賭博犯罪案件中，對犯罪行為應當定性為開(kāi)設賭場(chǎng)罪還是賭博罪，是非常常見(jiàn)的爭議。
《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款規定【賭博罪】以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
【開(kāi)設賭場(chǎng)罪】開(kāi)設賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上有期徒刑，并處罰金。組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰。
《刑法》規定，開(kāi)設賭場(chǎng)罪有五年有期徒刑以下、五至十年有期徒刑兩個(gè)量刑檔次，而賭博罪只有三年以下有期徒刑一個(gè)量刑檔次。而根據 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規定，只要有抽頭漁利3萬(wàn)元、賭資達到20萬(wàn)元、參賭人員達到120人等情節，適用開(kāi)設賭場(chǎng)罪就可以上到第二個(gè)兩性檔次。 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定：實(shí)施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”:
（一）抽頭漁利數額累計達到3萬(wàn)元以上的；（二）賭資數額累計達到30萬(wàn)元以上的；（三）參賭人數累計達到120人以上的；（四）建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬(wàn)元以上的；（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數額在3萬(wàn)元以上的；（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的；（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò )賭博的；（八）其他情節嚴重的情形。
對于賭博網(wǎng)站（尤其是跨境賭博網(wǎng)站）而言，抽頭漁利3萬(wàn)、賭資20萬(wàn)、參賭人員120人是何等輕松便能達到的標準！因此，在網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)案件中，只要犯罪行為被認定為開(kāi)設賭場(chǎng)，那么刑期上到第二檔對于嫌疑人來(lái)說(shuō)簡(jiǎn)直是輕而易舉之事。為了爭取更輕的量刑，辯護律師往往會(huì )采取爭取輕罪認定的策略，為行為人爭取輕罪賭博罪的認定，使得最高量刑止步于三年有期徒刑。我在文章《罪名解析：賭博罪、開(kāi)設賭場(chǎng)罪》中提到過(guò)，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，傳統犯罪模式經(jīng)歷著(zhù)向互聯(lián)網(wǎng)化的演化過(guò)程，這種“推陳出新”的演化目的在于提高犯罪效率，降低犯罪成本，擴大犯罪收益。而目前，開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪所呈現出的載體智能化、行為隱蔽化、手段多樣化、犯罪連續化、傳播廣泛化態(tài)勢，正是傳統犯罪互聯(lián)網(wǎng)化的典型。在犯罪團伙的表現形態(tài)上，傳統的線(xiàn)下賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)團伙還逐步演化成網(wǎng)絡(luò )賭博網(wǎng)站運營(yíng)管理團隊，并以游戲公司、軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)的外衣進(jìn)行包括，因此呈現出合法的“外衣”。正所謂“團伙犯罪其實(shí)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的變種”，犯罪團伙的經(jīng)營(yíng)也需要講究管理學(xué)的基本法。犯罪分子明顯意識到維持龐大的團隊既不符合犯罪牟利的“經(jīng)濟性”，無(wú)形之中也增加了被公安機關(guān)察覺(jué)、破獲的風(fēng)險。通過(guò)技術(shù)手段發(fā)展“代理”，由“代理”來(lái)進(jìn)行賭博網(wǎng)站用戶(hù)的招攬成了非常常見(jiàn)的手段，往往也成了開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪中非常重要的一環(huán)。司法實(shí)踐中，對于賭博網(wǎng)站的代理，往往是以開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共同犯罪來(lái)追究其刑事責任。
