摘要：對于黑惡勢力犯罪的數罪處斷，首先必須厘清黑惡勢力犯罪的數罪關(guān)系，然后才能選擇恰當的數罪處斷規則，做出符合罪責刑相適應原則的處斷。黑惡勢力犯罪的數罪關(guān)系可分為有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系與無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系包括法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，而無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系是指不存在這四種關(guān)系的數罪關(guān)系。對于無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪，應實(shí)行數罪并罰；而對于有關(guān)聯(lián)的數罪，一般不數罪并罰，應根據具體的數罪關(guān)系形成的罪數形態(tài)確定處斷規則。
關(guān)鍵詞：黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪；惡勢力犯罪；數罪關(guān)系；數罪處斷
黑惡勢力犯罪是有關(guān)司法文件對于黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪的統稱(chēng)。從“掃黑除惡”司法實(shí)踐中的種種案件來(lái)看，無(wú)論是黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪還是惡勢力犯罪，其所涉罪行一般不是單一的，而是具有復雜性、多樣性，這就不可避免地要對黑惡勢力犯罪進(jìn)行數罪處斷。然而，對于黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪所涉罪行的數罪處斷，只有刑法第294條第4款作出了這樣的規定：“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰?！钡珜W(xué)界對該規定的適用一直存在較大的爭議。2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2000年司法解釋?zhuān)┑?條也只是重申了刑法的上述規定。后來(lái)的有關(guān)座談會(huì )紀要和2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2018年《指導意見(jiàn)》）仍然沒(méi)有解決理論上的爭議。刑法對于惡勢力犯罪的數罪處斷沒(méi)有明文規定。盡管2018年《指導意見(jiàn)》在“依法懲處利用軟暴力實(shí)施的犯罪”中提到“采用上述手段，同時(shí)又構成其他犯罪的，應當依法按照處罰較重的規定定罪處罰”，但從該規定所處的位置和表述來(lái)看，該從一重處斷規則有具體的適用范圍，不能適用于任何惡勢力犯罪的數罪處斷。因此，對于各種情形的惡勢力犯罪的數罪處斷規則也需要進(jìn)一步明確。本文擬在理清黑惡勢力犯罪的數罪關(guān)系的基礎上對黑惡勢力犯罪的數罪處斷規則進(jìn)行探討。
對于一罪與數罪的區分，犯罪構成標準說(shuō)是我國學(xué)界的通說(shuō)，司法實(shí)務(wù)也一般以犯罪構成為標準。根據該標準，行為具備一個(gè)犯罪構成的，為一罪；行為具備數個(gè)犯罪構成的，為數罪。因此，數罪關(guān)系是指行為事實(shí)具備數個(gè)犯罪構成的關(guān)聯(lián)性狀況。根據罪責刑相適應原則的要求，對于數罪的處斷既要避免對行為事實(shí)評價(jià)不足，又要避免評價(jià)過(guò)度，這就需要對不同的數罪關(guān)系采取相應的數罪處斷規則，而要根據數罪關(guān)系確定數罪處斷規則，就有必要劃分數罪關(guān)系的類(lèi)型。
根據數罪的關(guān)聯(lián)性狀況，數罪關(guān)系可區分為有關(guān)聯(lián)性的數罪關(guān)系和無(wú)關(guān)聯(lián)性的數罪關(guān)系。前者是指行為人的行為事實(shí)構成的數罪具有某種客觀(guān)或主觀(guān)的聯(lián)系。比如，在同一犯意或犯罪目的支配下實(shí)施行為構成的數罪、數罪發(fā)生在同一過(guò)程中具有前因后果的關(guān)系、數罪的行為具有同一性、數罪侵犯的法益具有同一性等等。后者是指行為人的行為事實(shí)構成的數罪沒(méi)有主觀(guān)或客觀(guān)上的任何聯(lián)系，數罪之間不但具有異質(zhì)性，而且具有中立性。如在犯罪目的、犯意、危害行為、危害結果、侵犯法益等方面均無(wú)關(guān)聯(lián)。就數罪處斷而言，關(guān)鍵是要確定有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系；確定了有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系，無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系也就可以確定了。
根據行為人實(shí)施的行為是否符合同一的犯罪構成，數罪關(guān)系還可以區分為同種數罪關(guān)系和異種數罪關(guān)系。前者是指行為符合同一犯罪構成、觸犯同一罪名的數罪關(guān)系。后者是指行為符合不同的犯罪構成、觸犯不同罪名的數罪關(guān)系。由于判決宣告以前的同種數罪可能構成連續犯而不并罰；即使不構成連續犯，一般也不并罰，而異種數罪可能并罰也可能不并罰，因此就數罪處斷而言，主要應確定的是異種數罪關(guān)系，而且是有關(guān)聯(lián)的異種數罪關(guān)系。
區分和確定數罪關(guān)系是為了合理地進(jìn)行數罪處斷。根據我國罪數形態(tài)理論和司法實(shí)踐對數罪處斷的要求，有關(guān)聯(lián)的異種數罪關(guān)系通常區分為法條競合關(guān)系（包容關(guān)系與交叉關(guān)系）、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系四種類(lèi)型。
第一，數罪法條競合關(guān)系。通說(shuō)認為，法條競合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系兩種。因而數罪法條競合關(guān)系也就包括數罪包容關(guān)系和數罪交叉關(guān)系。
