李澤民：廣強律師事務(wù)所副主任、經(jīng)濟犯罪辯護律師暨金牙大狀刑事律師團隊經(jīng)濟犯罪辯護與研究中心主任
黃佳博：經(jīng)濟犯罪、賭博犯罪案件辯護律師，廣強律師事務(wù)所賭博犯罪辯護與研究中心秘書(shū)長(cháng)
資本市場(chǎng)最近很不太平，P2P平臺相繼暴雷。
在P2P平臺暴雷新聞霸屏的手機上，有一條新聞顯得格外醒目。
那就是：武漢特大期貨配資涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪案告破，最高10倍配資26億。
有的朋友問(wèn)我：期貨配資看起來(lái)是一種民間借貸關(guān)系，為什么會(huì )涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪？
在弄清楚這個(gè)問(wèn)題之前，應當先弄清楚期貨配資到底是什么？
眾所周知，由于杠桿的存在，投資期貨或期權，對投資來(lái)說(shuō)更具有“以小博大”的誘惑力，相對于股票，追求“刺激”的投資者往往會(huì )選擇投資期貨及期權。
也正因為杠桿效應的存在，投資期貨或期權風(fēng)險性極高，監管部門(mén)對資本市場(chǎng)的這一塊業(yè)務(wù)一直保持相對警惕的態(tài)度，對期貨等金融衍生品設置了相對較高的準入門(mén)檻。
舉例來(lái)說(shuō)，按照原油期貨相關(guān)適當性制度要求，個(gè)人客戶(hù)在申請交易編碼前5個(gè)工作日保證金賬戶(hù)可用資金余額均不低于人民幣50萬(wàn)元或者等值外幣。另外，在開(kāi)戶(hù)方面，投資期貨的開(kāi)戶(hù)手續相當繁瑣，比如原油和股指期貨要求投資者到營(yíng)業(yè)廳進(jìn)行現場(chǎng)開(kāi)戶(hù)，還要提交一系列的材料。在開(kāi)戶(hù)完成之后，還要進(jìn)行銀期轉賬等其他繁雜事項。
因此，很多想依靠炒期貨走上人生巔峰的投資者由于資金不足被硬生生地擋在了“一夜暴富”的大門(mén)前，一些資金充足的投資者也因手續繁瑣放棄了投資期貨的想法。對于那些又有錢(qián)又不怕麻煩的投資者來(lái)說(shuō)，如果有更多的錢(qián)來(lái)充當本金，那相當于變相放大杠桿，玩起來(lái)更加刺激。
于是，在資本市場(chǎng)上一些投資公司按照期貨投資者自有資金量提供一定比例的資金、按月收取管理費的期貨配資業(yè)務(wù)就紅火了起來(lái)。
這，就是期貨配資出現的大概過(guò)程。
從以上簡(jiǎn)單介紹我們也可以大概看出期貨配資大概是什么了。
具體來(lái)說(shuō)，關(guān)于期貨配資的概念，官方對此沒(méi)有明確的定義。
普遍認為，期貨配資是指在期貨市場(chǎng)中，投資方（投資個(gè)人/公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“配資公司”）通過(guò)借出資金，由交易方（期貨操盤(pán)手，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“客戶(hù)”）委托理財的一種投資行為。配資公司借出的資金，可用于商品期貨投資，也可用于金融期貨的投資。其根本目的在于解決客戶(hù)的資金困境，放大資金杠桿。
通俗來(lái)說(shuō)，期貨配資可以簡(jiǎn)單理解為配資公司借錢(qián)給有需要的客戶(hù)炒期貨。
那么，期貨配資一般是怎么操作的？
就筆者了解的情況，主要包括以下步驟：
第一，期貨配資公司通過(guò)電信網(wǎng)絡(luò )手段招攬客戶(hù)入金（繳納保證金）；
第二，在客戶(hù)入金后，為客戶(hù)提供 10 到 50 倍不等比例的配資；
第三，期貨配資公司在期貨公司會(huì )開(kāi)設一個(gè)資金量極大的母賬戶(hù)；
第四，期貨配資公司通過(guò)向第三方軟件服務(wù)機構購買(mǎi)的分倉系統再分成若干份子賬戶(hù)提供給有需要配資的投資者，投資者使用配資公司提供的軟件和賬戶(hù)進(jìn)行配資后的期貨交易。
第五，期貨配資公司按照投資者交易手數收取手續費。
那么，核心問(wèn)題來(lái)了：表面上看起來(lái)屬于借貸關(guān)系的期貨配資，為什么會(huì )涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪？
先了解一下什么是非法經(jīng)營(yíng)罪
根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國家規定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一:（一）......（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結算業(yè)務(wù)的......
