挪用公款罪較之貪污罪、受賄罪，進(jìn)入立法的時(shí)間較短，在司法實(shí)踐中就一些具體問(wèn)題亦存在諸多爭議，筆者試就挪用公款罪進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理，談幾點(diǎn)粗淺的認識。
一、 挪用公款罪的立法沿革
1979年刑法（舊刑法）沒(méi)有規定挪用公款罪，第126條規定了挪用國家救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟款物等特定款物的犯罪（也即后來(lái)的挪用特定款物罪），作為挪用行為的一特殊形態(tài)進(jìn)入立法調整，其立法原意為懲處有關(guān)人員將特定款物挪作公用的行為，目的是為了維護專(zhuān)款專(zhuān)用的國家財經(jīng)制度，這也可以說(shuō)是挪用行為進(jìn)入立法的初始形態(tài)，舊刑法對挪用特定款物私用，或者說(shuō)挪用非特定公款如何處罰，均沒(méi)有涉及。隨著(zhù)挪用這一犯罪形態(tài)的日趨多樣化，顯然舊的刑法無(wú)法適從和調整所有的挪用公款行為，1985年7月8日'兩高'聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》規定了挪用公款歸個(gè)人使用，超過(guò)六個(gè)月不還，或者挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的，以貪污論處。之后，在一段時(shí)期的司法實(shí)踐中，作為國家工作人員挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，依照貪污定罪處罰。許多學(xué)者顯然認識到挪用公款行為和貪污罪的比鄰關(guān)系，一定時(shí)期內甚至認為挪用公款行為就是貪污行為。但隨著(zhù)司法實(shí)踐的逐步深入，許多學(xué)者日益認識到挪用行為與貪污行為存在諸多不同，在侵犯所有權權能、犯罪手段、犯罪目的、社會(huì )危害性等方面，挪用公款行為都具有自己的表現特征，不能與貪污罪并立。
作為職務(wù)犯罪立法的里程碑，全國人大常委會(huì )于1988年1月21日通過(guò)了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，該《規定》首次將挪用公款犯罪與貪污犯罪在犯罪形態(tài)、刑罰處罰上進(jìn)行了區分，規定了'國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的，是挪用公款罪'，可以說(shuō)，《規定》為挪用公款犯罪的完善奠定了堅實(shí)的基礎，其從根本上將挪用行為等同于貪污行為的傳統理念相剝離，為更加深入的研究和打擊挪用公款犯罪起到了積極的推動(dòng)作用。當然，其仍然保留了'挪用公款數額較大不退還，以貪污論處'這一舊的傳統理念的痕跡。作為挪用公款犯罪來(lái)說(shuō)，作為成熟的立法規范，無(wú)疑應當是九七年修訂后的刑法（新刑法），挪用公款作為一種犯罪形態(tài)與貪污徹底剝離，因客觀(guān)原因挪用公款不能退還的，也不再以貪污論處，形成了自己的司法認定標準和構成特征，具有極大的理論價(jià)值和司法意義。但是，隨著(zhù)社會(huì )的進(jìn)步，各種復雜挪用形態(tài)出現，作為一種立法完善時(shí)間不長(cháng)的罪刑而言，其無(wú)疑還存在諸多爭議，在司法實(shí)踐中存在諸多亟需統一和完善的方面。1998年最高人民法院通過(guò)了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》，就挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，進(jìn)行非法活動(dòng)等情況進(jìn)行了司法界定。而后，就何為挪用公款歸個(gè)人使用等司法實(shí)踐問(wèn)題也下發(fā)了相應指導性意見(jiàn)?？梢哉f(shuō)，就挪用公款犯罪立法和司法實(shí)踐而言，新刑法頒布實(shí)施以來(lái)，其取得了長(cháng)足的進(jìn)步和發(fā)展，基本奠定了與貪污罪、受賄罪相稱(chēng)的三大職務(wù)犯罪的地位，有效地打擊了職務(wù)犯罪，保障了反腐敗斗爭的深入進(jìn)行。
二、 挪用公款罪的概念和構成特征
新刑法第384條規定，挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的行為。其構成特征是：
