總第264期
閱讀提示：在我國建筑施工市場(chǎng)，按照法律規定實(shí)行強制招投標的項目領(lǐng)域，發(fā)包人與承包人之間針對同一個(gè)工程項目簽訂兩份甚至多份合同的情況時(shí)常發(fā)生。其中，一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同，即中標合同，另外一份或幾份則是內容與中標合同不一致的合同。實(shí)踐中，通常將經(jīng)過(guò)備案的中標合同稱(chēng)為“白合同”，將與“白合同”實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌牧硇杏喠⒌慕ㄔO工程施工合同稱(chēng)為“黑合同”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條對“黑白合同”的認定作出了具體而明確的規定。本文搜集、整理、提煉了相關(guān)法規、案例、著(zhù)述中與“黑白合同”糾紛有關(guān)的辦案規范指引，以饗讀者。
作者：徐忠興〔私信：xzx_lawyers〕
來(lái)源：法學(xué)45度〔ID：xzx-lawyer〕首發(fā)
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【司法觀(guān)點(diǎn)】
1.對于建設工程“黑白合同”的效力，不能籠統地認定哪個(gè)合同絕對有效，哪個(gè)合同一定無(wú)效，而應當具體案件具體分析。
適用解析：依據《招標投標法》所確定的中標合同是應該受到法律保護的，不能違反法律規定否定招投標合同的法律效力，這一點(diǎn)必須要肯定和堅持。當然，我們也要認識到，合同的變更是法律賦予合同當事人的一項基本權利。我們說(shuō)中標合同具有法律效力，必須受到法律保護，并不是說(shuō)這個(gè)中標合同就絕對不能變更。如果國家的規劃發(fā)生了變化，或者工程的設計發(fā)生了變更，由此導致工程量擴大或者縮小，當事人據此另行訂立的合同未必就不能作為工程款結算的依據。此外，如果中標合同存在違反法律、行政法規效力性強制性規定情形，也要被認定為無(wú)效。因此，對于建設工程“黑白合同”的效力，不能籠統地認定哪個(gè)合同絕對有效，哪個(gè)合同一定無(wú)效，而應當具體案件具體分析。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)杜萬(wàn)華：《在全國民事審判工作會(huì )議上的總結講話(huà)》（2011年6月24日），載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2011年第2輯（總第46輯），人民法院出版社2011年版，第22—23頁(yè)。
2.對于法定必須進(jìn)行招標的工程建設項目，在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同無(wú)效。
適用解析：《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判?！痹摋l規定對實(shí)現《招標投標法》的立法目的，即規范招標投標活動(dòng)，保護國家利益、社會(huì )公共利益和招標投標活動(dòng)當事人的合法權益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判”，在進(jìn)行招標投標之前就在實(shí)質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕以明重，應當認定當事人的行為違反了法律強制性規定中的效力性規定，故應當認定相應的建設工程施工合同無(wú)效。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)本書(shū)研究組：《在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同無(wú)效》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2009年第3集（總第39集），法律出版社2010年版，第290頁(yè)。
3.當事人不得就同一建設工程另行訂立與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌慕ㄔO工程施工合同，否則，當事人結算工程價(jià)款應當以備案的中標合同為根據。
適用解析：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據?！卑凑諏W(xué)界通說(shuō)，所謂合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?，是指影響或者決定當事人基本權利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限。根據《招標投標法》的規定，當事人不得就同一建設工程另行訂立與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌慕ㄔO工程施工合同，否則，有關(guān)行政監督部門(mén)應當責令雙方在一定期限內予以改正，另行訂立的建設工程施工合同應予廢止，當事人應當嚴格按照招標文件和中標人的投標文件簽訂的合同行使權利和履行義務(wù)。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第191—192頁(yè)。
4.當事人就同一建設工程訂立與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌慕ㄔO工程施工合同，不論是在中標之前還是在中標之后，均不影響對“黑白合同”性質(zhì)的認定。
