請選中您要保存的內容，粘貼到此文本框【內容提要】司法機關(guān)將內容違法之非法出版物經(jīng)營(yíng)行為依照非法經(jīng)營(yíng)罪處罰的主要依據在于最高院公布實(shí)施的司法解釋?zhuān)鲆暳朔欠ń?jīng)營(yíng)罪的法益和內容違法之非法出版行為的行為性質(zhì)，缺乏合理性。非法經(jīng)營(yíng)罪的成立以侵害市場(chǎng)準入秩序為前提，而內容違法之非法出版物經(jīng)營(yíng)行為所侵害的是社會(huì )管理秩序，而非市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序．應以法益侵害為視角，區分出版程序違法和出版內容違法，將單純內容違法與內容程序同時(shí)違法之非法出版物經(jīng)營(yíng)行為排除出非法經(jīng)營(yíng)罪的規制范圍．
【關(guān)鍵詞】非法經(jīng)營(yíng)罪 法益 非法出版物
一、問(wèn)題之提出
根據最高人民法院公布實(shí)施的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體若干問(wèn)題的解釋》規定，“違反國家規定，出版、印刷、復制、發(fā)行本法解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會(huì )秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節嚴重的”，依照《刑法》第225條第4項的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場(chǎng)秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的”，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。據此《解釋》，以非法經(jīng)營(yíng)罪予以規制的非法出版行為包括兩類(lèi)：一是單純出版、印刷、復制，發(fā)行嚴重危害社會(huì )秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的“非法出版物”，二是非法從事“出版物”的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)。前者為內容違法的出版物，后者為出版程序違法的出版物。⑴
對于非法出版行為，無(wú)論出版程序違法亦或是出版內容違法，情節嚴重的，司法實(shí)踐中都是以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。程序違法之非法出版行為在定罪上并無(wú)較大爭議，但在內容違法之非法出版物成立非法經(jīng)營(yíng)罪的認定上，學(xué)界看法不一。有的學(xué)者指出：“非法經(jīng)營(yíng)罪中的非法出版物，僅限于只擾亂市場(chǎng)秩序的限制許可經(jīng)營(yíng)的非法出版物……”。⑵還有的學(xué)者提出：“經(jīng)營(yíng)內容違法，現行刑法典中有大量的具體罪名……。如果刑法中沒(méi)有具體罪名，而對現實(shí)生活中某種經(jīng)營(yíng)內容違法的行為又確需定罪打擊，也只能以刑法修正案或公布單行刑事法律的形式規定具體罪名，決不能一概解釋為構成非法經(jīng)營(yíng)罪?！雹?
實(shí)踐中內 容違法之非法出版物占多數。有的學(xué)者根據其調查的近400份案件判決，作出了不完全統計：經(jīng)營(yíng)非法出版物案件占全部案件的78％，而其中，內容違法之非法出版物案件，如盜版出版物，“六合彩”出版物，“法輪功”出版物等占非法出版物案件的80％以上。譬如，將出版盜版光碟的行為或銷(xiāo)售侵權復制品行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的，出版盜版光碟或是銷(xiāo)售侵權復制品是屬于內容違法之非法出版物，本由相應的侵犯著(zhù)作權罪或是銷(xiāo)售侵權復制品罪規制，但由于侵權作品的認定標準較難，且起刑點(diǎn)較高，實(shí)際上以侵犯著(zhù)作權罪認定的十不足一。再如，2012年在全國引起較大反響的“海南環(huán)保斗士’劉福堂非法經(jīng)營(yíng)案，⑷雖案件最終以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，但不得不引發(fā)我們的思考。
有鑒于此，有必要重新檢討非法出版行為成立非法經(jīng)營(yíng)罪之條件，限制非法經(jīng)營(yíng)罪之規制范圍。
二、單純內容違法之非法出版物經(jīng)營(yíng)行為是否成立非法經(jīng)營(yíng)罪