（一）本罪侵犯的直接客體是國家財經(jīng)管理制度中的公款使用權，同時(shí)侵犯了國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性。相對于貪污罪而言，挪用公款罪侵犯的是不完全的所有權，其核心是對公款的使用，同時(shí)涉及對公款的暫時(shí)占有和非法收益。但挪用公款罪不同于貪污罪的本質(zhì)特征在于，行為人挪用的前提是最終要歸還，其沒(méi)有從根本上改變公款的最終歸屬，沒(méi)有侵犯作為所有權的核心和根本標志的公款處分權，而貪污罪則侵犯的是所有權的全部權能，其核心是改變對公款的歸屬，意圖為已所有。挪用公款罪的犯罪對象是公款，指國家機關(guān)、黨政機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、公司等具有國家所有性質(zhì)的公款，根據刑法第91條規定，挪用在國有單位管理、使用或者運輸中的私人錢(qián)款的，也以挪用公款罪論處。根據《最高人民檢察院關(guān)于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》，挪用非特定公物（一般公物）不以挪用公款罪論處，但上述行為主體如果挪用的是用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟物資的，如果是歸個(gè)人使用，則應當以挪用公款罪追究刑事責任；如果是用作公用的，則應當以挪用特定款物罪論處。
（二）本罪在客觀(guān)方面表現為，利用職務(wù)上便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用數額較大的公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用數額較大的公款超過(guò)三個(gè)月未還的行為?？陀^(guān)方面包括三個(gè)要件：一是行為人實(shí)施了挪用公款的行為，即行為人未經(jīng)合法批準而擅自將公款挪作他用，對經(jīng)批準動(dòng)用公款的，不以犯罪論；二是行為人利用了職務(wù)上的便利條件；三是挪用的公款歸個(gè)人使用。何為歸個(gè)人使用，根據《解釋》規定，'挪用公款歸個(gè)人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用。''挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用'。具體來(lái)說(shuō)包括三種情況：其一，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)。此處指的非法活動(dòng)，應當是國家法律、法規明令禁止的違法犯罪活動(dòng)，《解釋》列舉了賭博、走私等非法活動(dòng)，該種情況下不受'數額較大'和挪用時(shí)間的限制。但應當注意的是，根據立法原意，顯然并非不管數額大小，一律定罪處罰。其二，挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數額較大?！督忉尅芬幎?，'挪用公款存入銀行、用于集資、購買(mǎi)股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)'，顯然，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，是指行為人通過(guò)挪用公款可能給自己帶來(lái)經(jīng)濟效益的行為，至于是否會(huì )產(chǎn)生效益，不影響本罪的成立。其三，挪用公款歸個(gè)人使用，數額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的行為。此處的歸個(gè)人使用，應當是進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)以外的其他形式的個(gè)人使用。對于挪用公款給他人使用的，如果挪用行為人不知道使用人將公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)，則必須要求數額較大，超過(guò)三個(gè)月未還，才構成挪用公款犯罪。如果挪用人明知使用人系進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)，則按照規定的挪用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)來(lái)處理。
