案情：2010年12月30日，某銀行工作人員馮某，為了完成任務(wù)，提出讓時(shí)任某國家機關(guān)會(huì )計人員的任某幫忙購買(mǎi)理財產(chǎn)品。任某受朋友的請托，不是為了個(gè)人營(yíng)利，在問(wèn)清沒(méi)有任何風(fēng)險和不會(huì )影響公款使用的情況下，就利用擔任會(huì )計的職務(wù)便利，挪用公款144萬(wàn)元購買(mǎi)了“大豐收”理財產(chǎn)品。5天后，任某將144萬(wàn)元理財產(chǎn)品全部贖回，獲利300余元，連本帶利還付公款。經(jīng)查，“大豐收”理財產(chǎn)品是一種全日開(kāi)放型、非保本的金融投資產(chǎn)品，具有一定風(fēng)險，購買(mǎi)客戶(hù)自行承擔盈虧?！ ?/font>
爭議：
一種觀(guān)點(diǎn)認為，任某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，擅自挪用公款購買(mǎi)理財產(chǎn)品進(jìn)行獲利，客觀(guān)上改變了公款的用途，且購買(mǎi)理財產(chǎn)品客觀(guān)上可能會(huì )造成損失，所以不論該利益歸誰(shuí)所有，不影響定罪?！ ?/font>
另一種觀(guān)點(diǎn)認為，任某主觀(guān)上是為了幫助銀行的朋友完成工作任務(wù)，而不是為了個(gè)人營(yíng)利而挪用公款購買(mǎi)理財產(chǎn)品，并及時(shí)取回本息，未造成任何損失，且所營(yíng)利潤全部歸公，不屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的犯罪行為，不構成挪用公款罪?！ ?/font>
分析：
筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)，認為任某的行為不應定性為犯罪。理由如下：
一、從犯罪特征上講
犯罪的主要特征有三個(gè)：即社會(huì )危害性、刑事違法性、應受刑罰性?！ ?/font>
社會(huì )危害性是犯罪的首要特征，一個(gè)行為是否定性為犯罪行為，首先應當看其有無(wú)嚴重的社會(huì )危害性。分析其危害性還必需關(guān)注行為人的主觀(guān)惡性和人身危險性。從以上案例來(lái)看，任某不是為了個(gè)人營(yíng)利，同時(shí)在挪用之前問(wèn)馮某是否會(huì )影響公款的發(fā)放，又問(wèn)到有無(wú)風(fēng)險，在確認沒(méi)有任何風(fēng)險的情況下，才將款挪出。而實(shí)際上，在購買(mǎi)理財產(chǎn)品一周后，就將款及時(shí)取回，連本帶息歸還單位，可以看出其行為幾乎沒(méi)有社會(huì )危害性。其主觀(guān)方面無(wú)任何惡性而言。同時(shí)高法解釋第二條第（二）項規定：挪用公款數額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或全部歸還本息的，可以從輕或免除處罰。該解釋中提出可免除處罰，即沒(méi)有應受刑罰性，所以上述行為不具備犯罪的兩個(gè)主要特征，應不認為是犯罪?！ ?/font>
二、從犯罪構成上講
挪用公款罪所侵犯的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公款的使用權。非法挪用公款需要與“私己利益有涉”，這一點(diǎn)從全國人大常委會(huì )對“歸個(gè)人使用”的立法解釋中可以得到印證，本案例中的行為人有挪用公款使用的客觀(guān)行為，但是沒(méi)有將挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的盈余及公款的利息非法侵占或者侵吞，與個(gè)人利益毫無(wú)干系，該行為只是侵犯了“國家財經(jīng)管理制度”，并未侵犯“國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”這一客體，故不符合挪用公款罪的行為特征。從這一層面上看，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)不僅僅是一種客觀(guān)方面的表現形式，同時(shí)也應視為構成本罪的主觀(guān)要件?！ ?/font>
三、從主客觀(guān)相一致的原則上講
1、最高法關(guān)于挪用公款犯罪解釋的第二條第（三）項規定：挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的，數額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的，構成挪用公款罪。明知使用人用于營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的，應當認定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)?！ ?/font>
從上述規定可以看出，認定挪用公款是否進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)，不能單單依據公款的實(shí)際用途來(lái)定性，同時(shí)行為人的主觀(guān)方面也是定性的關(guān)健?！ ?/font>
2、最高法關(guān)于挪用公款犯罪解釋的第二條第（二）項規定：挪用公款數額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或全部歸還本息的，可以從輕或免除處罰。挪用公款存入銀行，用于集資、購買(mǎi)股票、國債等屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，所獲利息、收益等違法所得應當追繳，但不計入挪用數額?！ ?/font>
由此可以看出“挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”必需要求行為人是為了個(gè)人營(yíng)利活動(dòng)，同時(shí)還必是有個(gè)人所得的利息、收益等違法所得。如果行為人挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)，不是為了個(gè)人營(yíng)利，又不想且沒(méi)有占有所營(yíng)利益，則不屬于“挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”的行為。（通訊員：張 哲 高昌政）
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