要分析單純內容違法之非法出版物的經(jīng)營(yíng)行為是否成立非法經(jīng)營(yíng)罪，首先需要回答“刑法為什么要禁止該行為”的問(wèn)題，即刑法規定非法經(jīng)營(yíng)罪所保護的是什么，或者說(shuō)非法經(jīng)營(yíng)罪之侵害法益。
（一）非法經(jīng)營(yíng)罪之保護法益
學(xué)界討論非法經(jīng)營(yíng)罪之保護法益存在較多的分歧，有十幾種之多。筆者在這些學(xué)說(shuō)的基礎上，予以分類(lèi)，歸納出三種觀(guān)點(diǎn)：
1．“市場(chǎng)秩序說(shuō)或管理說(shuō)”
目前學(xué)界關(guān)于該說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)較多，主要包括“市場(chǎng)秩序說(shuō)”、“管理活動(dòng)說(shuō)”，“市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序說(shuō)”、“雙重客體說(shuō)”等。⑸上述學(xué)說(shuō)著(zhù)眼于“市場(chǎng)秩序”、“市場(chǎng)管理”、“經(jīng)營(yíng)秩序”的差異，將市場(chǎng)秩序與管理活動(dòng)作為非法經(jīng)營(yíng)罪侵害客體的界定關(guān)鍵。但詳細推敲以上學(xué)說(shuō)的表述，發(fā)現這些所謂“秩序”、“管理”、“制度”等之間的區分并不明顯，都圍繞著(zhù)市場(chǎng)交易活動(dòng)的正常運行這一核心。雖其所界定的客體范圍或大或小存在一定差異，但均接近或等同于“擾亂市場(chǎng)秩序”這一類(lèi)罪的客體，對于限定非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍并無(wú)實(shí)踐意義，受到諸多學(xué)者的批判。
2．市場(chǎng)準入秩序與市場(chǎng)秩序的“結合說(shuō)”
該說(shuō)將“市場(chǎng)準入秩序說(shuō)”與“市場(chǎng)秩序、管理說(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)相結合，主張非法經(jīng)營(yíng)罪的懲治范圍主要表現在特定的商品經(jīng)營(yíng)，特定許可證制度，特定行業(yè)準入制度以及其他特定的市場(chǎng)秩序，明確指出非法經(jīng)營(yíng)罪的直接客體是國家對特定商品經(jīng)營(yíng)、特定許可證制度、特定行業(yè)的準入制度以及其他特定市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)方面的正常管理秩序。⑹而特定的市場(chǎng)秩序指的是在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間哄抬物價(jià)。但非法經(jīng)營(yíng)罪的“口袋化”趨勢日趨嚴重，現在應當做的是限縮其適用范圍，將市場(chǎng)秩序作為其規制客體納入規制范圍內，與當前的發(fā)展趨勢不相符。且特殊時(shí)期囤貨居奇、哄抬物價(jià)的行為是否在非法經(jīng)營(yíng)罪之處罰范圍內，學(xué)界尚存在較大爭議，多數學(xué)者持反對意見(jiàn)，因而，并不能為結合說(shuō)提供有力的支持。
3．市場(chǎng)準入秩序說(shuō)
該說(shuō)是從“市場(chǎng)管理制度說(shuō)”發(fā)展得來(lái)的?！笆袌?chǎng)管理制度說(shuō)”認為，非法經(jīng)營(yíng)罪的侵害客體是國家限制買(mǎi)賣(mài)物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，⑺但受到了表述不全面的批評。其后，有學(xué)者明確提出市場(chǎng)準入秩序是非法經(jīng)營(yíng)罪的客體的觀(guān)點(diǎn)，認為“作為非法經(jīng)營(yíng)罪法益的市場(chǎng)準入秩序，是指國家為限制市場(chǎng)主體進(jìn)入某些特定的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，由最高權力機關(guān)及其常委會(huì )或最高行政機關(guān)就進(jìn)入該特定經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的主體資格條件制定專(zhuān)門(mén)的法律法規，市場(chǎng)主體只有依法獲得經(jīng)營(yíng)許可方有權從事該領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)行為，據此而形成的取得市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)許可的秩序”。⑻