所謂包容關(guān)系，從邏輯上講是指屬于A(yíng)概念的所有事項都屬于B概念，但屬于B概念的事項不全屬于A(yíng)概念。因此，數罪包容關(guān)系是指行為人實(shí)施的行為構成的異種數罪在法條規定的構成要件上，一罪的構成要件包容了另一罪的構成要件的全部?jì)热?，但又不限于另一罪的構成要件的內容。這種數罪關(guān)系源于法條所含構成要件在邏輯上的包容關(guān)系。例如，行為人實(shí)施的某個(gè)行為既構成詐騙罪又構成合同詐騙罪，這兩個(gè)罪存在包容關(guān)系是源于法條所規定的構成要件的包容關(guān)系。異種數罪構成要件之間是否存在包容關(guān)系是確定數罪包容關(guān)系的關(guān)鍵。
所謂交叉關(guān)系，是指屬于A(yíng)概念的事項中，有屬于B概念的事項，也有不屬于B概念的事項;同樣地，屬于B概念的事項中，既有屬于A(yíng)概念的事項，也有不屬于A(yíng)概念的事項。簡(jiǎn)言之，A、B概念所包含的事項存在部分重合性?；诖?，數罪交叉關(guān)系是指行為人實(shí)施的行為構成的異種數罪在法條所規定的構成要件上存在部分重疊的邏輯關(guān)系。與數罪包容關(guān)系一樣，數罪交叉關(guān)系源于法條所含構成要件在邏輯上的交叉關(guān)系。數罪構成要件之間是否存在交叉關(guān)系是確定數罪交叉關(guān)系的關(guān)鍵。
第二，數罪想象競合關(guān)系。想象競合也稱(chēng)為想象數罪、觀(guān)念競合。數罪想象競合關(guān)系是指同一行為事實(shí)符合不同的犯罪構成，貌似數罪，實(shí)際上行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。而這里的“一行為”是指刑法規范評價(jià)之前，基于自然的觀(guān)察，在社會(huì )的一般觀(guān)念上被認為是一個(gè)行為。至于存在數個(gè)舉動(dòng)是否屬于一個(gè)行為，應從數個(gè)舉動(dòng)的重合性看，如果主要部分重合，則屬于一個(gè)行為。進(jìn)一步說(shuō)，從事實(shí)層面考察，行為人的數個(gè)動(dòng)作只有在同一意圖支配下實(shí)施，發(fā)生于同一過(guò)程之中，具有環(huán)環(huán)相套的緊密關(guān)系，而且其主要內容具有合一性，才能認定為同一行為。因此，即便是行為人的數個(gè)舉動(dòng)，如果認定為一個(gè)行為，雖然構成不同的犯罪，形成數罪，但這種數罪的構成要件之間不存在包容和交叉關(guān)系的情況下，應確定為想象競合關(guān)系。
第三，數罪牽連關(guān)系。數罪牽連關(guān)系是指行為人實(shí)施的符合不同犯罪構成的數罪之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結果行為的關(guān)系。這種數罪關(guān)系“存在著(zhù)方法準備、主旨支配、后續結果的相關(guān)關(guān)系，從而使整個(gè)犯罪過(guò)程連成一體”。對于如何確定異種數罪之間是否存在牽連關(guān)系，學(xué)界存在主觀(guān)說(shuō)、客觀(guān)說(shuō)、折中說(shuō)、類(lèi)型化說(shuō)等觀(guān)點(diǎn)。主觀(guān)說(shuō)認為有無(wú)牽連關(guān)系應以行為人的主觀(guān)意思為標準，即行為人主觀(guān)意思上以手段或結果的關(guān)系使其與本罪發(fā)生牽連，即為有牽連關(guān)系；客觀(guān)說(shuō)認為有無(wú)牽連關(guān)系應以客觀(guān)的事實(shí)是否具有牽連的性質(zhì)為標準，只要客觀(guān)上兩種行為之間具有手段行為與目的行為、原因行為與結果行為之間的關(guān)系，就具有牽連關(guān)系；折中說(shuō)認為牽連關(guān)系的確定應從主客觀(guān)兩方面考察，即行為人主觀(guān)上有牽連的意思，客觀(guān)上具有通常的方法或結果的關(guān)系。類(lèi)型化說(shuō)認為，根據刑法規定和司法實(shí)踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結果的關(guān)系類(lèi)型化，只有符合類(lèi)型化的手段與目的、原因與結果之間的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。折中說(shuō)體現了主客觀(guān)相結合原則，避免了確定牽連關(guān)系的片面性，能夠把握牽連關(guān)系的適當范圍，是學(xué)界的通說(shuō)。本文認為應以折中說(shuō)為標準確定數罪牽連關(guān)系，即如果行為人實(shí)施的數個(gè)不同行為構成的異種數罪主觀(guān)上存在牽連意圖，客觀(guān)上存在手段行為與目的行為或原因行為與結果行為的關(guān)系，那么該異種數罪具有牽連關(guān)系。
第四，數罪吸收關(guān)系。數罪吸收關(guān)系是指行為人實(shí)施的符合不同犯罪構成的數罪之間有輕有重，其中輕罪被重罪所吸收的關(guān)系。數罪之間在何種情況下存在吸收關(guān)系，學(xué)界也存有不同的認識?！坝腥苏J為，應當根據一般經(jīng)驗法則判斷。有人認為，數個(gè)犯罪行為只要基本性質(zhì)相同，共同服務(wù)于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意所支配，具有依附與被依附的關(guān)系，就能夠成立吸收關(guān)系?！睂W(xué)界的通說(shuō)認為，數罪通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過(guò)程，彼此之間存在密切的聯(lián)系，即“前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結果，或者在實(shí)施犯罪過(guò)程中具有其他密切關(guān)系”，則前后數罪之間具有吸收關(guān)系?；谒痉▽?shí)踐統一性的考慮，對于吸收關(guān)系的確定應采通說(shuō)。不過(guò)，上述通說(shuō)使用“可能”一詞使吸收關(guān)系的確定標準存在很大的模糊性，還需要具體化。筆者認為，數罪吸收關(guān)系應發(fā)生在同一犯罪過(guò)程中，因為不同的行為階段出現了數個(gè)符合不同犯罪構成的行為，但數個(gè)符合不同犯罪構成的行為在評價(jià)上具有包含關(guān)系。而這種包含關(guān)系源于數行為針對同一對象，侵犯同一法益。
以犯罪構成為標準能夠認定黑惡勢力犯罪案件中的行為符合數個(gè)不同的犯罪構成、應評價(jià)為數罪的情況下，對于黑惡勢力犯罪的數罪處斷，辦案思路上首先必須厘清黑惡勢力犯罪的數罪關(guān)系，然后才能選擇恰當的數罪處斷規則，做出符合罪責刑相適應原則的數罪處斷。由于黑惡勢力犯罪包括黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪兩大類(lèi)，而黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系與惡勢力犯罪的數罪關(guān)系不完全相同，因此應對這兩類(lèi)犯罪的數罪關(guān)系分開(kāi)考察。