從上述法條可以看出，違反國家規定，非法經(jīng)營(yíng)期貨屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的處罰行為。
那么，期貨配資是否屬于“期貨業(yè)務(wù)”？
這一問(wèn)題的答案直接關(guān)系到配資行為的定性問(wèn)題。一旦期貨配資被認定為屬于期貨業(yè)務(wù)，那么期貨配資公司很可能被認定為“未經(jīng)主管部門(mén)批準，擅自開(kāi)展期貨業(yè)務(wù)”，相關(guān)人員涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。
縱觀(guān)現行法律法規，并沒(méi)有找到相關(guān)條文對期貨業(yè)務(wù)的具體行為方式與涵蓋范圍作出明確規定。
參照《期貨交易管理條例》第十七條的規定，期貨業(yè)務(wù)具體包括：期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)、期貨投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)及證監會(huì )規定的其他證券業(yè)務(wù)。
理論界有的觀(guān)點(diǎn)認為期貨配資業(yè)務(wù)既不屬于期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)，也不屬于期貨投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)，進(jìn)而得出期貨配資不屬于期貨業(yè)務(wù)，相關(guān)人員不構成非法經(jīng)營(yíng)罪的結論。
但是，從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，這種觀(guān)點(diǎn)似乎得不到法院的支持。
以首例期貨配資犯罪——“樂(lè )易金融”非法經(jīng)營(yíng)案為例。
在本案中，涉案公司樂(lè )易金融的經(jīng)營(yíng)模式可概括為：
招攬客戶(hù)入金（繳納保證金）后，為客戶(hù)提供10 到 50 倍不等比例的配資，客戶(hù)使用樂(lè )易金融提供的專(zhuān)門(mén)軟件進(jìn)行配資后的期貨交易，樂(lè )易金融按客戶(hù)交易手數收取手續費。
法院認為樂(lè )易金融的期貨配資模式屬于未經(jīng)國家允許的場(chǎng)外期貨交易行為，不處于監管之下，具有巨大的社會(huì )危害性。最終，相關(guān)人員被判非法經(jīng)營(yíng)罪。
不難看出，期貨配資行為之所以在司法實(shí)踐中容易被認定為非法經(jīng)營(yíng)期貨行為，背后很大的原因在于期貨配資再次放大期貨投資的杠桿，容易造成投資者的虧損，有較大的社會(huì )危害性。
因此，國家為了維護金融市場(chǎng)的穩定，用非法經(jīng)營(yíng)罪對該種行為進(jìn)行打擊也就不難理解。
李澤民廣強律師事務(wù)所副主任、刑事大要案辯護律師暨金牙大狀經(jīng)濟犯罪辯護與研究中心主任
作者
黃佳博經(jīng)濟犯罪、賭博犯罪案件辯護律師，廣強律師事務(wù)所賭博犯罪辯護與研究中心秘書(shū)長(cháng)
作者
廣強律師事務(wù)所系由刑事大要案辯護律師王思魯領(lǐng)銜的、致力于全國性重大復雜疑難刑事案件有效辯護的刑事辯護專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)機構。
廣強律師事務(wù)所擁有一支龐大的刑事辯護律師團隊-金牙大狀刑事律師團隊，并在中國刑事辯護律師界率先將刑事辯護推向精準化、類(lèi)罪化有效辯護，幾十名各具特長(cháng)的精準化刑事辯護律師分別致力詐騙犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、傳銷(xiāo)犯罪、職務(wù)犯罪、知識產(chǎn)權犯罪、稅務(wù)犯罪、黑社會(huì )性質(zhì)犯罪、網(wǎng)絡(luò )犯罪等類(lèi)犯罪重大案件有效辯護。
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