體行政行為是討論一個(gè)行政行為有無(wú)可訴性的前提。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們是否定了抽象行政不作為可以進(jìn)入行政不作為訴訟的。在楊春庭訴南京市江寧區政府不按上位法規及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法一案中江寧區政府的行政規范制定權受到了法定義務(wù)的制約，其沒(méi)有履行法定義務(wù)，即構成了抽象的行政不作為?，F行行政訴訟法排除了抽象行政行為的司法審查，而目前對抽象行政行為的監督又缺乏有效性。從楊春庭訴江寧區政府這個(gè)個(gè)案來(lái)說(shuō)，對抽象行政不作為是有可能性和必要的。因為具體行政不作為可能只是損害一個(gè)或者兩個(gè)公民的合法權益，而抽象行政不作為則把范圍遠遠擴大了，不僅有可能大范圍的侵害公民的合法權益。而且這種行政立法不作為或者說(shuō)對于本級行政機關(guān)的違法性規章或者規范性文件不予及時(shí)清理也嚴重損害了上級法律法規的效力，破壞了社會(huì )主義法制的統一。同樣，法律法規因為行政機關(guān)的立法不作為而大打折扣意味著(zhù)法律還未進(jìn)入實(shí)施階段已經(jīng)對社會(huì )關(guān)系的調整鞭長(cháng)莫及了。當然也可能有人認為：按照立法法的相關(guān)規定，下位法違反上位法是自然無(wú)效的，另外違法性的法律法規文件可以通過(guò)提交全國人大常委會(huì )來(lái)審查，但試想一個(gè)法律在還沒(méi)有正式出臺與實(shí)施就遭遇“立法打架式”的內訌，法律執行力與效果又該如何去保證呢?另外，我們把目光轉向域外立法例，在法治成熟與發(fā)達的法國，發(fā)生在行政了立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以接受訴訟救濟的。法國的這種域外經(jīng)驗值得我們參考與借鑒。因而無(wú)論是從保護公民的合法權益免遭行政不作為侵害的行政訴訟法立法初衷還是對于有效維護社會(huì )主義法制的權威與統一，亦或是域外立法例的參考與有效實(shí)踐，我們對將抽象行政不作為納入司法審查有著(zhù)急切的需求和刻不容緩的期待。因而，筆者主張逐步地將抽象行政不作為訴訟吸收到立法之中，將行政不作為訴訟擴展到抽象不作為領(lǐng)域而不再僅僅局限于具體行政不作為。
(二)行政不作為訴訟的裁判形式問(wèn)題與分析
判決是人民法院對案件審理中的實(shí)體問(wèn)題所作的法律意義上的宣告。采取何種判決形式直接關(guān)系到判決履行的可能性與可行性。判決的具體種類(lèi)與執行強度都將最終性地決定了判決的實(shí)際效果與司法審查的力度與強度。
1、行政不作為訴訟的判決形式體系。
行政訴訟法第54條賦予了人民法院四種判決形式，即撤銷(xiāo)判決、維持判決、變更判決和履行判決。在《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)中又補充了兩種判決形式，即駁回原告訴訟請求判決和確認判決。綜合以上共有六種可能的判決形式，但在司法實(shí)踐中因為撤銷(xiāo)、變更判決等形式可能都不大適用。我國目前對行政不作為訴訟中主要采取的判決形式主要有：①履行判決：判決行政主體履行相應的職責 ②確認判決：確認行政不作為為違法③駁回判決：駁回原告的訴訟請求。行政不作為訴訟主要適用以上三種判決形式，其中履行判決即判決行政主體履行相應的判決又是最主要的判決形式。三種判決相互補充構成了行政不作為訴訟判決形式的嚴密體系，以給予行政相對人最全面的救濟全方位地保護好行政相對人的合法權益。同時(shí)，法律亦對每種的判決形式限定了嚴格的適用條件。從履行判決來(lái)說(shuō)，其的確必須以行政不作為違法成立為前提，但不能據此得出結論：對構成行政不作為違法的具體行政行為，法院只能作出履行判決2010年9月20日訪(fǎng)問(wèn)。]比如在公安機關(guān)在接到110的警報后未及時(shí)出警，此時(shí)若判決公安機關(guān)履行職責就沒(méi)有什么意義了，而只能判決確認行政主體的不作為行為違法。因為對其行政不作為的違法確認是人民法院進(jìn)行國家賠償的重要依據，因而確認判決亦是行政不作為訴訟的重要裁判形式。
2、關(guān)于駁回判決與確認判決的分析。