（一）黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系
曾有觀(guān)點(diǎn)認為，黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪就是指組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪。也有觀(guān)點(diǎn)認為，“黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪是以黑社會(huì )性質(zhì)組織及其成員為主體實(shí)施的各類(lèi)犯罪的總稱(chēng)?！钡鶕?000年司法解釋?zhuān)谏鐣?huì )性質(zhì)組織犯罪不但是指組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì )組織罪和包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，而且還包括這三種犯罪行為人實(shí)施的相關(guān)具體犯罪，可以說(shuō)是涉黑犯罪的總稱(chēng)。既然如此，黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系既包括組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì )性質(zhì)組織罪、包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與這些犯罪主體實(shí)施的其他關(guān)聯(lián)犯罪的關(guān)系，還包括這三個(gè)罪主體實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪之間的關(guān)系。因此黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系應區分為以下兩類(lèi)：
1.組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數罪關(guān)系
行為人實(shí)施組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪過(guò)程中，又實(shí)施了敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪、強迫交易罪、非法拘禁罪等體現組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織的意愿或實(shí)現黑社會(huì )性質(zhì)組織意圖的具體犯罪，屬于組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的關(guān)聯(lián)犯罪。行為人在實(shí)施包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪過(guò)程中，又因收受黑社會(huì )性質(zhì)組織財物而構成的受賄罪、濫用職權罪等，屬于包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的關(guān)聯(lián)犯罪。對于這種數罪關(guān)系，學(xué)界存在不同看法。有的學(xué)者認為其屬于原因與結果、手段與目的的牽連關(guān)系；有的學(xué)者認為其屬于想象競合關(guān)系；還有學(xué)者認為其屬于吸收關(guān)系；但也有學(xué)者認為其屬于相互獨立、需要并罰的關(guān)系。筆者認為，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪之間的關(guān)系，不可一概而論，應根據具體案情分析確定。這些犯罪之間的關(guān)聯(lián)可能是牽連關(guān)系、吸收關(guān)系，也可能是競合關(guān)系，如果案件涉及的罪名較多，還可能是上述數種關(guān)系并存。這種關(guān)聯(lián)關(guān)系究竟屬于何種具體的數罪關(guān)系，需要根據數罪法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系的特征來(lái)判斷。
第一，從法條競合關(guān)系來(lái)看。組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪，如故意傷害罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等，在構成要件上不存在包容、交叉的邏輯關(guān)系，因而一般不存在法條競合關(guān)系。但是，根據2000年司法解釋的規定，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪中的“包庇”是指“國家機關(guān)工作人員為使黑社會(huì )性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻擾其他國家機關(guān)工作人員依法查禁等行為”;“縱容”是指“國家機關(guān)工作人員不依法履行職責，放縱黑社會(huì )性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為”。這就可能使本罪與刑法分則規定的其他犯罪，如幫助犯罪分子逃避處罰罪、包庇毒品犯罪分子罪、幫助毀滅、偽造證據罪、妨害作證罪等，在構成要件上存在包容或交叉關(guān)系，因此，如果涉黑案件中的某個(gè)行為同時(shí)構成這些犯罪，就屬于法條競合關(guān)系。