近年來(lái)，跨境網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪的案發(fā)量持續上升，此中出現了一種相對特別的犯罪模式：行為人在境外注冊網(wǎng)絡(luò )賭博賬號，并讓同伙在境內招攬賭客參與賭博，其在境外按照賭客的指示下注，并收取賭場(chǎng)的返點(diǎn)，而同伙在境內根據賭博的結果進(jìn)行賭資的交割。這種犯罪模式并非天方夜譚，太原市小店區法院審理的劉保玉、劉保華、張玉生等三人賭博案便是典型案例。（見(jiàn)下圖）
劉保華等人開(kāi)設賭場(chǎng)案便是一個(gè)相對典型的案例，該案起訴的罪名是賭博罪，法院一審認定的罪名是開(kāi)設賭場(chǎng)罪，后期檢察院撰文闡述了應當認定為賭博罪的理由，所撰文章被收錄入《網(wǎng)絡(luò )犯罪指導性案例實(shí)務(wù)指引》
而這種犯罪還存在一種“簡(jiǎn)配版”模式，就是行為人直接利用某一賭博網(wǎng)站的賬戶(hù)來(lái)招攬賭徒集中下注（見(jiàn)下圖）。這種“簡(jiǎn)配版”模式更加簡(jiǎn)單粗暴，其本質(zhì)上是行為人召集多人共同使用一個(gè)賭博網(wǎng)站賬戶(hù)進(jìn)行賭博下注。無(wú)論是上文提到的這種跨境模式還是所謂的“簡(jiǎn)配模式”，適用罪名都極富爭議——此類(lèi)行為到底應該定開(kāi)設賭場(chǎng)罪，還是賭博罪？行為人是否可以認定為賭博網(wǎng)站的代理？一種觀(guān)點(diǎn)認為，行為人應當認定為網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)的代理，與網(wǎng)絡(luò )賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者一同追究開(kāi)設賭場(chǎng)罪的刑事責任。另外一種觀(guān)點(diǎn)認為，行為人利用自己獲取的網(wǎng)站賬號和密碼，提供給多人使用，組織多人投注的行為應當認定為“聚眾賭博”。這種觀(guān)點(diǎn)認為，行為人雖利用賭博賬戶(hù)，招攬賭客下注賭博，但是其本身對賭博活動(dòng)的開(kāi)展并沒(méi)有控制能力和約束能力。另一方面而言，網(wǎng)絡(luò )開(kāi)設賭場(chǎng)的本質(zhì)在于通過(guò)網(wǎng)站賬號的不斷分層管理實(shí)現對參賭人員的組織管理、參賭資金的流轉及各層級之間的管理與控制，如果行為人僅有賬號和密碼，通過(guò)用戶(hù)會(huì )員的身份吸引其他參與者參與賭博，則應認為行為人個(gè)人及會(huì )員賬號在此中發(fā)揮了重要的作用，而非通過(guò)賭博網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò )）的功能發(fā)揮作用，應當認定為網(wǎng)絡(luò )聚眾賭博。筆者認為應當采納第二種觀(guān)點(diǎn)。行為人構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪還是賭博罪，本質(zhì)上是對行為人屬于“組織者”還是“參與者”身份的追問(wèn)。而在剖析本案行為的定性時(shí)，我們恐怕不能脫離賭博罪與開(kāi)設賭場(chǎng)罪之間的界定標準——對賭場(chǎng)的控制力、賭場(chǎng)運作的穩定性與持續性及組織的秩序性來(lái)進(jìn)行討論。認為行為人構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪的人，無(wú)非持有兩類(lèi)觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)將行為人認定為境外賭博網(wǎng)站的代理，認為應當將行為人視為境外賭博網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)管理人員的同案犯，以開(kāi)設賭場(chǎng)罪共同犯罪追究責任，另一種觀(guān)點(diǎn)將行為人招攬賭客下注的行為單獨認定為開(kāi)設賭場(chǎng)，相當于獨立于賭博網(wǎng)站之外，就招攬賭客的行為單獨追究開(kāi)設賭場(chǎng)罪刑事責任。筆者認為，這兩類(lèi)觀(guān)點(diǎn)都存在偏頗之處。