駁回原告訴訟請求的判決因其簡(jiǎn)單明了，且對案件審理的實(shí)體問(wèn)題作出明確的答復，完成了對行政行為的司法審查內容，因而在此筆者不作過(guò)多闡述。在具體的司法實(shí)踐中，確認行政不作為行為違法的確認判決被廣泛運用主要基于以下兩種情況：①行政主體不依法履行相應職責，但判決其繼續履行已無(wú)實(shí)際意義，這時(shí)候法院在判決行政主體履行相應職責已無(wú)必要因而采用確認判決更加妥當。②原告即行政相對人僅就對行政主體行政不作為的行為提起違法確認之訴，而并未要求其履行相應職責，那么根據不告不理的訴訟原則，人民法院只需作出確認行政不作為違法的確認判決即可，而無(wú)需作出履行判決。但是為了避免累訟與重復性訴訟，人民法院在審理時(shí)有義務(wù)告知行政相對人可以一并提起行政主體履行相應職責的訴請，同時(shí)就同一行政不作為行為在人民法院就該案已經(jīng)做出確認判決的，行政相對人不可以就判決履行之訴重復提起訴訟，但是為了保障其相應的合法權益及按照國家賠償法的相關(guān)要求，行政相對人可以就此提起行政不作為行為的國家賠償之訴。
3、關(guān)于行政不作為訴訟中履行判決的分析。
在司法實(shí)踐中對判決形式爭議比較大的主要是判決履行之訴，判決履行之訴一直因為其判決的軟弱性和執行效果差為社會(huì )公眾所詬病。而若對行政不作為司法審查力度和廣度過(guò)大的話(huà)，容易產(chǎn)生司法權過(guò)度干預行政權并阻礙行政效率的嫌疑。雖然我國并非三權分立的國家，但事實(shí)上立法權、行政權、司法權的相對獨立與相互制約在我國還是客觀(guān)存在的，與西方三權分立國家的區別在于我國的行政權與司法權是由立法權所衍生，是對立法權的具體執行與補充調整。而非完全的三權相互獨立與相互制約。行政權與司法權的相對獨立性要求司法權不可對行政權進(jìn)行過(guò)多的內容性干預，而只能止步于合法性的審查。對于行政不作為案件的判決內容關(guān)系到司法權對行政權監督的廣度和深度，而這一點(diǎn)完全可以由立法明確加以規定。但在司法實(shí)踐中，履行判決只賦予了人民法院強制要求行政主體履行相應職責的權限而并未對行政主體的履行時(shí)間、履行方式、履行地點(diǎn)等做出明確而詳細的規制。這樣帶來(lái)的后果便是對于是否已經(jīng)履行行政作為，行政主體與行政相對人很可能發(fā)生新的爭議，從而產(chǎn)生“舊仇未了，又添新恨”的病態(tài)性訴訟景觀(guān)，而且如果行政主體反復的履行并未滿(mǎn)足行政相對人的要求而又重新被提起訴訟，被反復地進(jìn)入司法程序，亦是對司法資源的大量占用與浪費，這種毫無(wú)效率的訴訟不但加大司法的運行成本，也在不斷地侵蝕、損耗民眾對法律、依法治國的信任。這種惡性循環(huán)的必然結果即是以履行判決為代表的行政訴訟失去了存在的價(jià)值與必要，人們也不再對人民法院的行政訴訟程序懷揣信任。判決的折扣性履行甚至零履行將使法治社會(huì )流于形式，因而筆者以為需要對公眾所長(cháng)期詬病的履行判決進(jìn)行一次整體性的革新與調整：在履行判決中加入行政主體履行其相應職責的履行方式、履行程序、履行強度等操作細節，而不再停留于判決履行的籠統內容。而這也意味著(zhù)司法審查無(wú)論是廣度還是深度都對行政不作為的行政專(zhuān)業(yè)性活動(dòng)進(jìn)行全面性的介入。這也要求行政審判隊伍高度專(zhuān)業(yè)化的水準，否則難以保證判決的質(zhì)量，也很難得到行政主體的理解與認可、乃至對判決的履行。
五、對完善行政不作為訴訟制度的思考
(一)提升行政審判隊伍的專(zhuān)業(yè)化水準，加強行政人員與審判人員的溝通交流。
行政審判隊伍的建設一直因為行政訴訟自身的薄弱而未能得到重視，而這也使得本就處于邊緣化的審判隊伍更因為頻繁的法院輪崗制而無(wú)法穩定隊伍的素質(zhì)，也無(wú)法保障具備豐富行政審判經(jīng)驗的業(yè)務(wù)骨干充實(shí)到行政審判領(lǐng)域。行政審判的專(zhuān)業(yè)化水準過(guò)低不僅導致公眾對行政訴訟喪失信心，更為重要的是行政機關(guān)也無(wú)法理解和認可人民法院對其進(jìn)行的司法審查和作出的相關(guān)判決，因而提升行政審判隊伍的專(zhuān)業(yè)化水準是行政訴訟重獲信任與人民法院對行政活動(dòng)進(jìn)行司法審查的重要前提。目前的行政審判人員大多缺乏行政實(shí)務(wù)經(jīng)驗而不能有效應對行政審判工作，且行政人員也缺乏豐富的法律知識與精密的審判技巧亦無(wú)法滿(mǎn)足行政不作為訴訟對專(zhuān)業(yè)行政活動(dòng)的深度審查與干預。因而解決辦法是讓行政審判骨干去行政機關(guān)參加培訓教育獲得必要的專(zhuān)業(yè)行政知識，或者直接去行政機關(guān)掛職鍛煉以深入了解行政運作的基本原理與流程，獲得必要的行政實(shí)務(wù)經(jīng)驗。另外，反向的思路也可以在行政實(shí)務(wù)專(zhuān)家進(jìn)行擇優(yōu)選拔并集中培訓法律知識并遴選到人民法院從事行政審判工作亦不失為是提高行政審判專(zhuān)業(yè)化水準和公信力的一種辦法。
