在建工程抵押范圍
在建工程抵押權的抵押物是指抵押時(shí)已完工的部分工程還是將來(lái)完工后的工程全部，目前立法尚沒(méi)有明確規定，各地的操作也不一致。持抵押物范圍應及于工程全部觀(guān)點(diǎn)的人，其理由主要是認為在建工程雖已具備有體物的一些特征，但尚不具備完整的物質(zhì)形態(tài)，也不能取得房產(chǎn)管理機構的所有權登記，因此，在建工程抵押權是一種期待權，待在建工程竣工并完成初始登記后，應當轉化為房屋抵押權，所以，抵押物的范圍應當及于工程全部。目前上海市便采取這種做法。持另一種觀(guān)點(diǎn)人，主要基于《擔保法》“抵押設定后新增建筑物不屬于抵押物”的精神，《物權法》也有“正在建造的建筑物作為一種財產(chǎn)，可以抵押”的規定，在建工程雖然不能辦理產(chǎn)權登記，可能不具備完整的使用功能，但卻是實(shí)實(shí)在在存在、具備一定價(jià)值的不動(dòng)產(chǎn)。筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)，根據物權法定原則，在建工程抵押權的標的是一種特殊的不動(dòng)產(chǎn)，并非一種所謂“期待權”的權利，如果真是一種期待權，立法也不必創(chuàng )設出“在建工程抵押權”，通過(guò)現有的房屋抵押權和預告登記制度就可以解決問(wèn)題。筆者了解到，諸如成都、昆明、廣州、福州等地都以辦理抵押時(shí)，已完工部分作為在建工程的抵押范圍。
在建工程抵押權的限制
在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，其設立的初衷是為了解決開(kāi)發(fā)商建設融資的需求，同時(shí)也為了滿(mǎn)足銀行拓展金融業(yè)務(wù)的需要。因此，在建工程抵押權受到了種種限制。這一點(diǎn)，在《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規定中就可以看出，在建工程抵押所獲得的資金只能用于工程繼續建造，這是用途上的限制；以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行，這是抵押權人主體資格上的限制。筆者通過(guò)咨詢(xún)成都、昆明的房產(chǎn)管理機構了解到，實(shí)務(wù)上對在建工程抵押權人的要求為“取得了金融經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的機構”，較之“貸款銀行”的限制，實(shí)際上已有所放寬。盡管如此，作為總承包單位的施工企業(yè)顯然不在其中。
銀行保函與實(shí)物抵押分析
（一）銀行保函
采用銀行保函形式程序簡(jiǎn)便，成本較低，易于操作執行。
1.保函成本低。據了解，銀行保函的費用較低的收費費率大約是1個(gè)億以下的為1.5‰；超過(guò)1個(gè)億的為1‰。
2.程序簡(jiǎn)便。業(yè)主需了解其所選銀行中的授信額度；在總承包合同中約定甲方向總承包方提供工程款支付擔保的相關(guān)條款；向甲方提交保函業(yè)務(wù)辦理申請表，并附上保函樣本。
銀行保函是對總承包方最好的擔保方式，如業(yè)主不能按照合同約定支付工程款，則可以直接向擔保銀行要求支付工程款。但鑒于，業(yè)主本身資金及資信力的具體情況，其授信銀行未必會(huì )愿意開(kāi)始保函。
（二）實(shí)物抵押
由業(yè)主提供實(shí)物抵押如土地、房產(chǎn)、大型機械設備、其他財產(chǎn)等。該抵押物可以是甲方自身所有，也可是經(jīng)抵押物所有權人同意的第三人所有的實(shí)物，在簽訂抵押合同后需到相關(guān)的產(chǎn)權部門(mén)完成抵押權登記備案。主要事項如下：
1.提供的抵押實(shí)物的價(jià)值或再次抵押的價(jià)值經(jīng)評估需高于總承包方的墊資額度；
2.提供抵押的實(shí)物產(chǎn)權清晰；
3.在簽訂施工總承包合同時(shí)需同時(shí)簽訂實(shí)物抵押合同，并在簽訂后3日內辦理他項權證，若業(yè)主未按時(shí)簽訂抵押合同并辦理他項權證，則總承包方有權停工或解除總承包合同；
4.在業(yè)主依照總承包合同付款條款約定，完成墊資款的支付后，抵押權到期，總承包方配合辦理注銷(xiāo)他項權登記。若業(yè)主不按照合同約定支付工程款，總承包方有權履行抵押權，申請對該實(shí)物的拍賣(mài)、折價(jià)等方式實(shí)現我方債權。
土地使用權抵押與在建工程抵押的分析
（一）土地使用權抵押的風(fēng)險
要求業(yè)主對總承包工程項目所屬土地設置抵押擔保。針對這種擔保方式需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
1.土地價(jià)值是否滿(mǎn)足墊資額度。為保證總承包方獲得與其墊資額度相應的付款保障，必須通過(guò)估價(jià)等方式確認業(yè)主獲得使用權的該片土地價(jià)值是否足以保障總承包方可能的墊資額度，若該土地價(jià)值小于墊資額度，總承包方權益將無(wú)法通過(guò)該土地使用權抵押得到等值的保障
2.該土地上是否已設立抵押權。為保證總承包方抵押權的實(shí)現，需要確認在業(yè)主擁有使用權的該土地上是否已經(jīng)向銀行或其他單位登記設立了抵押權，若已設立抵押權，按照《物權法》第一百九十九條規定“（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償”，不動(dòng)產(chǎn)抵押清償按照登記順序的原則，那么總承包方將只能在土地價(jià)值中已有抵押額度以外的部分的范圍內得到保障。業(yè)主為使其資金使用率最大化，該塊土地有可以早在剛取得土地使用證時(shí)已抵押給銀行，因此該種抵押方式不能有效保障總承包方的債權。
（二）在建工程抵押的風(fēng)險
1.該抵押權無(wú)法登記設立。按照《物權法》第一百八十七條規定“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產(chǎn)或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時(shí)設立”，不動(dòng)產(chǎn)抵押權的設立采用登記生效的模式，但根據《成都市房地產(chǎn)管理局關(guān)于開(kāi)展在建工程抵押登記管理工作的通知》規定，在建工程抵押的定義為：抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以不轉移在建工程占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。其中只涉及對銀行貸款的抵押。同時(shí)通過(guò)向成都市房管局咨詢(xún)了解到，進(jìn)行在建工程抵押登記，行政部門(mén)需要審核抵押權人的由中國人民銀行頒發(fā)的金融機構貸款業(yè)務(wù)行政許可。
2.該抵押權對抗效力低。由于在設立抵押權或簽訂業(yè)主在支付工程價(jià)款前不得出售該房屋的協(xié)議后，總承包方無(wú)法實(shí)際控制業(yè)主將該工程進(jìn)行出售。根據《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》，建設工程的總承包方的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，消費者交付購買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項后，總承包方就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權不得對抗買(mǎi)受人。因此，總承包方的抵押權極有可能因為業(yè)主強行將房屋出售給購房者而實(shí)際喪失?？偝邪酱藭r(shí)只能主張業(yè)主違約，與未設立該抵押權并無(wú)實(shí)質(zhì)區別。
因此，總承包方作為施工單位，無(wú)法進(jìn)行在建工程抵押的登記，該抵押權無(wú)法按法定程序設立。在業(yè)主違反抵押協(xié)議時(shí)，總承包人只能主張一般違約責任，不能有效保障總承包方的權利
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