（三）本罪的主體為特殊主體，即國家工作人員，主要指國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等組織中依法從事公務(wù)的人員。根據法律規定，國家工作人員還包括國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。
（四）本罪主觀(guān)方面為故意。即行為人明知是公款而故意將公款非法挪用。其主觀(guān)上是想在挪用后歸還，而不是永久性占有或侵吞。挪用目的一般來(lái)說(shuō)在于非法獲取使用權，至于是否獲得利益，不影響犯罪成立。
三、 挪用公款犯罪的認定
認定挪用公款犯罪，其核心是正確理解和掌握其犯罪構成特征，以區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。
（一）劃清罪與非罪的界限。并非所有的挪用公款行為都應當以挪用公款犯罪論罪處罰，只有危害嚴重的挪用公款行為才能定罪處罰。要劃清罪與非罪，主要從兩方面把握。其一，是挪用公款數額。根據《解釋》規定，挪用公款歸個(gè)人使用，'數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)'，或者'數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的'，以挪用公款一萬(wàn)元至三萬(wàn)元為起點(diǎn)，'進(jìn)行非法活動(dòng)的'，以挪用公款五千元至一萬(wàn)元為追究刑事責任的數額起點(diǎn)，顯然，認定行為人構成挪用公款犯罪，首先必須數額上達到《解釋》規定的起點(diǎn)，同時(shí)，對挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，營(yíng)利部分不計入挪用公款數額，多次挪用公款，并以后次挪用歸還前次挪用公款的，數額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數額認定。司法實(shí)踐中，必須嚴格按照《解釋》規定計算挪用數額，對達不到追究起點(diǎn)的，不能作為犯罪處理。其二是挪用時(shí)間。挪用數額較大的公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)以外的使用事項的，必須超過(guò)三個(gè)月才能構成犯罪。如果未滿(mǎn)三個(gè)月，則不應當以犯罪論處。根據《解釋》精神，對于挪用數額達到起點(diǎn)，超過(guò)三個(gè)月時(shí)間很短便及時(shí)于案發(fā)前歸還，危害不大，除挪用正在生息或者需要支付利息的公款外，可以以情節顯著(zhù)輕微危害不大，不作為犯罪處理。此外，劃分罪與非罪，還要注意挪用公款與合法借款的區分，利用職務(wù)挪用公款與非利用職務(wù)的挪用的區分。
（二）劃清挪用公款罪與貪污罪的界限。兩罪在犯罪主體、侵犯客體和客觀(guān)表現上具有一定的相似性，都兼具有職務(wù)性。但二者具有原則性區別。其一，主觀(guān)犯罪目的不同。挪用公款罪為暫時(shí)挪用，用完后歸還，行為人并不具有長(cháng)期占為已有的目的，僅是暫時(shí)占有獲取使用和收益，其最終并不取得對公款的所有權。而貪污罪則以占有為主觀(guān)故意內容，通過(guò)變更所有權而取得所有權，從而行使使用、收益、處分權利。其二，客觀(guān)表現不同。挪用公款罪客觀(guān)上表現為使用，在行為方式上，其一般不存在造假情況，而是利已之便非法使用，如果一經(jīng)審查便可輕易發(fā)現，行為人亦一般不會(huì )掩蓋使用的事實(shí)；而貪污罪則一般存在做假賬、虛報騙取等行為，表面上難以審查判斷，行為人極力掩蓋占有的事實(shí)?？陀^(guān)表現上的不同，往往成為區分行為故意內容的依據，進(jìn)而確定系挪用公款還是貪污。當然，在犯罪主體方面，貪污罪較之挪用公款罪要寬泛，其還包括受?chē)覚C關(guān)、國家公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員。當然，我們亦不能忽視一定條件下的挪用公款向貪污罪轉化。根據《解釋》規定，攜帶挪用的公款潛逃的，或者出于永久非法占有目的而拒不退還能夠退還的挪用款的，應當依據貪污罪定罪處罰，此種情況下，就應當推定行為人主觀(guān)目的為意圖永久占有公款。實(shí)踐中，對行為人先實(shí)施挪用公款行為，有能力歸還，出于非法占有目的拒不歸還的，應當以貪污論，但對于因喪失還款能力而無(wú)力歸還的，則仍應以挪用公款罪論處。
