問(wèn)題一
《民間借貸新規》規定“套取金融機構貸款轉貸的”借貸合同無(wú)效。出借人在銀行貸款未結清的情況下，向他人出借資金，合同是否必然無(wú)效？
結論：并不必然無(wú)效。
解析：新規頒布前，我們經(jīng)常會(huì )說(shuō)“高利轉貸”的民間借貸合同無(wú)效，這是因為之前的規定原文是：“套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的”。據此，舊規規定轉貸金融機構資金，導致民間借貸合同無(wú)效的構成要件包括：1、以高于銀行利息的利率標準轉貸給他人達到牟利的目的；2、借款人事先知道，或者應當知道出借人存在轉貸行為。而新規對該條規定進(jìn)行了大刀闊斧的修改，直接規定“套取金融機構貸款轉貸的”借貸合同無(wú)效。也就是說(shuō)，新規不要求具備“高利息”和“借款人事先知情”兩個(gè)條件了。
根據新規規定，看似無(wú)論是否存在收取高額利息的情形，也無(wú)論借款人是否對轉貸行為知情，只要存在出借人銀行貸款未結清的情況，均應認定借款合同無(wú)效。但是筆者認為，還需要判斷出借人所出借的款項與其未結清銀行貸款之間的關(guān)聯(lián)性。這是因為規定中明確要求存在“轉貸”行為，而所謂“轉貸”行為，經(jīng)筆者分析即為出借人將從銀行貸出來(lái)的款項，轉手借給了借款人，所出借款項的就是銀行貸款。如果存在出借人從金融機構所貸款項為專(zhuān)款專(zhuān)用款項、委托支付款項，在發(fā)生向借款人借款行為時(shí)，該貸款尚未結清，則不應認定為“轉貸”行為。因此，對于本文的第一個(gè)問(wèn)題，筆者認為不能僅將出借人金融機構貸款尚未結清，作為判斷合同無(wú)效的唯一條件，還應當結合具體情況判斷是否存在“轉貸”行為。
建議：
1、對于出借人而言，在民間借貸政策整體收緊的社會(huì )大背景下，應當避免從事“轉貸金融機構貸款”的行為。如果借款人以此主張合同無(wú)效，出借人則需要證明所出借款項并非“轉貸”款項。比如：貸款已被專(zhuān)款專(zhuān)用；所出借款項與金融機構貸款從貸款時(shí)間、金額方面無(wú)必然聯(lián)系等。
2、對于借款人而言，在應訴過(guò)程中可以通過(guò)收集出借人是否尚欠金融機構貸款的證據來(lái)主張合同無(wú)效，以減輕還款壓力（合同被認定無(wú)效后，除歸還本金外，一般情況下借款人僅需承擔銀行貸款利率標準計算的利息）。調取證據的方法可以從申請律師調查令；調查出借人與金融機構是否存在訴訟案件；調查出借人是否向金融機構抵質(zhì)押資產(chǎn)的角度入手。
問(wèn)題二
根據《民間借貸新規》，認定“職業(yè)放貸人”的具體標準是什么？
結論：全國尚無(wú)統一標準，根據《九民紀要》各地高院可根據省情制定具體標準。
解析：新規規定：“未依法取得放貸資格的出借人，以營(yíng)利為目的向社會(huì )不特定對象提供借款的”借款合同無(wú)效。該規定與《九民紀要》首次提出“職業(yè)放貸人”概念時(shí)所作的，“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無(wú)效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人?！币幎ㄏ啾容^而言，更加強調了借貸對象“不特定”這一特征。對于這一問(wèn)題，本所律師曾在《九民紀要》頒布不久后發(fā)布過(guò)一篇《認定“職業(yè)放貸人”需證明出借對象不特定》的文章，如有興趣，請您點(diǎn)擊移步。
對于職業(yè)放貸人的認定標準，目前全國尚無(wú)統一標準，這是因為我國各地經(jīng)濟發(fā)展水平差異較大，民間借貸行為因其自發(fā)性、社會(huì )性需與當地實(shí)際情況相結合來(lái)判斷，故難以統一全國標準。筆者檢索部分地區規定，發(fā)現河南、江蘇、浙江、天津、廣西等地均已出臺統一標準可供參考。并且《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確規定：“經(jīng)常性地向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款是指2年內向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或者其他名義出借資金10次以上?！?，筆者認為在辦理民事案件過(guò)程中亦可參考該標準。