筆者認為非法經(jīng)營(yíng)罪的保護法益應界定為市場(chǎng)準入秩序。從非法經(jīng)營(yíng)罪構成要件行為的共同特點(diǎn)來(lái)看，非法經(jīng)營(yíng)罪所列舉的前3項行為有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即是國家對于某類(lèi)物品或是某一行業(yè)設置了銷(xiāo)售的準入資格，未經(jīng)許可不得經(jīng)營(yíng)。市場(chǎng)秩序是第3章破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪的類(lèi)法益，因而該經(jīng)營(yíng)行為雖存在對市場(chǎng)秩序的侵害，但就刑法解釋論來(lái)看，構成非法經(jīng)營(yíng)罪的行為也應當與其明確列舉的內容性質(zhì)相同，屬于侵害市場(chǎng)準入秩序的行為。該說(shuō)由于界定范圍明確，且符合限縮非法經(jīng)營(yíng)罪“口袋”口徑大小之需求，已為愈來(lái)愈多的學(xué)者所接受。⑼有的學(xué)者雖未明確表述“市場(chǎng)準入秩序”，但其“違反國家特定許可經(jīng)營(yíng)的規定”或“不具備法定資格”之類(lèi)的表述，均表明其支持該說(shuō)的立場(chǎng)。⑽
（二）單純內容違法之非法出版物不成立非法經(jīng)營(yíng)罪
就非法出版行為來(lái)分析，單純出版程序違法的行為之所以成立非法經(jīng)營(yíng)罪是其違背了出版程序上的要求，即向所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政主管部門(mén)提出申請，并報國務(wù)院出版行政主管部門(mén)審批；⑾若行為主體遵守相關(guān)程序性規定，獲得出版經(jīng)營(yíng)許可，則存在合法經(jīng)營(yíng)之可能。該行為侵害的是有關(guān)出版物市場(chǎng)的準入秩序，從行為內容到行為性質(zhì)，均符合非法經(jīng)營(yíng)罪的成罪條件。而內容違法之非法出版物主要規制的是出版內容的非法性，要求出版物不得含有反對憲法確定的基本原則的，危害國家統一、主權和領(lǐng)土完整的…宣揚邪教、迷信的，擾亂社會(huì )秩序，宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪，侮辱或者誹謗他人，危害社會(huì )公德或者民族優(yōu)秀文化傳統等。⑿條文中即明確該類(lèi)內容違法之非法出版物屬于國家“絕對禁止”經(jīng)營(yíng)的范圍，換言之，即便行為人遵守有關(guān)程序性規則獲得經(jīng)營(yíng)許可，或行為人在出版經(jīng)營(yíng)許可的業(yè)務(wù)范圍內從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，亦屬違法，該行為自始即不存在合法的可能。內容違法之非法出版物強調的是出版內容的非法性，該行為與非法經(jīng)營(yíng)罪構成要件所要求的行為存在本質(zhì)上的差異。
鑒于上述分析可得出結論：內容違法之非法出版物并不屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的規制范圍，不成立非法經(jīng)營(yíng)罪。
三、內容違法之非法出版物侵害的是社會(huì )管理秩序而非市場(chǎng)經(jīng)濟秩序
內容違法之非法出版物的侵害客體并非是出版物市場(chǎng)準入秩序，那么，它所侵害的法益是什么呢？
非法經(jīng)營(yíng)罪規定在《刑法》第3章“破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪”中的第8節“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中，第3章的同類(lèi)客體是市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。所謂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，是指市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)所必須遵循的經(jīng)濟準則與行為規范所調整的模式、結構，及有序狀態(tài)。⒀而社會(huì )管理秩序，是指社會(huì )生活所必須遵守的行為準則與國家管理活動(dòng)所調整的社會(huì )模式、結構體系和社會(huì )關(guān)系的有序性、穩定性與連續性。