第二，從想象競合關(guān)系來(lái)看。根據2018年《指導意見(jiàn)》，“組織黑社會(huì )性質(zhì)組織”是指“發(fā)起、創(chuàng )建黑社會(huì )性質(zhì)組織，或者對黑社會(huì )性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為”;“領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織”是指“實(shí)際對整個(gè)組織的發(fā)展、運行、活動(dòng)進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調、管理的行為”。因此，如果黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者在組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織過(guò)程中實(shí)施的具體犯罪，如故意傷害、非法拘禁等犯罪，侵害被組織、領(lǐng)導的黑社會(huì )性質(zhì)組織成員的人身權利，能為“組織”“領(lǐng)導”行為所包含或者是“組織”“領(lǐng)導”行為的具體表現，就應認定為一個(gè)“組織”“領(lǐng)導”行為，則行為構成組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪又構成故意傷害罪、非法拘禁罪時(shí)，屬于想象競合關(guān)系。根據2018年《指導意見(jiàn)》，“參加黑社會(huì )性質(zhì)組織”以“參與黑社會(huì )性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)”為認定條件，因此黑社會(huì )性質(zhì)組織參加者實(shí)施的具體犯罪如果是“參加”行為的具體表現，應認定為一行為觸犯數罪的想象競合關(guān)系。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織的參加者專(zhuān)門(mén)為黑社會(huì )性質(zhì)組織洗錢(qián)，其洗錢(qián)行為是其“參加”黑社會(huì )性質(zhì)組織的內容和表現，盡管其洗錢(qián)行為構成洗錢(qián)罪，參加黑社會(huì )性質(zhì)組織的行為構成參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，但行為人只實(shí)施一個(gè)洗錢(qián)行為，應認定想象競合關(guān)系。同樣地，如果包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的行為人實(shí)施的具體犯罪本身屬于包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織的具體內容或表現，應認定為一個(gè)包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織的行為，屬于想象競合關(guān)系。如果國家機關(guān)工作人員加入了黑社會(huì )性質(zhì)組織而成為黑社會(huì )性質(zhì)組織的參加者，那么包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織屬于其參加黑社會(huì )性質(zhì)組織的內容或表現，應認定為一個(gè)行為，其構成的參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪屬于想象競合關(guān)系。
第三，從牽連關(guān)系來(lái)看。由于“暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì )性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段”，因此組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與以暴力或以暴力相威脅實(shí)施的行為構成的犯罪之間必然會(huì )存在一定的牽連關(guān)系。如果黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者、參加者實(shí)施的具體犯罪是實(shí)施組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的手段或結果，那么，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與手段行為或結果行為所觸犯的其他罪名之間屬于牽連關(guān)系。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織的領(lǐng)導者領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織的骨干成員多次實(shí)施強迫交易罪。強迫交易罪是行為人領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織實(shí)施的具體犯罪，屬于結果行為所觸犯的罪名，應認定強迫交易罪與領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪之間的牽連關(guān)系。如果行為人實(shí)施包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪過(guò)程中收受黑社會(huì )性質(zhì)組織的賄賂、濫用職權，那么收受賄賂、濫用職權所構成的犯罪與包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪之間屬于牽連關(guān)系。例如，某國家機關(guān)工作人員收受黑社會(huì )性質(zhì)組織的巨額賄賂，在偵查機關(guān)查處黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪過(guò)程中，為黑社會(huì )性質(zhì)組織通風(fēng)報信，開(kāi)脫罪責，實(shí)施了包庇、縱容社會(huì )性質(zhì)組織的行為，其收受賄賂與包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織的行為存在原因與結果的牽連關(guān)系。
第四，從吸收關(guān)系來(lái)看。如果行為人在組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪過(guò)程中實(shí)施的具體犯罪侵犯的對象、法益與組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪具有同一性，那么組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)的具體犯罪之間具有吸收關(guān)系。
2.組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的行為人實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)犯罪之間的數罪關(guān)系