就代理的認定來(lái)說(shuō)，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確規定了代理的認定標準，要求有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，而本文所討論案情中，行為人所持有的僅為普通的賭博網(wǎng)站會(huì )員賬戶(hù)，并無(wú)下級賬號，因此從法條字義上，不符合代理定義。 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》：三、 關(guān)于網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪的參賭人數、賭資數額和網(wǎng)站代理的認定：有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。
或許有人認為，使用一個(gè)境外網(wǎng)絡(luò )賭博賬戶(hù)在內陸招攬賭客賭博的行為，雖不完全符合《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中對“代理”的認定，所使用賬號從形式上看沒(méi)有上下級代理的技術(shù)設置，但行為人與參賭人員之間存在著(zhù)下注賭博的實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)關(guān)系，因此應當認定存在事實(shí)上的代理關(guān)系。此外，在實(shí)踐當中，行為人往往還會(huì )收取賭場(chǎng)的返點(diǎn)，這種收取返點(diǎn)的行為應當認定為對“代理關(guān)系”的默認，行為人本質(zhì)上屬于賭博網(wǎng)站的代理，因此應當以開(kāi)設賭場(chǎng)罪追究刑事責任。然而，筆者認為，“代理”行為的最重要特質(zhì)，便是“在一定的授權下，代替某一特定主體實(shí)施某項特定行為，并由該特定主體承擔特定行為的責任或后果”，而持有普通會(huì )員賬戶(hù)的行為人并沒(méi)有收到賭博網(wǎng)站進(jìn)行賭客招攬的授權或授意，雙方之間并不存在“行為人代網(wǎng)站招攬用戶(hù)”的事前通謀和合意，行為人聚集賭客用自己的賬戶(hù)下注本意也并非是為網(wǎng)站招攬用戶(hù)，而是希望通過(guò)招攬賭客下注來(lái)收取手續費或獲取網(wǎng)站返點(diǎn)，因此不應當認定為代理。行為人將賬號提供給多人使用，賬號所起到的作用更多的是招攬作用，而行為人對開(kāi)設賭場(chǎng)的核心業(yè)務(wù)“賭博”的控制力較弱（甚至本身并沒(méi)有控制能力），因此，單獨將行為人的行為從網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者（團伙）中剝離出來(lái)單獨定開(kāi)設賭場(chǎng)罪的觀(guān)點(diǎn)也并不成立。從另外一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，因行為人收取賭博網(wǎng)站的返點(diǎn)而認定為賭博網(wǎng)站代理也過(guò)于武斷。一般來(lái)說(shuō)，返點(diǎn)作為一種返利，其表現形態(tài)其實(shí)是多種多樣的： 形態(tài)一：行為人作為代理為賭博網(wǎng)站招攬用戶(hù)，平臺基于下注數額的一定比例給予行為人一定的返點(diǎn)，以激勵行為人積極拓展代理業(yè)務(wù)，招攬更多用戶(hù)；
形態(tài)二：行為人作為賭博網(wǎng)站的用戶(hù)，獨立下注。平臺按照下注金額的一定比例設置返點(diǎn)（通常是返點(diǎn)比例隨著(zhù)下注金額的變化而變化），以激勵行為人提高下注金額；
形態(tài)三：……
對比形態(tài)一和形態(tài)二不難發(fā)現，同樣是獲取返點(diǎn)，恐怕不能武斷的認為兩種形態(tài)中的行為人均應認定為代理，而形態(tài)二中的返點(diǎn)應當認定為賭博罪中的抽頭漁利，網(wǎng)站平臺（莊家）向賭客抽水，資金從賭客流向網(wǎng)站平臺，而網(wǎng)站平臺再向賭客返水，類(lèi)似于商店給予會(huì )員積分返券，目的在于鼓勵會(huì )員繼續消費（放在網(wǎng)絡(luò )賭博中就是繼續下注）——以此而言，行為人即便是收取了返點(diǎn)，本質(zhì)上也只是“受到繼續下注鼓勵”的賭客，仍然屬于“參與者”的范疇而非“組織者”，因此不應當認定為賭博網(wǎng)站的代理。
綜上所述，筆者認為，對于持有賭博網(wǎng)站賬戶(hù)，招攬賭徒下注并收取手續費或返點(diǎn)的行為，應當視為“聚眾賭博”，認定為賭博罪。
本文引為討論的案情修改、摘錄自劉保玉、劉保華、張玉生等三人賭博案，該案在2015年2月29日由太原市小店區人民法院作出判決。
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