⒁市場(chǎng)經(jīng)濟秩序不同于社會(huì )秩序，…市場(chǎng)秩序強調的是公平、公正的競爭環(huán)境，維護市場(chǎng)秩序的目的在于維護公平、公正的競爭環(huán)境，反對不正當競爭：而社會(huì )管理秩序是國家對社會(huì )的管理活動(dòng)的秩序，強調的是國家對社會(huì )生活的干預、控制，其目的在于維系社會(huì )關(guān)系的有序性、穩定性與連續性，維護正常的社會(huì )生活。⒂市場(chǎng)準入秩序作為市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的重要組成部分，是非法經(jīng)營(yíng)罪的直接客體。在非法經(jīng)營(yíng)罪中，任何行為若要成立該罪，就必須要侵害市場(chǎng)準入秩序，如果某行為未侵害市場(chǎng)經(jīng)濟秩序中的市場(chǎng)準入秩序，即便該行為的危害性再?lài)乐?，也不能以非法?jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
實(shí)踐中，內容違法之非法出版行為被定為非法經(jīng)營(yíng)罪，主要是由于在刑法分則條文中尚無(wú)具體罪名，但該行為又存在一定的社會(huì )危害性，司法機關(guān)認為存在處罰的必要。但如前所述，單純內容違法之非法出版經(jīng)營(yíng)行為所侵害并非是非法經(jīng)營(yíng)罪所規制的市場(chǎng)準入秩序，而是社會(huì )的穩定，有序，或是國家對社會(huì )風(fēng)氣的調控，這些都是社會(huì )管理秩序的組成部分。雖然該類(lèi)非法出版物投放進(jìn)市場(chǎng)后，將在一定程度上擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，但這僅是其必然的附隨后果，并非國家規制的主要目的。如淫穢出版物，出版者自始就是以投放市場(chǎng)牟利為目的，該行為確實(shí)具有擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序之危險性，但國家將其歸入“妨害社會(huì )管理秩序罪”中，與保護專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)許可制度等市場(chǎng)準秩序相比，國家創(chuàng )設該罪更多是基于維護社會(huì )穩定和樹(shù)立國民道德觀(guān)、價(jià)值觀(guān)的考量。對該類(lèi)出版物的規制目的并不在于維護正常的市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，而是為了維護穩定、有序的社會(huì )公共管理秩序。且內容違法之非法出版物，屬于國家絕對禁止經(jīng)營(yíng)的范圍，而在妨害社會(huì )管理秩序罪中國家禁止的內容有許多與其相似的，如國家機關(guān)公文、證件、印章，居民身份證，文物，間諜專(zhuān)用器材，毒品，淫穢物品等。這些物品的買(mǎi)賣(mài)將會(huì )對社會(huì )穩定、良好的社會(huì )風(fēng)尚及社會(huì )治安造成危害，因而被國家所禁止。內容違法之非法出版物，主要妨害社會(huì )秩序，將其置于妨害社會(huì )管理罪中更為恰當。
司法實(shí)踐中出于打擊犯罪的需要往往忽視非法經(jīng)營(yíng)罪之“市場(chǎng)準入秩序”這一法益的限制，只要違反國家規定，未經(jīng)許可的行為，即歸入非法經(jīng)營(yíng)罪的涵射范圍，非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍卻被擴張至某些并未侵害市場(chǎng)秩序的案件中。如2010年“中國買(mǎi)賣(mài)人頭骨第一案”，⒃再如2010年北京首例電信企業(yè)員工泄露公民個(gè)人信息的案件。⒄對于人類(lèi)頭顱骨和公民個(gè)人信息刑法是予以絕對保護的，并不存在合法買(mǎi)賣(mài)的可能，因而這兩個(gè)案件結果受到了社會(huì )公眾的廣泛關(guān)注和學(xué)界的質(zhì)疑。尤其是案件發(fā)生后刑法修正案（七）在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中增加了“非法獲取公民個(gè)人信息罪”的規定，可見(jiàn)該罪保護的是公民的人身、民主權利，而非市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。這兩個(gè)案件均是非法經(jīng)營(yíng)罪擴張的典型案例，實(shí)踐中將內容違法之非法出版行為認定為非法經(jīng)營(yíng)罪，亦屬非法經(jīng)營(yíng)罪之不合理擴張。