適用解析：當事人就同一建設工程訂立與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌慕ㄔO工程施工合同的，從《招標投標法》的有關(guān)規定看，對于兩份合同性質(zhì)的認定，沒(méi)有將合同簽訂時(shí)間作為標準，只要針對同一建設工程的兩份合同在實(shí)質(zhì)性?xún)热莘矫娌灰恢?，其中有一份是?jīng)過(guò)備案的中標合同或者根據中標文件簽訂的合同，就可以認定為“黑白合同”的情形。至于當事人雙方是在中標之前還是在中標之后簽訂的合同，均不影響對“黑白合同”性質(zhì)的認定。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第192頁(yè)。
5.因設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實(shí)際履行情況時(shí)，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內容進(jìn)行修改的，屬于正常的合同變更情形，不屬于簽訂“黑白合同”。
適用解析：根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條的規定，在合同實(shí)質(zhì)性?xún)热葜庑薷?、變更?jīng)過(guò)備案的中標合同的，不屬于簽訂“黑白合同”，但并不是說(shuō)所有就合同實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行修改、變更，都屬于簽訂“黑白合同”的情形，而應當根據具體合同的實(shí)際情況予以判定。根據《招標投標法》的有關(guān)規定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議?？梢?jiàn)，如何確定背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?，是一個(gè)重要標準。另外，在確定變更合同與簽訂“黑白合同”的區分界線(xiàn)時(shí)，還有一個(gè)幅度問(wèn)題，達到背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸某潭?，也需要正確界定。對此，既要使當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過(guò)簽訂“黑白合同”作為不正當競爭手段，達到損害國家、社會(huì )公共利益和他人利益的目的?；诖?，如果在合同實(shí)際履行過(guò)程中存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實(shí)際履行情況時(shí)，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內容進(jìn)行修改的，屬于正常的合同變更情形，不屬于簽訂“黑白合同”，雙方可以按照實(shí)際履行的合同作為結算工程價(jià)款的依據。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第193—194頁(yè)。
6.當事人簽訂中標合同后，雙方協(xié)商一致變更合同，但未到有關(guān)部門(mén)備案的，合同變更的內容不能作為結算的依據。
適用解析：法律、行政法規規定中標合同的變更必須經(jīng)過(guò)法定程序，當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但是合同變更的內容，應當及時(shí)到有關(guān)部門(mén)備案，如果未到有關(guān)部門(mén)備案，就不能作為結算的依據。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場(chǎng)公平競爭秩序，也有利于《招標投標法》的貫徹實(shí)施。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)《依法保護當事人權益，促進(jìn)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展——最高人民法院有關(guān)負責人就〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉答記者問(wèn)》，載杜萬(wàn)華主編：《解讀最高人民法院司法解釋、指導性案例·民事卷》，人民法院出版社2016年版，第659頁(yè)。
7.發(fā)包人和承包人按照招標投標文件簽訂的中標合同，除法律另有規定外，不以招標人向行政監督部門(mén)提交書(shū)面報告備案為生效條件。
適用解析：《招標投標法》第十二條第三款規定：“依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監督部門(mén)備案?！钡谒氖邨l規定：“依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關(guān)行政監督部門(mén)提交招標投標情況的書(shū)面報告?！痹O立這種書(shū)面報告備案制度，是為了達到有效監督這些項目的招標投標情況，及時(shí)發(fā)現實(shí)施過(guò)程中可能存在的問(wèn)題，體現了國家對這類(lèi)民事活動(dòng)的干預和監督。但是，由招標人向行政監督部門(mén)將招標情況和中標合同提交書(shū)面報告備案，并不意味著(zhù)合法的中標合同必須經(jīng)行政部門(mén)審查批準才能生效。除法律另有明確規定的中標合同外，中標合同備案不是合同生效的條件。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第194—195頁(yè)。
8.對于建設工程合同，區分依法進(jìn)行的正常合同變更與規避中標合同進(jìn)行的非法變更，一方面要衡量合同中的不一致內容的差異程度，另一方面要區分導致合同重大變更的原因。