從“打黑”查處的案件來(lái)看，涉黑犯罪的罪名往往較多，這勢必存在著(zhù)涉黑的關(guān)聯(lián)犯罪之間的數罪關(guān)系。例如，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪行為人所實(shí)施的故意傷害罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪等具體犯罪之間的關(guān)系，就是這種數罪關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪行為人所實(shí)施的受賄罪、濫用職權罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等具體犯罪之間的關(guān)系，也是這種數罪關(guān)系。從確立數罪處斷規則出發(fā)，這種數罪關(guān)系又應區分為有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系和無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。
第一，有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。這是指涉黑主體實(shí)施組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪之外的具體犯罪之間具有主觀(guān)或客觀(guān)方面的聯(lián)系。這種聯(lián)系可能是法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系、吸收關(guān)系當中的一種，也可能是在不同的個(gè)罪之間分別存在上述數種關(guān)系。
首先，從法條競合關(guān)系看。黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)數罪之間可能存在法條競合關(guān)系。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員在該黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者的授意下，聚眾在公共場(chǎng)所起哄鬧事，擾亂公共場(chǎng)所秩序，造成公共場(chǎng)所秩序嚴重混亂。該行為既構成尋釁滋事罪，又構成聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪。而尋釁滋事罪與聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪在構成要件上存在交叉關(guān)系，應認定為法條競合關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的本罪之外的關(guān)聯(lián)數罪之間也可能存在法條競合關(guān)系。例如，國家機關(guān)工作人員在包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織過(guò)程中實(shí)施的濫用職權罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪在構成要件上存在包容關(guān)系，應認定為法條競合關(guān)系。
其次，從想象競合關(guān)系看。黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪行為構成的數罪之間可能存在想象競合關(guān)系。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員尋釁滋事，任意損毀公私財物，數額較大。該行為既構成尋釁滋事罪，又構成故意毀壞財物罪，應認定為想象競合關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的關(guān)聯(lián)數罪之間也可能存在想象競合關(guān)系。例如，國家機關(guān)工作人員甲為包庇黑社會(huì )性質(zhì)組織成員乙逃避處罰而私放在押的乙，該行為既構成包庇犯罪分子逃避處罰罪，又構成私放在押人員罪，因行為人只實(shí)施一個(gè)私放行為而應認定為想象競合關(guān)系。
再次，從牽連關(guān)系看。黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)數罪之間可能存在牽連關(guān)系。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員為持槍搶劫而購買(mǎi)槍支，持槍搶劫的行為構成搶劫罪，購買(mǎi)槍支的行為構成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪，二者存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的關(guān)聯(lián)數罪也可能存在牽連關(guān)系。例如，某國家機關(guān)工作人員因收受某黑社會(huì )性質(zhì)組織的巨額賄賂而私放在押的該黑社會(huì )性質(zhì)組織成員。收受巨額賄賂與私放在押黑社會(huì )性質(zhì)組織成員之間存在原因行為與結果行為的牽連關(guān)系。又如，某國家稅務(wù)工作人員因收受黑社會(huì )性質(zhì)組織的巨額賄賂而幫助其逃避繳納數千萬(wàn)元稅款，收受賄賂與幫助黑社會(huì )性質(zhì)組織逃稅之間存在原因行為與結果行為的牽連關(guān)系。
最后，從吸收關(guān)系看。黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)數罪之間可能存在吸收關(guān)系。例如，黑社會(huì )性質(zhì)組織成員非法買(mǎi)賣(mài)槍支而持有槍支，非法持有槍支與買(mǎi)賣(mài)槍支之間存在吸收關(guān)系。又如，黑社會(huì )性質(zhì)組織成員甲先對乙實(shí)施非法拘禁后實(shí)施綁架，非法拘禁與綁架之間存在吸收關(guān)系。
第二，無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。這是指涉黑主體實(shí)施組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪之外的其他數罪之間沒(méi)有主觀(guān)或客觀(guān)方面的聯(lián)系，不存在著(zhù)法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員先后實(shí)施了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪三種具體犯罪。這三種犯罪除了為同一犯罪主體所實(shí)施，其他方面均無(wú)關(guān)聯(lián)，不存在法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，因而屬于無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。