毋庸置疑，內容違法之非法出版物的刑法規制實(shí)屬必要。對于一些刑法有所規制的非法經(jīng)營(yíng)罪所規制的內容違法之非法出版物，可根據其所涉及內容的不同，以不同的罪名予以規制。以“法輪功”出版物案件為例，司法實(shí)踐中都是以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的。然而《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?條規定，制作、傳播邪教宣傳晶，宣揚邪教，破壞法律、行政法規實(shí)施，以組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施罪定罪處罰?！蛾P(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條即明確規定，“邪教組織”，是指冒用宗教、氣功或者其他名義建立，神化首要分子，利用制造、散布迷信邪說(shuō)等手段蠱惑、蒙騙他人，發(fā)展、控制成員，危害社會(huì )的非法組織，毫無(wú)疑問(wèn)，法輪功組織是邪教組織。出版以宣揚“法輪功”為內容的出版物，實(shí)屬組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施罪的規制范圍?？梢?jiàn)，對該類(lèi)非法出版物的規制，應在刑法條文內，結合刑法條文的具體規定，將其從非法經(jīng)營(yíng)罪中分出來(lái)。而在刑法之外，一些內容違法之非法出版物，并沒(méi)有對應的法條予以規制的，如“六合彩”出版物，可以“妨害社會(huì )管理秩序”為法益，參照相關(guān)處罰規定，由立法機關(guān)通過(guò)法律明文規定的形式，將其規定某個(gè)明確的罪名，從而排除非法經(jīng)營(yíng)罪在同質(zhì)的案件中的適用。
四、內容和程序同時(shí)違法之非法出版行為的處理
實(shí)踐中，非法出版行為并不是單純違反出版程序的要求或是單純出版內容的不合法，而多數是出版程序違法與出版內容違法的結合。如“法輪功”出版物案件中，行為人首先不具有出版方面相關(guān)的經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)，且出版的內容亦違反《出版管理條例》，屬于內容違法又程序違法之非法出版物。這類(lèi)非法出版物涉及到非法經(jīng)營(yíng)罪與某內容違法的相關(guān)罪名（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某相關(guān)罪）之間的選擇適用問(wèn)題，對此應當如何處理，學(xué)界尚無(wú)較統一的認識。
有論者認為，該類(lèi)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間具有法條競合的關(guān)系。在法條競合中，數法條之間的關(guān)系可表現為包容競合與交叉競合，第一種觀(guān)點(diǎn)堅持兩罪之間屬于包容關(guān)系的法條競合，其中非法經(jīng)營(yíng)罪為一般法條，某相關(guān)罪為特殊法條，出版內容違法之非法出版行為本身亦是一種非法經(jīng)營(yíng)行為。在非法出版內容違法之出版物又同時(shí)構成非法經(jīng)營(yíng)罪的場(chǎng)合，應適用特殊法條定罪處罰。⒅另一種觀(guān)點(diǎn)認為，兩者之間屬于交叉關(guān)系的法條競合。該類(lèi)非法出版行為具有非法經(jīng)營(yíng)之性質(zhì)，因而，兩者在行為方式上的非法性存在重合而內容違法之非法出版物之侵害客體為良好的社會(huì )風(fēng)尚和出版市場(chǎng)的管理制度，程序違法之非法出版物侵害的是市場(chǎng)管理秩序，因而，兩者在侵害客體上存在交叉，應以法條競合之處理原則，以特殊法條論處。
而有的觀(guān)點(diǎn)認為，某相關(guān)罪名與非法經(jīng)營(yíng)罪之間不存在邏輯上的從屬或是交叉關(guān)系，而屬于想象競合關(guān)系，應遵循從一重處斷原則。行為人在未取得相關(guān)出版物經(jīng)營(yíng)許可證和營(yíng)業(yè)執照的情況下出版發(fā)行國家禁止出版的音像、報刊、書(shū)籍等作品，主觀(guān)上是出于非法牟利的故意，客觀(guān)上實(shí)施了無(wú)證出版的行為，但由于同時(shí)觸犯了非法經(jīng)營(yíng)罪與某相關(guān)罪名，侵害了兩個(gè)客體，二者屬于想象競合關(guān)系，應當以其中的重罪處罰。⒆