適用解析：合同變更權的行使存在于所有的合同履行過(guò)程中，中標合同的履行當然也不例外，正常的合同變更受到法律保護。因此，對于建設工程合同的變更，應當準確區分依法進(jìn)行的正常合同變更與規避中標合同進(jìn)行的非法變更的界線(xiàn)。對此，應當遵循的基本原則是既要防止當事人通過(guò)簽訂“陰陽(yáng)合同”或者“黑白合同”，作為不正當競爭的手段，達到損害國家、社會(huì )公共利益和他人利益的目的，又要依法保障當事人的合同變更權不會(huì )受到不合理的限制和排除。具體而言，一方面，要衡量合同中的不一致內容的差異程度。并非所有就工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限等內容進(jìn)行的修改、變更都屬于與中標合同內容“實(shí)質(zhì)性不一致”，而是要根據具體合同的實(shí)際情況予以判定。與備案的中標合同的相應約定相比較而言，只有上述內容的變更足以影響當事人的基本合同權利義務(wù)，才可認定為構成“實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢隆?；如果不一致的程度僅為輕微或者較為輕微，不會(huì )導致雙方當事人利益嚴重失衡，則屬于受到法律保護的正常的合同變更。比如只是在工程價(jià)款稍有調整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點(diǎn)不同的，就不宜一概認定為“實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢隆?。以工程價(jià)款為例，應當綜合考察另行訂立的施工合同與備案的中標合同在工程價(jià)款的計算依據、數額、支付時(shí)間和方式等內容的約定，對是否構成在工程價(jià)款方面的實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢录右耘袛?。如果備案的中標合同約定的工程價(jià)款的計算依據和數額均與另行訂立的施工合同的約定相同，但后者在工程款的支付時(shí)間上作出了諸如大幅度延遲前者約定的支付時(shí)間、增加付款的批次等明顯不利于承包人利益的變更，毫無(wú)疑問(wèn)將對承包人獲得工程款收益的基本權利造成重大影響，則應認定為實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢?。如果備案的中標合同約定的工程價(jià)款的支付時(shí)間和方式上相同，但在計算依據和數額上均與另行訂立的施工合同的約定不一致，導致兩者約定的工程價(jià)款相差過(guò)大、嚴重影響承包人工程款收益的，亦應認定為實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢?。而如果此種情況下，雖然由此計算得出的工程價(jià)款有差異，但差異并不大，如對于動(dòng)輒幾千萬(wàn)元價(jià)款的建設工程而言，如果僅是幾十萬(wàn)元的差別，此時(shí)，雖然會(huì )影響承包人工程款收益，但并不會(huì )導致重大影響，乃至于利益明顯失衡的，則不宜認定為實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢?，此時(shí)，可以按照當事人在施工過(guò)程中實(shí)際履行的合同作為結算工程價(jià)款的依據。另一方面，要區分導致合同重大變更的原因。在以中標合同的約定作為結算工程價(jià)款的依據的原則下，如果在合同實(shí)際履行過(guò)程中存在因設計變更導致工程量明顯增加或減少等影響中標合同的實(shí)際履行情況時(shí)，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內容進(jìn)行了相應的變更，那么，即使在工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限方面的變更使得其與中標合同中的相應內容在程度上存在重大差異，也應認定屬于正常的合同變更情形，不構成“實(shí)質(zhì)性不一致”，而可以按照當事人實(shí)際履行的合同作為結算工程價(jià)款的依據。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭（執筆人：司偉）：《如何理解〈最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉第二十一條所稱(chēng)的“實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢隆薄?，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2014年第2輯（總第58輯），人民法院出版社2014年版，第115—116頁(yè)。
9.關(guān)于對“備案的中標合同”的正確理解問(wèn)題。
適用解析：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據?！痹摋l規定回答了在承、發(fā)包雙方當事人簽訂價(jià)款、工期、質(zhì)量標準、違約責任等涉及施工合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌亩喾荨昂诎缀贤鼻樾蜗?，應以哪份合同作為結算依據的問(wèn)題?！皞浒傅闹袠撕贤笔侵嘎男姓型稑顺绦蚝?，承發(fā)包雙方按《中標通知書(shū)》記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，在法定簽約期限內簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結算依據?！皞浒傅闹袠撕贤睉邆湟韵聴l件：一是應當招標的工程項目《招標投標法》第三條對哪些工程項目應當招標作出了明確規定。二是履行了招投標法定程序，依《中標通知書(shū)》記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热莺炗喌恼降氖┕ず贤?。三是《中標通知?shū)》為認定合同效力的實(shí)質(zhì)性條件?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！眰浒笧楣こ绦姓芾聿块T(mén)對工程招標活動(dòng)的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標后按照招投標文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標合同；如果備案合同內容與《中標通知書(shū)》、正式施工合同（中標合同）記載內容不一致，應以后者為準。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)本書(shū)研究組：《最高人民法院〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉第二十一條規定的“備案的中標合同”應當如何理解》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2013年第4輯（總第56輯），人民法院出版社2014年版，第229頁(yè)。