一般來(lái)說(shuō)，對于存在數罪的黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪案件，我們只要確定了有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系，或排除了數罪的上述關(guān)聯(lián)性，就可確定其為無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。因此，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪行為人所實(shí)施的本罪之外的其他數罪之間的關(guān)系確定，其基本思路應為:先確定有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系，并確定屬于何種具體的數罪關(guān)系，為這種數罪處斷打基礎;然后再確定是否存在無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系，為最后的數罪處斷打基礎。
（二）惡勢力犯罪的數罪關(guān)系
惡勢力犯罪是以惡勢力為主體實(shí)施的各種犯罪的統稱(chēng)。根據2018年《指導意見(jiàn)》的闡述，“惡勢力”是指“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業(yè)內多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會(huì )生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì )影響，但尚未形成黑社會(huì )性質(zhì)組織的違法犯罪組織”。由于刑法對黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪專(zhuān)門(mén)規定了組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì )組織罪和包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，而惡勢力犯罪只是司法用語(yǔ)，并無(wú)刑法的專(zhuān)門(mén)規定，因此惡勢力犯罪的數罪關(guān)系只是惡勢力實(shí)施的具體犯罪之間的關(guān)系，不像黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系那樣，還存在著(zhù)組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì )組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與這些犯罪行為人實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪之間的關(guān)系。
從有關(guān)司法文件和查處的案件來(lái)看，惡勢力犯罪所涉罪名主要有：強迫交易罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、開(kāi)設賭場(chǎng)罪、組織賣(mài)淫罪、強迫賣(mài)淫罪、搶劫罪、搶奪罪、聚眾擾亂社會(huì )秩序罪，以及販賣(mài)、運輸、制造毒品等等。惡勢力犯罪案件中的數罪既可能存在競合關(guān)系、吸收關(guān)系或牽連關(guān)系，也可能是各個(gè)罪之間不存在任何關(guān)聯(lián)，還可能是部分個(gè)罪存在競合、吸收或牽連關(guān)系，部分個(gè)罪不存在關(guān)聯(lián)。因此，從確立數罪處斷規則出發(fā)，這種數罪關(guān)系應區分為如下三類(lèi)：
第一，惡勢力實(shí)施的數罪之間有關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。從惡勢力的形成過(guò)程和違法犯罪的軌跡來(lái)看，惡勢力實(shí)施的數罪往往不是孤立存在的，而是存在著(zhù)這樣或那樣的聯(lián)系。這大致包括以下幾種情形:一是惡勢力實(shí)施的數罪之間存在想象競合關(guān)系。例如，惡勢力成員采用暴力手段實(shí)施強迫交易而傷害他人，該暴力行為既構成強迫交易罪，又構成故意傷害罪，屬于一行為觸犯數罪名的想象競合。二是惡勢力實(shí)施的數罪之間存在牽連關(guān)系。例如，惡勢力成員為強迫賣(mài)淫而非法拘禁被強迫賣(mài)淫婦女，其強迫賣(mài)淫行為構成強迫賣(mài)淫罪，非法拘禁行為構成非法拘禁罪，二者之間存在牽連關(guān)系。三是惡勢力實(shí)施的數罪之間存在吸收關(guān)系。例如惡勢力成員購買(mǎi)槍支后非法持有槍支，其購買(mǎi)槍支行為構成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪，持有槍支行為構成非法持有槍支罪，二者之間存在吸收關(guān)系。
第二，惡勢力實(shí)施的數罪之間無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪關(guān)系。這是指惡勢力實(shí)施的數罪之間既不能認定為想象競合關(guān)系、吸收關(guān)系，又不能認定為牽連關(guān)系。例如，某惡勢力實(shí)施了開(kāi)設賭場(chǎng)罪、搶奪罪和聚眾斗毆罪，這三個(gè)罪不存在想象競合關(guān)系和吸收關(guān)系;惡勢力實(shí)施這三個(gè)罪時(shí)也不存在牽連關(guān)系，因而屬于無(wú)任何關(guān)聯(lián)的數罪情形。
第三，惡勢力實(shí)施的數罪中，部分個(gè)罪存在競合、吸收或牽連關(guān)系，部分個(gè)罪之間不存在這些關(guān)系。例如，某惡勢力實(shí)施了故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、強迫賣(mài)淫罪、販賣(mài)毒品罪和聚眾擾亂社會(huì )秩序罪。其中，故意毀壞財物罪和尋釁滋事罪是惡勢力成員在尋釁滋事過(guò)程中因故意毀壞財物數額巨大構成的，二者之間存在想象競合關(guān)系;非法拘禁罪和強迫賣(mài)淫罪是惡勢力成員在強迫婦女賣(mài)淫過(guò)程中對某賣(mài)淫婦女實(shí)施非法拘禁構成的，二者之間存在牽連關(guān)系;而販賣(mài)毒品罪與聚眾擾亂社會(huì )秩序罪之間并無(wú)關(guān)聯(lián)，也與前面四個(gè)罪無(wú)關(guān)聯(lián)。這就屬于部分個(gè)罪有關(guān)聯(lián)、部分個(gè)罪無(wú)關(guān)聯(lián)的情形。