筆者認為，導致上述理論偏差的主要原因在于非法經(jīng)營(yíng)罪與內容違法之非法出版物的法益的界定不準確。
就法條競合論者的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，法條競合由于數法條之間的邏輯關(guān)系而當然排除其他法條的適用，要求至少以構成要件的行為部分存在重疊為前提，且法條競合的場(chǎng)合，行為雖同時(shí)違反了數個(gè)刑法規范，但由于法條之間的包容或交叉關(guān)系，實(shí)際上只存在一個(gè)法益侵害事實(shí)。但對比出版程序違法與出版內容違法，前者侵害的是出版物市場(chǎng)準入秩序，而后者所侵害的是社會(huì )管理秩序。兩者涉及兩個(gè)不同的法益，因而，不符合法條競合犯的條件。
而想象競合犯則具有兩個(gè)基本特征：
一是行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，即在社會(huì )觀(guān)念上被認為是一個(gè)行為：
二是一個(gè)行為必須觸犯數罪名，即在犯罪構成的評價(jià)上，該行為符合數個(gè)犯罪構成，造成了多種法益侵害的結果。
若要以想象競合的原則處理該類(lèi)內容違法又程序違法的非法出版物，就應當符合想象競合犯的兩個(gè)基本特征。但如前所述，非法經(jīng)營(yíng)罪所規制的是主體不適格或屬于無(wú)證經(jīng)營(yíng)，但行為內容必須為合法的，即行為人出版行為是建立于存在合法經(jīng)營(yíng)可能的前提下。而內容違法之非法出版物屬于國家絕對禁止的出版物，該類(lèi)出版物自始即不存在合法經(jīng)營(yíng)之可能，更枉論擾亂市場(chǎng)準入秩序。因而該類(lèi)內容違法又程序違法的非法出版物已經(jīng)超出了非法經(jīng)營(yíng)罪的涵射范圍，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件，兩者之間亦不存在想象競合犯的成立余地，只能以出版內容違法的相關(guān)罪名予以規制。有的學(xué)者會(huì )認為，內容違法又程序違法的非法出版物與出版內容違法的行為適用同一罪名規制，將存在罪刑的不均衡。但筆者認為，這種情形可在同一條文內以不同的量刑標準予以區分，是屬于刑罰方面的問(wèn)題，而不是本文所討論的定性問(wèn)題。
需要注意的是，該處理原則存在兩個(gè)適用前提：
其一，程序違法之非法出版行為已符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件。并非任何程序違法之非法出版行為均成立非法經(jīng)營(yíng)罪，各學(xué)者主要是從經(jīng)營(yíng)活動(dòng)行為內容、⒇國家規定范圍的限定，(21)情節嚴重(22)及是否具有違法性認識可能性(23)等四方面限制非法經(jīng)營(yíng)罪之成罪條件的。程序違法之非法出版行為在滿(mǎn)足了以上4個(gè)條件的前提下，才有前述討論的意義。
其二，單純內容違法的非法出版行為在刑法上已定有相關(guān)罪名，若在刑法上并無(wú)對應條文，則不能以此原則處理。行政法規上有規定對該行為的處罰條款的，依照行政法規的規定處罰，若沒(méi)有，則絕不能以存在處罰的必要為由而將其以非法經(jīng)營(yíng)罪予以規制。
五、結語(yǔ)
運用法律手段對市場(chǎng)經(jīng)濟進(jìn)行調控雖屬必要，但應當適度，且應堅持刑法的最后手段原則。若刑法對經(jīng)濟生活進(jìn)行過(guò)度的干預，勢必會(huì )遏制經(jīng)濟主體的積極性，削弱市場(chǎng)的自我調控功能。正如有學(xué)者指出：“刑法典第3章破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪共有8節…第8節‘擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序’，實(shí)際上是不屬于前7節的其他所有‘破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序’的其他罪名的集合。因此，第8節‘擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪’本身就是第3章破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪的一個(gè)‘筐’。