（三）劃清挪用公款罪與挪用資金罪的界限。本罪與挪用資金罪在客觀(guān)表現上、主觀(guān)目的等方面具有相似性。立法之所以將兩罪區分開(kāi)來(lái)，主要在于兩者犯罪主體不同。挪用公款罪主體為國家工作人員，而挪用資金罪的主體則為非國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，也即挪用公款確定的犯罪主體以外的其他公司、企業(yè)或者單位工作人員。需要說(shuō)明的是，許多教科書(shū)將挪用資金罪主體表述為公司、企業(yè)或者其他單位中除國家工作人員以外的其他工作人員，筆者認為，其不夠嚴密，根據《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪的批復》精神，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。根據《批復》精神，挪用資金犯罪主體涵蓋了除挪用公款涉及人員以外的其他全部公司、企業(yè)工作人員。司法實(shí)踐中確定公司、企業(yè)人員系挪用公款主體還是挪用資金主體，其根本標志即為該公司、企業(yè)是國有還是非國有，即便系國有資本控股、參股的股份有限公司工作人員，也仍然作為非國有公司、企業(yè)人員對待，從而將挪用公款犯罪和挪用資金犯罪在主體上徹底區分開(kāi)來(lái)。其次，挪用公款罪的犯罪對象是公款，以及歸個(gè)人使用的特定公物，而挪用資金罪的犯罪對象為資金，即可以是公共資金，也可以是私營(yíng)公司、企業(yè)或其他單位的資金。
（四）劃清挪用公款罪與挪用特定款物罪的界限。二者的主要區別有兩點(diǎn)，其一，挪用公款罪侵犯的對象是公款，其侵犯的直接客體是公款的使用權；挪用特定款物罪侵犯的對象是專(zhuān)門(mén)用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟等特定款物，其侵犯的直接客體是國家財經(jīng)制度中的專(zhuān)款專(zhuān)用制度。其二，挪用公款罪要求挪用目的為歸個(gè)人使用，對于挪用特定款物歸個(gè)人使用的應當以挪用公款論處；挪用特定款物罪要求是挪作公用，也即改變專(zhuān)款專(zhuān)用另作其他公用。
四、司法實(shí)踐中引起爭議的幾個(gè)問(wèn)題
（一）挪用公款的犯罪形態(tài)問(wèn)題：行為犯、結果犯、持續犯
對于挪用公款的犯罪形態(tài)問(wèn)題，一種觀(guān)點(diǎn)認為挪用公款屬于行為犯，其一，從概念上看，挪用公款罪表述為挪與用的行為的結合，行為人挪的意圖是用，作為刑法概念而言'歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)'都體現為用，挪用公款罪從定義上看系挪與用兩者行為的結合，共同構成挪用公款犯罪的客觀(guān)特征，刑法定義中沒(méi)有含挪用的結果，屬于行為犯。其二，挪用公款罪沒(méi)有犯罪未遂，刑法概念都體現為挪與用的行為，行為人只要在挪用用途和挪用期限上符合立法規定，便構成挪用公款罪的既遂，挪的行為與用的行為密切相聯(lián)，僅有挪的行為而因種種原因沒(méi)有來(lái)得及用，便不能成立挪用公款罪，挪用公款不存在未遂狀態(tài)。與之相聯(lián)系，其認為，行為人行為一經(jīng)符合立法規定條件，挪用公款行為便已完成，至于之后到歸還前的這一過(guò)程，也就是說(shuō)不歸還階段系沒(méi)挪只用，其否認系處于犯罪的持續狀態(tài)。在具體司法實(shí)踐中，對被告人挪用公款至歸還這一段時(shí)間跨越新舊刑法實(shí)施時(shí)間的，認為應按照行為人挪用行為發(fā)生時(shí)的舊刑法定性量刑。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，挪用公款罪屬于結果犯，從罪數形態(tài)上看，系法定一罪中的持續犯。該觀(guān)點(diǎn)認為，其一，從概念表述上看，挪用公款犯罪雖然沒(méi)有表述具體的危害結果，但一定危害結果的發(fā)生是成立挪用公款犯罪的必要條件，一定的危害結果首先體現對國家公款的使用權的侵犯，致使國家利益遭受損害，如果沒(méi)有這一危害結果的存在，便不具有社會(huì )危害性，也就不能認定其為犯罪行為，從定義上看，歸個(gè)人使用、進(jìn)行非法活動(dòng)、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)亦都體現為一定的挪用結果。其次，從立法沿革看，挪用公款罪脫胎于貪污罪，《補充規定》將挪用公款不退還的作為貪污論處，《解釋》亦將挪用公款潛逃的，以貪污論，貪污罪作為結果犯在理論界無(wú)爭議，作為脫胎于貪污罪的近鄰，挪用公款罪亦應屬于結果犯。再者，從刑罰處罰看，挪用公款罪規定了情節嚴重、挪用公款數額巨大不退還等量刑情節，亦體現為結果犯的處罰特征。