從上面闡述可見(jiàn)，黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系與惡勢力犯罪的數罪關(guān)系有所不同，因此對于二者的數罪處斷應分開(kāi)討論。
（一）黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪處斷
既然黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系存在著(zhù)上述兩大類(lèi)型，那么對于黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪處斷就應分這兩大類(lèi)討論。
1.組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數罪處斷
對此，刑法第294條第4款規定了“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定定罪處罰”。這里的“前三款罪”是指組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì )組織罪和包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，“又有其他犯罪行為”是指還有這三個(gè)罪之外的關(guān)聯(lián)犯罪。因此該款規定完全可以理解為這類(lèi)數罪關(guān)系的處斷規則。但是，學(xué)界對于該款規定的理解與適用卻存在著(zhù)各種各樣的主張，大致可歸納為全部并罰論、部分并罰論和否定并罰論。
全部并罰論認為，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪是相伴而生的，從行為個(gè)數上看是數個(gè)行為，刑法對其規定數罪并罰是有事實(shí)根據的，因此該組織實(shí)施的其他違法犯罪行為，只要構成犯罪，不管罪行輕重，司法上都應嚴格按照刑法所規定的“數罪并罰”執行。這種觀(guān)點(diǎn)在實(shí)務(wù)上有司法機關(guān)采納。例如，上海市閘北區人民法院審理某黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪案時(shí)認為，尋釁滋事、聚眾斗毆、敲詐勒索、妨害公務(wù)、故意傷害致人輕傷都應視為單獨的相應犯罪，與組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪實(shí)行并罰。
部分并罰論認為，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪行為構成的數罪不能一概并罰。其中有的觀(guān)點(diǎn)從犯罪主體的角度分開(kāi)考慮是否并罰。例如，陳洪兵認為，黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者對于黑社會(huì )性質(zhì)組織的建立、鞏固、維持和發(fā)展起關(guān)鍵性作用，應堅持數罪并罰；而黑社會(huì )性質(zhì)組織的參加者對于黑社會(huì )性質(zhì)組織的建立、鞏固、維持和發(fā)展不起關(guān)鍵作用，其實(shí)施的具體犯罪與參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪原則上只能成立想象競合犯，從一重處罰即可。有的觀(guān)點(diǎn)從關(guān)聯(lián)犯罪的罪種上考慮是否并罰。例如，王恩海認為，刑法第294條第4款規定的“其他犯罪行為”不應包括敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和一般情形的故意傷害罪，當黑社會(huì )性質(zhì)組織實(shí)施這些犯罪行為時(shí)，僅以黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪定罪處罰即可，不應當數罪并罰；但對黑社會(huì )性質(zhì)組織實(shí)施的其他犯罪如販賣(mài)毒品罪、組織賣(mài)淫罪、非法持有槍支罪等應與黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪實(shí)行并罰。這種觀(guān)點(diǎn)在實(shí)務(wù)上也有司法機關(guān)采納。例如，上海市高級人民法院對于李斌組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織案的做法是:將其實(shí)施的故意傷害致人輕傷、尋釁滋事等犯罪行為作為其組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的組成部分不實(shí)行并罰，而運輸、販賣(mài)毒品罪，非法持有槍支罪，故意傷害致人重傷則與其組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪實(shí)行并罰。
否定并罰論認為，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪行為構成的數罪不應并罰。這種觀(guān)點(diǎn)多從罪數形態(tài)角度分析其不應并罰，但有各種不同的說(shuō)理。一種觀(guān)點(diǎn)認為，行為人組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織又實(shí)施其他具體犯罪的，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織的行為與其他具體犯罪之間存在目的行為與手段行為的牽連關(guān)系，應從一重處斷。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪構成吸收犯，應按照重罪吸收輕罪處理。還有一種觀(guān)點(diǎn)認為，“組織、領(lǐng)導參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與該組織實(shí)施的其他犯罪之間是一種特殊的法條競合現象”，應擇一重罪從重處斷。此外，也有從禁止重復評價(jià)原則出發(fā)認為刑法第294條第4款規定存在重復評價(jià)問(wèn)題，應該取消。取消說(shuō)實(shí)際上是全面否定組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪構成的數罪實(shí)行并罰。