而非法經(jīng)營(yíng)罪，作為‘筐’中之‘筐’，它實(shí)際上是所有破壞市場(chǎng)秩序的兜底型罪名，因而導致諸多的犯罪行為在觸犯其他特定罪名的同時(shí)，都觸犯了非法經(jīng)營(yíng)罪這樣一個(gè)‘筐’型罪名?！?24)立法者在設置非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)，特地留下“其他嚴重擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”這樣一個(gè)極不確定的空白規定，目的就是為能夠靈活地調控市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，應對經(jīng)濟轉型過(guò)程中可能出現的諸多失范行為。但由于司法解釋和司法實(shí)踐的隨意性，非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍日益擴大，導致非法經(jīng)營(yíng)罪淪為第3章破壞社會(huì )主義市場(chǎng)秩序罪的“口袋”，只要某行為嚴重擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，即可用非法經(jīng)營(yíng)罪予以規制。
非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍不斷突破，將許多禁止經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)納入非法經(jīng)營(yíng)罪的規制范圍。例如，2003年《關(guān)于辦理妨害預防，控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》中將在特殊時(shí)期哄抬物價(jià)、囤貨居奇、牟取暴利的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》中將非法經(jīng)營(yíng)罪的規制外延擴張到使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端機具（POS機）等方法以虛構交易、虛開(kāi)價(jià)格，現金退貨等方式套現的行為。以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的尚有非法組織出賣(mài)人體器官的行為以及制造、銷(xiāo)售、運輸假冒偽劣煙草制品的行為等。正是由于司法解釋的任意越權和行政規定的無(wú)限適用，非法經(jīng)營(yíng)罪的口徑愈加寬泛。
要限制非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍，首先需限制司法解釋對《刑法》第225條“兜底條款”的擴張。應遵循同類(lèi)解釋原則，對刑法未列明的事項必須與具體列明的事項同類(lèi)，即只能在提煉已列舉的相關(guān)情形的基礎上，將與該事項具備共同特征或相近特征的范圍內適用，否則就是司法解釋越權創(chuàng )制規制。此外，非法經(jīng)營(yíng)成立的前提是違反“國家規定”，全國人大及其常委會(huì )制定的法律和決定作為適用前提自然沒(méi)有問(wèn)題，但由于行政規定的變動(dòng)性和松散性無(wú)疑會(huì )影響刑法的嚴肅性，若不控制行政法規的介入，將不利于人們對自己行為的預測，導致行為萎縮，也難以避免司法實(shí)踐中的出入人罪的情況。因而，“違反國家規定”的范圍應當限制在全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規內，且要求行政法規有明確的“追究刑事責任”的條款。
【注釋與參考文獻】
⑴黃京平：《擾亂市場(chǎng)秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第164頁(yè)。
⑵張建升、田宏杰、吳孟栓、張枚：《販賣(mài)盜版光盤(pán)應如何定性處罰》，《人民檢察》2008年第20期，第34頁(yè)。
⑶徐松林：《我國刑法應取消“非法經(jīng)營(yíng)罪”》，《法學(xué)家》2003年第6期，第119頁(yè)。
⑷曾任海南省林業(yè)局森林防火辦公室主任，也是民革海南省副主委、省政協(xié)人口資源環(huán)境委員會(huì )副主任的“海南環(huán)保斗士”劉福堂，因涉嫌非法出版環(huán)保類(lèi)書(shū)籍《綠色的呼喚》、《生態(tài)斗士劉福堂》、《海南淚》等，2012年7月以非法經(jīng)營(yíng)罪被拘留．http：／／news．ifeng．com／society／1／detail_2012_12／06／19878987_0．shtml，鳳凰網(wǎng)，2013年10月5日訪(fǎng)問(wèn)。
⑸但偉：《論非法經(jīng)營(yíng)罪》，《法商研究》1999年第2期，第68頁(yè)。
⑹龔培華：《非法經(jīng)營(yíng)罪的立法沿革及其構成》，《法學(xué)》2008年第1期，第140頁(yè)。