與結果犯理論相銜接，持該種觀(guān)點(diǎn)的人認為，挪用公款犯罪屬于持續犯。所謂的不法行為，即包含挪的行為和用的行為，挪用公款的過(guò)程，就是挪、用兩者不法行為和不法狀態(tài)的同時(shí)持續過(guò)程，對于行為人挪用公款至歸還跨越新舊刑法的，其認為從整體上應當認定為挪用公款的持續狀態(tài)，而不應理解為歸還前階段系沒(méi)挪只用，予以分割開(kāi)來(lái)，作為一罪適用新刑法規定定性處罰。筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)。筆者認為，在非外界因素（被發(fā)現、被立案偵查等）干預下，行為人一次挪用公款至該款自動(dòng)歸還，應當認為系一個(gè)挪用公款行為，該期間其主觀(guān)上具有挪用的故意，具有通過(guò)該期間的挪用謀利的目的，追求一個(gè)挪用結果，客觀(guān)上實(shí)施了刑法規定的挪用公款歸個(gè)人使用的行為，應作為一個(gè)挪用公款行為論處，不能因法律設定的構成條件而認為挪用行為完成，歸還前系沒(méi)挪只用，更不應將其分裂開(kāi)來(lái)，特別是對跨越新舊刑法牽涉對被告人定性時(shí)，不能因該挪用行為因法律調整的不同而認為系觸犯了不同罪名予以并罰。
（二）歸個(gè)人使用：公用、私用、公私兼用。
何謂'挪用公款歸個(gè)人使用'，過(guò)去有一種觀(guān)點(diǎn)，片面認為，刑法條文將'挪用公款歸個(gè)人使用'與'進(jìn)行非法活動(dòng)'聯(lián)系，而以'或者挪用公款數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的'分列為構成挪用公款罪的三種情況，'歸個(gè)人使用'僅指'進(jìn)行非法活動(dòng)'，至少挪用公款以包括挪作公用?，F在，隨著(zhù)《解釋》的實(shí)施，該觀(guān)點(diǎn)當然的得到摒棄，歸個(gè)人使用包含條文涉定的三種情況成為大家的共識，刑法將挪用特定款物公用分出來(lái)，作為挪用特定款物罪處理，而將挪用特定款物歸個(gè)人使用的，作為挪用公款處理，顯然立法界定的'歸個(gè)人使用'不應當包含公用。至于人們爭議的將挪用款用于公司、企業(yè)等單位的，《解釋》明確將挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，作為挪用公款歸個(gè)人使用對待，借用單位的私有化性質(zhì)，明確肯定了該種挪用的私用性質(zhì)，顯然，從立法精神看，'歸個(gè)人使用'應當是歸個(gè)人私用，挪用公款作為侵犯雙重客體的犯罪，其一方面侵害的是公款使用權，另一方面侵害的是國家工作人員廉潔性，只有挪用公款謀私利，才能夠同時(shí)觸犯罪該雙重客體，刑法條文確定的三種情況都體現為一種謀取私利性，也即私用。相反，挪用公款給私有單位以外的單位使用的，對挪用人來(lái)說(shuō)，受益人是單位，其沒(méi)有侵害其職務(wù)行為的廉潔性，從行為表向上，該行為亦應當認為是單位行為，不是個(gè)人行為，不應當由個(gè)人承擔刑事責任，歸個(gè)人使用的私利性是挪用公款的根本要求，歸個(gè)人使用應當理解為私用。另外一種情況，公私兼用算不算歸個(gè)人使用，比如單位業(yè)務(wù)員將回收貨款挪用繼續開(kāi)展其他業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)員一方面通過(guò)挪用行為繼續發(fā)展業(yè)務(wù)為單位謀取了公利，同時(shí)也為個(gè)人獲取更多的私利。此種情況下，其挪用款公用、私用性質(zhì)兼有，而根據案件情況又無(wú)法具體劃清。這種情況下，能否定罪處刑。顯然，此種情況下的公私兼用，應當參照單位行文管理規定論處，如果單位行文明令禁止挪用，則應當由行為人舉證挪用款的下落，對有證據證明挪用款公用的，應當從犯罪數額中予以扣除；反之，如果單位無(wú)禁止性規定，在確無(wú)證據查清的情況下，應本著(zhù)疑罪從無(wú)的原則不作為犯罪處理。
（三）如何理解進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)：確定得利、期待得利、營(yíng)利準備