10.關(guān)于如何認定備案合同與未備案合同的內容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化問(wèn)題。
適用解析：建設工程施工合同的內容主要包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設工程中事關(guān)當事人權利義務(wù)的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個(gè)方面：工程質(zhì)量、工程期限和工程價(jià)款。工程質(zhì)量，指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別于其他同類(lèi)工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時(shí)間。工程價(jià)款，指發(fā)包人按照合同約定應當支付給承包施工人為其施工建設的代價(jià)。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質(zhì)量、計付價(jià)款等方面發(fā)生變化，當無(wú)疑義屬于實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兓?，未備案的合同應屬于無(wú)效的“黑合同”。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)本書(shū)研究組：《如何認定備案合同與未備案合同的內容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2013年第1輯（總第53輯），人民法院出版社2013年版，第243頁(yè)。
11.招標人和中標人不得再行訂立背離中標通知書(shū)記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議，否則，雙方所訂立的合同就屬于“黑合同”。
適用解析：《招標投標法》第四十五條第二款規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！边@意味著(zhù)招標文件記載的主要內容在中標通知書(shū)發(fā)出后即發(fā)生法律效力，對招投標人和其他投標人均產(chǎn)生法律約束力，應當認定施工合同成立并生效。中標通知書(shū)是具有法律效力的文件，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議，否則，招標人與中標人訂立的合同就屬于“黑合同”?！昂贤瑢?shí)質(zhì)性?xún)热荨睉斁褪侵袠送ㄖ獣?shū)記載的內容，因為當事人簽訂的施工合同必須包括中標通知書(shū)記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热?；從邏輯關(guān)系上講，施工合同與中標通知書(shū)為種屬關(guān)系，施工合同可以涵蓋中標通知書(shū)，但不得違反。施工合同的主要條款應當包括：工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標準、違約責任等施工合同必備條款。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)馮小光：《回顧與展望——寫(xiě)在最高人民法院〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第91頁(yè)。
12.招標人和中標人對通過(guò)招投標形式簽訂的施工合同進(jìn)行補充、修訂、細化的，不應僅據此認定當事人簽訂了“黑合同”。
適用解析：施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過(guò)招投標形式簽訂的施工合同也不例外。不能理解為通過(guò)招投標簽訂的合同，在簽約后不能補充、修訂、細化，只能一份合同履行到底。通過(guò)招投標簽訂的施工合同與通過(guò)其他形式簽訂的施工合同一樣，都需要通過(guò)經(jīng)濟洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細化后，才能夠全面實(shí)際履行，不能因此認定當事人簽訂了“黑合同”。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)馮小光：《回顧與展望——寫(xiě)在最高人民法院〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92頁(yè)。
13.對于建設工程“黑白合同”“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨笔欠褚恢碌恼J定應當從寬把握，但從寬把握的幅度不能與法律規定、國家標準、行業(yè)規范相悖，否則應當認定當事人另行簽訂了“黑合同”。