⑺劉家?。骸缎滦谭l文釋義》，人民法院出版社2001年版，第1034頁(yè)。
⑻肖征、蔣凌申：《非法經(jīng)營(yíng)罪堵漏條款的合理認定——以堵截構成要件為標準的分析》，《湖南農業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會(huì )科學(xué)版）2009年第4期，第100頁(yè)。
⑼陳超然：《論非法經(jīng)營(yíng)罪的法益》，江南大學(xué)學(xué)報（人文社會(huì )科學(xué)版）2011年第1期，第54～55頁(yè)。
⑽高翼飛：《從擴張走向變異：非法經(jīng)營(yíng)罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，《政治與法律》2012年第3期，第41頁(yè)。
⑾參見(jiàn)1997年1月國務(wù)院頒行的《出版管理條例》第11條、第12條，第31條、第35條。
⑿參見(jiàn)2001年12月25日國務(wù)院頒布的《出版物管理條例》第25條。
⒀張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第879頁(yè)。
⒁同注⒀，第857頁(yè)。
⒂孫萬(wàn)懷、鄧忠：《非法經(jīng)營(yíng)保安業(yè)務(wù)實(shí)踐定性的合理性質(zhì)疑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期，第79～80頁(yè)。
⒃美籍華裔博士丁海在華收購人類(lèi)頭骨向境外銷(xiāo)售，被北京市第一中級人民法院一審以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑8年。http：／／news．sina．com．cn／s／2010—04—13／153320065136．shtml，新浪網(wǎng)，2013年4月13日訪(fǎng)問(wèn)。
⒄3名電信員工將機主的個(gè)人信息和通話(huà)記錄非法出售、提供給5家商務(wù)調查公司，這些賣(mài)家利用非法獲取的公民個(gè)人信息從事為他人追討債務(wù)、調查個(gè)人隱私等活動(dòng)，北京朝陽(yáng)區人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪分別判處3名電信員工2年2個(gè)月至2年9個(gè)月不等的有期徒刑。http：／／news．qq．com／a／20101217／001708．htm，騰訊網(wǎng)，2013年5月10日訪(fǎng)問(wèn)。
⒅朱平、王莉君：《非法經(jīng)營(yíng)罪的法律適用》，《中國刑事法雜志》2002年第5期，第119頁(yè)；曹堅：《非法經(jīng)營(yíng)罪與銷(xiāo)售侵權復制品罪之界定》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第2期，第100頁(yè)。
⒆賀平凡、羅開(kāi)卷：《涉煙犯罪的罪數形態(tài)認定——析〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)，銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋〉》，《政治與法律》2011年第7期，第50頁(yè)。
⒇[俄]斯庫托拉夫·列別捷夫：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第460頁(yè)。
(21)王作富、劉樹(shù)德：《非法經(jīng)營(yíng)罪調控范圍的再思考》，《中國法學(xué)》2005年第6期，第37頁(yè)。
(22)馬松建：《解讀非法經(jīng)營(yíng)罪之堵漏條款》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版）2006年第5期，第103頁(yè)。
(23)謝玉童：《試論非法經(jīng)營(yíng)罪》，《云南法學(xué)》1999年第3期，第20頁(yè)。
(24)于志剛、陳強：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò )游戲中“外掛”行為的刑法思考》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第1期，第52頁(yè)。
【作者簡(jiǎn)介】海南大學(xué)法學(xué)院
【文章來(lái)源】《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2014年第3期
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