《解釋》指出，挪用公款存入銀行、用于集資、購買(mǎi)股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。明知使用人用于營(yíng)利活動(dòng)的，應當認定為挪用人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。何謂營(yíng)利，在司法實(shí)踐中一直存在爭議。一種觀(guān)點(diǎn)認為，營(yíng)利，應當是一種確定的取得利益的活動(dòng)，從《解釋》看，挪用公款存入銀行、用于集資、購買(mǎi)股票、國債等，都會(huì )或多或少的從中獲取利息、股息等，該利益是一種不帶風(fēng)險性的，確定的可得的利益，是一種可以實(shí)現的利益，行為人只有通過(guò)挪用公款謀求確定的可得的利益，或者明知使用人謀取確定的利益的，方可作為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)對待，否則不能看作是進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，而只能作為一般歸個(gè)人使用對待。顯然，此種觀(guān)點(diǎn)界定面過(guò)于狹窄，其將挪用公款投資辦廠(chǎng)等存在一定謀利風(fēng)險的行為界定在挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)之外，而統一用歸個(gè)人使用這一大的尺子予以界定，對有悖于立法對進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)尺度從寬的精神，也容易導致一些不法分子鉆法律的空子，以其挪用公款沒(méi)有取得利益甚至虧本為由逃避法律的制裁。另一種觀(guān)點(diǎn)可以用期待得利來(lái)界定。從字面解釋看，'營(yíng)'即謀求，營(yíng)利即謀求利益。謀求利益就會(huì )出現兩種可能，一是取得利益，二是虧本。顯然，此種觀(guān)點(diǎn)認為，行為人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其目的是為了謀求利益，在此過(guò)程中，行為人可能得利，也可能不得利，甚至虧本，此種情況下，都應當作為營(yíng)利活動(dòng)來(lái)看待。與之相適應，對挪用公款用于企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等行為，應當視為進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。理論界普遍認同該觀(guān)點(diǎn)。還有第三種情況，筆者用營(yíng)利準備來(lái)表述。例證即挪用公款用于個(gè)人或給他人幫助注冊公司，作為資信證明，以取得工商登記等行為（目前作為司法實(shí)踐中屢屢發(fā)生類(lèi)似案例），該種情況下，可以說(shuō)為進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)作準備。對此是否作為營(yíng)利活動(dòng)看待。一種意見(jiàn)認為，應視為進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。行為人挪用公款為其謀利或他人謀利作準備，該利益在不久將來(lái)即可實(shí)現，應視為營(yíng)利活動(dòng)。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，營(yíng)利是通過(guò)資金流轉帶來(lái)利潤的行為，注冊公司本身不能帶來(lái)效益，不是一種流轉行為，不能帶來(lái)利潤，其本身不向流轉過(guò)程中存在風(fēng)險，是為經(jīng)營(yíng)作準備，其本身并不是經(jīng)營(yíng)，不應該作為營(yíng)利行為看待。目前，就該種情況司法實(shí)踐中存在爭議，傾向性觀(guān)點(diǎn)認為應作為營(yíng)利活動(dòng)對待。
（四）超過(guò)三個(gè)月未還的截止期限：立案前、起訴前、宣判前
對于超過(guò)三個(gè)月未還的截止期限，存在兩種觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為應當截止于宣判前或起訴前。該觀(guān)點(diǎn)建立的前提：一是持續犯理論。其認為，行為人挪用公款至歸還前處于犯罪的持續狀態(tài)，其本身放任挪用公款行為結果的發(fā)生，對于于起訴前或宣判前挪用款沒(méi)有歸還的，計算三個(gè)月應當從挪用公款之日起到起訴前或宣判前計算。二是挪用公款罪中規定的'挪用公款數額巨大不退還'的加重處罰情節。其認為，《解釋》明確將不退還界定在一審宣判前，作為挪用公款犯罪的持續狀態(tài)，其意指挪用行為時(shí)間應當截止到宣判前計算。另一種觀(guān)點(diǎn)認為應當界定在案發(fā)前，作為司法標志應當以立案前作為標準。