(二)在行政訴訟中引入專(zhuān)家陪審制，提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)以供合議庭參考。
根據我國人民法院中人民陪審員制度的設計，可以考慮在組建合議庭時(shí)選擇有豐富行政理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗的行政專(zhuān)家進(jìn)入合議庭參與行政審判工作。但因為陪審員制只適用于一審案件，在二審中引入專(zhuān)家組建合議庭便遇到了制度設計局限。筆者以為可以適當的借鑒英美法系的專(zhuān)家陪審團制度，在人民法院審理專(zhuān)業(yè)行政案件要對行政主體的行政不作為進(jìn)行實(shí)體性介入和深度審查時(shí)，讓行政理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗豐富的行政專(zhuān)家以獨立第三方的專(zhuān)家團形式為合議庭出具一份獨立的意見(jiàn)書(shū)或建議報告，為行政審判的庭審工作提供來(lái)自實(shí)務(wù)界的參考與專(zhuān)業(yè)的意見(jiàn)。這不僅能夠有效動(dòng)員行政機關(guān)主動(dòng)投入到訴訟的機制中來(lái)解決行政爭議與糾紛，以提升司法的認可性與認同度，也能在內容上充實(shí)人民法院對行政不作為進(jìn)行履行判決時(shí)的深度介入的正當性。因為目前反對司法審查過(guò)度的介入行政權的行政內容、行政程序等專(zhuān)業(yè)性活動(dòng)的重要理由便是行政審判人員的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)與水準還不足為其司法審查提供正當性前提。但事實(shí)上，人民法院若不對履行判決的程序、方式與履行的其他細節進(jìn)行一個(gè)交代或者干預，僅強制要求行政主體履行相應職責的履行判決很可能成為一紙空文而無(wú)法得到有效落實(shí)，任何行政行為必須接受司法的最終審查而不是任由行政主體自行設立標準與自我審查是現代司法終局性的必然要求。因為“任何人都不能做自己的法官”的法諺一再地告誡只有監督才能有效地落實(shí)和保障公眾的權利免于非法的侵害。在履行人民法院的強制要求履行判決時(shí)，僅靠行政主體的自律，或者對于如何履行、怎么履行等履行的細節由行政主體進(jìn)行隨意的自由裁量，那么履行判決的履行質(zhì)量、履行力度很難得到保障并讓民眾信服。因而筆者主張必須要對行政不作為訴訟的履行判決進(jìn)行細化，依據案件的實(shí)際情況，對行政主體如何履行、怎樣履行作出一個(gè)合理且有具備可操作性的細化判決，以從源頭上根除行政判決流于形式的可能性。
蘇力曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“結論只是人們?yōu)榱送顺瞿骋痪唧w研究時(shí)的一個(gè)比較有效又體面的戰術(shù)或策略”。因而從某種意義上來(lái)說(shuō)，結論既不可能是唯一的，也未必存在絕對的對與錯之分。行政不作為訴訟因為隱蔽性等原因難以被理論界及實(shí)務(wù)界所關(guān)注，行政不作為訴訟已經(jīng)逐步成為一種獨立的行政訴訟類(lèi)別和重要的訴訟景觀(guān)，雖然在行政訴訟整體推進(jìn)緩慢的大環(huán)境下，行政不作為訴訟在短時(shí)間內也不會(huì )有爆發(fā)性的增長(cháng)與實(shí)質(zhì)性的突破，但這不能成為阻礙我們關(guān)注行政不作為訴訟的理由，也不能阻擋我們推進(jìn)對其的理論深化與司法實(shí)踐的經(jīng)驗提煉。本文以界定行政不作為的概念并從剖析其危害性入手，結合近年來(lái)司法實(shí)踐尤其是具有重大影響的典型行政不作為訴訟案例對行政不作為訴訟的受案范圍、判決(裁判)形式進(jìn)行了重點(diǎn)性的展開(kāi)，尤其是對行政不作為訴訟遇到的困境與可能應對的建議與方案進(jìn)行了一個(gè)淺顯的探討，以期能為行政不作為訴訟引起公眾關(guān)注，并為推動(dòng)其發(fā)展盡一點(diǎn)綿薄之力。在依法治國方略已成為全社會(huì )的普遍共識并被深入推進(jìn)的情況下，建設法治政府、服務(wù)型政府成為社會(huì )治理的基本目標的形勢下，關(guān)注和推動(dòng)行政不作為訴訟是依法行政的必然要求，寄望于通過(guò)人民法院對行政權進(jìn)行合理的干預與司法審查是司法權監督行政權、制約行政權，并保障公民合法權益的重要可能路由與現實(shí)的暢通渠道。
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