適用解析：認定“黑白合同”“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨钡臉藴?，屬于法官自由裁量權的組成部分?！皩?shí)質(zhì)性?xún)热荨笔桥c個(gè)案的具體情況相關(guān)聯(lián)的，對“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨钡恼J定標準不宜過(guò)嚴。但從寬把握“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨钡牡拙€(xiàn)為從寬把握的幅度不能與法律規定、國家標準、行業(yè)規范相悖。如通過(guò)經(jīng)濟洽商記錄減少后的工程價(jià)款不能低于工程成本，縮短后的工期不能違反建設工程施工行業(yè)的工藝流程所必需的周期、不能違反建筑施工應當遵循的自然規律。突破上述底線(xiàn)的，人民法院應當堅決認定當事人另行簽訂了“黑合同”。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)馮小光：《回顧與展望——寫(xiě)在最高人民法院〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92頁(yè)。
14.“備案”不是認定建設工程“黑白合同”的法定依據，而是參考因素之一。
適用解析：備案與中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热菹嚆５?，應當以中標合同記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热轂闇?。備案為招投標活?dòng)的管理措施之一，不具有物權公示的法律效力，是法官認定“黑白合同”的參考因素之一。在簽約后，因客觀(guān)原因導致合同內容實(shí)質(zhì)性變更的，承包人應當辦理二次或者備案手續。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)馮小光：《回顧與展望——寫(xiě)在最高人民法院〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92頁(yè)。
15.關(guān)于當事人之間存在多份無(wú)效的“黑合同”時(shí)如何分配“黑合同”之間的差價(jià)問(wèn)題。
適用解析：當事人之間存在多份無(wú)效的“黑合同”，而建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，應當以哪一份“黑合同”作為工程結算的參考依據問(wèn)題，最高人民法院和地方人民法院對此做法不一。有的法院根據個(gè)案具體情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價(jià)，依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條的規定適當予以收繳；有的根據當事人導致合同無(wú)效的過(guò)錯，分配兩份以上“黑合同”差價(jià)；有的法院按照當事人對工程建設質(zhì)量、無(wú)效合同過(guò)錯、平衡當事人利益、與市場(chǎng)平均造價(jià)是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間差價(jià)的分配。施工合同糾紛的個(gè)案案情差異很大，應當根據個(gè)案的具體情況由承辦法官設計并決定裁量方案，但法官確定的裁判方案和思路應當符合《合同法》規定的無(wú)效合同過(guò)錯責任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)馮小光：《回顧與展望——寫(xiě)在最高人民法院〈關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第1集（總第33集），法律出版社2008年版，第92—93頁(yè)。
16.當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同變更中標合同中已經(jīng)約定的特定糾紛解決方式的，不應視為變更中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?，人民法院應當認定該約定有效。
適用解析：在建設工程領(lǐng)域，當事人往往為了達到逃避各級建筑主管部門(mén)監管、不繳或少繳稅款、在建設工程招投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的，就同一建筑工程項目簽訂“黑白合同”。根據《招標投標法》第四十五條第二款規定，中標通知書(shū)對招標人和投標人具有法律效力，中標合同不應再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏?，因此，違反上述規定簽訂的“黑合同”就不能作為當事人之間的結算依據。在審判實(shí)踐中，往往將工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限的變更認定為變更中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?。但是，協(xié)議變更合同也是法律賦予合同當事人的一項基本權利，比如，建設工程開(kāi)工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀(guān)原因，發(fā)包人與承包人變更工期、工程價(jià)款的，不應認定為變更中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?。對于糾紛解決方式來(lái)說(shuō)，是當事人針對可能產(chǎn)生的利益矛盾而預先選擇的解決方式，盡管在中標合同中已經(jīng)約定了特定的糾紛解決方式，但是當事人在補充合同中變更糾紛解決方式的，不應視為變更中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?，而應視為當事人所享有的變更合同的權利，人民法院應承認這種變更糾紛解決方式約定的效力。
觀(guān)點(diǎn)索引：見(jiàn)本書(shū)研究組：《當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2012年第3輯（總第51輯），人民法院出版社2012年版，第236—237頁(yè)。
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