建議：借款人在應訴過(guò)程中，可收集出借人向社會(huì )不特定對象發(fā)放貸款的證據，以達到認定合同無(wú)效的目的。該證據的收集可通過(guò)調查出借人涉訴案件數量、調查出借人銀行流水等角度入手。
問(wèn)題三
出借人與借款人簽訂借款合同后，又簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，約定借款人將其房產(chǎn)賣(mài)給出借人，如果借款人到期未歸還借款，房產(chǎn)即歸出借人所有。這種擔保是否有效，借款人違約后，出借人是否當然的成為房產(chǎn)所有權人？
結論：《民間借貸新規》否認了上述情況下買(mǎi)賣(mài)合同的效力，借款人違約后，出借人并不能直接成為房產(chǎn)所有權人，對房產(chǎn)也無(wú)優(yōu)先受償權。
解析：根據《民間借貸新規》，當出現上述“后讓與擔?！钡那樾螘r(shí)，如果出借人訴請借款人繼續履行買(mǎi)賣(mài)合同，交付房產(chǎn)，則人民法院會(huì )堅持以民間借貸關(guān)系，來(lái)審理雙方之間的債權債務(wù)，而不會(huì )依據買(mǎi)賣(mài)合同審理借款人是否應當交付房產(chǎn)。這是因為在這種情形下，雙方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同的目的，是為了對借款人的債務(wù)進(jìn)行擔保，在合同訂立時(shí)，雙方并沒(méi)有真實(shí)的購買(mǎi)和出賣(mài)房產(chǎn)的意思表示。并且因為房產(chǎn)升值較快，如果房產(chǎn)在借款期間增值，則雙方在未發(fā)生違約行為時(shí)簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同價(jià)款會(huì )偏離市場(chǎng)價(jià)格，造成借款人因急于用款，而出借人利用自己的優(yōu)勢地位損害借款人權益的情形。
根據《民間借貸新規》，在上述情況下，如法院審理判決借款人應向出借人歸還借款本息，則出借人可通過(guò)申請強制執行的方式拍賣(mài)、變賣(mài)該房產(chǎn)以得到受償。但是如果該房產(chǎn)已被設定抵押權或存在被法院查封的情形，則出借人并不會(huì )因為與借款人簽訂過(guò)買(mǎi)賣(mài)合同而享有優(yōu)先受償權。
建議：
1、上述情況下，最好的擔保方式就是雙方直接去辦理房產(chǎn)抵押登記，而不要拐彎抹角地另行簽訂買(mǎi)賣(mài)合同。
2、如果不具備辦理房產(chǎn)抵押登記的條件，出借人則可依據上述買(mǎi)賣(mài)合同辦理房屋預告登記，以保障在預告登記期間房產(chǎn)不被處置、不被設定其他從權利，發(fā)生糾紛后可將該房產(chǎn)作為借款人財產(chǎn)線(xiàn)索進(jìn)行處置。
3、實(shí)踐中還會(huì )存在借款人把房產(chǎn)證交給出借人保管以做“擔?！钡那樾?，這種交付房產(chǎn)證的行為不會(huì )產(chǎn)生任何擔?；蛩袡噢D讓的效力，并且借款人可隨時(shí)掛失補辦新的房產(chǎn)證。出借人應提高警惕，增強法律意識，及早辦理房產(chǎn)抵押登記。
問(wèn)題四
民間借貸合同無(wú)效，擔保合同是否有效？出借人的權利如何保障？
結論：民間借貸合同作為主合同如被認定為無(wú)效，根據從屬性原則，擔保合同做為從合同當然無(wú)效（金融機構出具的獨立保函除外）。但是擔保合同無(wú)效不代表?yè)Ｈ丝梢圆挥贸袚魏呜熑?，出借人可視擔保人有無(wú)過(guò)錯，要求擔保人承擔部分責任。
解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》第十七條：“主合同無(wú)效導致第三人提供的擔保合同無(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過(guò)錯的，其承擔的賠償責任不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！睋?，擔保人對合同無(wú)效有過(guò)錯的，借款人仍可向擔保人主張承擔部分責任。
建議：如出現借款合同、擔保合同被認定為無(wú)效的情形，出借人可從是否存在違反《公司法》越權擔保，以及是否存在明知主合同無(wú)效的情形而提供擔保等角度考慮，搜集證據證明擔保人存在過(guò)錯，以最大承擔保障自己的權益。
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