其認為，從《解釋》來(lái)看，解釋將超過(guò)三個(gè)月，但在案發(fā)前歸還的作為從輕處罰的情節看待，作為被告人挪用公款行為終止的標志應當是案發(fā)，那么計算超過(guò)三個(gè)月未還的，應當截止于案發(fā)前，作為刑事發(fā)案標志應當截止在立案之日前。筆者同意該觀(guān)點(diǎn)。將超過(guò)三個(gè)月未還界定在起訴前或審判前，其一，不符合犯罪構成理論，案件已經(jīng)進(jìn)行審查起訴和審判階段，而認定行為人挪用行為尚未終結，顯然有悖法理。其二，從事實(shí)上，行為人挪用行為一經(jīng)案發(fā)，其挪用行為一般而言即已終止，進(jìn)入追贓、退贓階段，客觀(guān)情況往往是因行為人無(wú)力退贓或司法機關(guān)因種種原因追贓不能而致使挪用的公款沒(méi)有退還，但此時(shí)行為人應當認定為已經(jīng)沒(méi)有了挪用公款的故意，挪用行為已經(jīng)終結，不能因該客觀(guān)情況存在認為行為人挪用行為尚在進(jìn)行。其三，《解釋》界定的挪用公款數額巨大不退還的，明確指因客觀(guān)原因在一審宣判前不能退還的情況，其指的是行為人主觀(guān)上有還款的意圖，但客觀(guān)上不能，其只是挪用公款行為終止后的一客觀(guān)事實(shí)，而非挪用公款行為的繼續。
五、 挪用公款罪的處罰
刑法第三百八十四條規定，犯挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。在對適用挪用公款罪進(jìn)行處罰時(shí)，應當注意以下幾點(diǎn)：
1、挪用公款數額和量刑情節問(wèn)題。依照《解釋》規定，挪用公款歸個(gè)人使用，數額較大、進(jìn)行營(yíng)活動(dòng)的，或者數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，以挪用公款一萬(wàn)元至三萬(wàn)元為數額較大的起點(diǎn)，以挪用公款十五萬(wàn)元至二十萬(wàn)元為數額巨大的起點(diǎn)。挪用公款情節嚴重，指挪用公款數額巨大，或者數額雖未達到巨大，但挪用公款手段惡劣；多次挪用公款；因挪用公款嚴重影響生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，造成嚴重損失等情形。挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，以挪用公款五千元至一萬(wàn)元為追究刑事責任的數額起點(diǎn)，挪用公款五萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上，為進(jìn)行非法活動(dòng)'情節嚴重'的情形之一。根據山東省高級人民法院于1998年7月16日就審理挪用公款案件具體執行數額標準規定，挪用公款歸個(gè)人使用，數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，以挪用公款2萬(wàn)元為數額較大起點(diǎn)，以挪用公款15萬(wàn)元為數額巨大的起點(diǎn)；挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，以挪用公款1萬(wàn)元為追究刑事責任的起點(diǎn)，以挪用公款8萬(wàn)元為情節嚴重的起點(diǎn)。在具體實(shí)踐中，必須嚴格按照規定數額和量刑情節進(jìn)行處罰。
2、對于多次挪用的。依照《解釋》規定，多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算，挪用時(shí)間從挪用公款數額累計達到追究刑事責任的起點(diǎn)之日起計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數額認定，挪用時(shí)間從挪用公款構成犯罪之日起計算。對所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款數額。
3、數罪和共犯問(wèn)題。依照《解釋》規定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，或挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構成其他犯罪的，實(shí)行數罪并罰。對于挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或參與策劃取得挪用款的，使用人以挪用公款罪的共犯定罪處罰。
（作者單位：山東章丘市人民法院）