上述全部并罰論從刑法第294條第4款的字面含義和從嚴“掃黑”政策來(lái)看，似乎沒(méi)有問(wèn)題，但是對于其中存在的各種數罪關(guān)系不根據案情作具體分析，不加區分地進(jìn)行數罪并罰，必然會(huì )導致有的數罪評價(jià)過(guò)度，有違罪責刑相適應原則，可以說(shuō)是法條適用上的機械主義。部分并罰論雖然能夠根據數罪關(guān)系的具體情況作出從一重或數罪并罰的處斷結論，但其單從犯罪主體角度或從罪種角度考慮是否并罰，是不能完全反映“掃黑”實(shí)踐中的數罪關(guān)系的，且對應并罰的罪名與不應并罰的罪名固化的做法有脫離具體案情確定數罪關(guān)系之嫌。否定并罰論充分注意到了數罪之間的牽連、吸收、競合關(guān)系，并能夠依照某種具體的數罪關(guān)系來(lái)進(jìn)行數罪處斷，可防止數罪處斷上的過(guò)度評價(jià)或重復評價(jià)，但從該觀(guān)點(diǎn)的各種說(shuō)理來(lái)看，其對數罪關(guān)系的判斷具有單一性，沒(méi)有全面認識到黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪中的各種數罪關(guān)系，可能會(huì )導致數罪處斷上的評價(jià)不充分。
其實(shí)，關(guān)于數罪處斷規則，無(wú)論是從刑法規定、罪數理論還是從司法實(shí)踐來(lái)看，都離不開(kāi)這三種規則：擇一重罪處斷、擇一重罪從重處斷和數罪并罰。筆者認為，對于組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪形成的數罪關(guān)系，應根據案件中數罪關(guān)系的具體類(lèi)型來(lái)確定數罪處斷規則，考慮是否適用刑法第294條第4款數罪并罰規定。
第一，對于組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪之間存在競合關(guān)系、吸收關(guān)系的，應擇一重罪處斷。
首先，從法條競合關(guān)系上看，只要數罪存在法條競合關(guān)系，就構成法條競合犯，應擇一重罪處斷。法條競合犯是指一個(gè)行為同時(shí)符合數個(gè)法條規定的犯罪構成，但從數法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，排除適用其他法條的犯罪形態(tài)。由于行為人只實(shí)施一個(gè)行為，只是由于刑法分則的錯綜規定，才使該行為符合數個(gè)不同的犯罪構成，構成數罪，因此，法條競合犯是本質(zhì)上的一罪，只能擇一重罪定罪處罰。
其次，從想象競合關(guān)系看，只要是一行為觸犯數罪名的想象競合關(guān)系，該行為就構成想象競合犯，應擇一重罪處斷，而不能擇一重罪從重處斷或者數罪并罰。因為對想象競合犯擇一重罪從重處斷是對同一犯罪事實(shí)中法益侵害的重復評價(jià)。主張對想象競合犯擇一重罪從重處斷的學(xué)者認為，想象競合犯中的一行為侵害了數個(gè)法益，既不同于實(shí)際的數罪，也不同于單純的一罪，因而處罰上采取從一重處斷，使其輕于實(shí)際的數罪，重于單純的一罪，更能體現罪刑均衡原則。顯然，這種觀(guān)點(diǎn)的關(guān)鍵理由是一行為侵害了數個(gè)法益；正因為其侵害了數個(gè)法益，所以不同于單純的一罪，應適用更重的刑罰。然而，筆者認為，想象競合犯侵犯的數個(gè)法益可能有輕有重，其中的輕法益包含于重法益之中，以重法益來(lái)定行為所觸犯的罪名即可。對想象競合犯實(shí)行數罪并罰更是對同一行為的重復評價(jià)。在想象競合犯中，行為人所實(shí)施的行為，雖然造成了數個(gè)危害結果，侵害了數個(gè)法益，在形式上符合數個(gè)不同的犯罪構成，觸犯數個(gè)罪名，但是，由于行為人僅僅只實(shí)施一個(gè)行為，其犯罪事實(shí)在滿(mǎn)足一個(gè)罪的犯罪構成后，剩余的可填充其他犯罪構成的事實(shí)已經(jīng)不夠完整地構成另一獨立犯罪，故實(shí)質(zhì)上只能構成一罪。如果對想象競合犯實(shí)行數罪并罰，實(shí)際上是將已經(jīng)用于一個(gè)犯罪的構成要件的行為，再次用于另一個(gè)犯罪的構成要件之中，對同一行為進(jìn)行了重復評價(jià)，這是有違禁止重復評價(jià)原則的。
再次，從吸收關(guān)系看，只要數罪存在吸收關(guān)系，就構成吸收犯，應擇一重罪處斷。吸收犯是指“數個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)”。其特征有三：一是吸收犯具有數個(gè)符合犯罪構成的行為，且數行為分別構成獨立的犯罪；二是數行為必須發(fā)生在同一犯罪過(guò)程中，且數行為針對的對象、侵犯的法益具有同一性，這是限定吸收犯范圍的條件；三是數行為之間具有吸收關(guān)系，這是吸收犯成立的實(shí)質(zhì)條件。由于數罪存在吸收關(guān)系，對吸收犯的處斷，按照吸收行為所構成的犯罪定罪處罰即可，不實(shí)行數罪并罰。而依吸收行為定罪處罰實(shí)際上也是擇一重罪處斷。
第二，對于組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪存在牽連關(guān)系的，應擇一重罪從重處斷或數罪并罰。
數罪存在牽連關(guān)系，可能構成牽連犯，也可能不構成牽連犯。牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。其主要特征有：一是行為人有一個(gè)主導整個(gè)犯罪的主觀(guān)目的，即行為人實(shí)施數個(gè)性質(zhì)不同的犯罪行為，相應存在數個(gè)性質(zhì)不同的主觀(guān)心態(tài)，其中有一個(gè)居于支配地位，貫穿并統治著(zhù)整個(gè)犯罪的進(jìn)程；二是行為人實(shí)施了數個(gè)獨立構成犯罪的行為，這數個(gè)行為不僅從自然觀(guān)念上可以判斷為復數，而且在法律評價(jià)上也可以成為復數；三是數行為之間必須具有牽連關(guān)系;四是數行為針對的對象不同、侵犯的法益不同，即牽連犯雖然依存于同一犯罪過(guò)程中，但是數行為所針對的對象彼此分離，并不具有同一指向，因而侵犯不同的法益。由此可見(jiàn)，數罪具有牽連關(guān)系只是牽連犯的一個(gè)特征；數罪要構成牽連犯還需具備其他特征。因此數罪具有牽連關(guān)系，可能構成牽連犯，也可能不構成牽連犯。如果構成牽連犯，除非刑法分則已有特別規定，否則應擇一重罪從重處斷，而不能擇一重罪處斷和數罪并罰。
首先，對牽連犯數罪并罰會(huì )出現對從行為事實(shí)的重復評價(jià)。盡管牽連犯觸犯數個(gè)不同的罪名，但是，這數個(gè)罪名統一、服務(wù)于一個(gè)最終的犯罪目的，而且構成數罪名的數個(gè)行為之間有主有從，從行為服務(wù)于主行為，從行為事實(shí)是主行為事實(shí)必不可少的部分，因而如果分開(kāi)評價(jià)為不同的犯罪，實(shí)行并罰，就會(huì )出現從行為事實(shí)的重復評價(jià)。其次，對牽連犯擇一重罪處斷會(huì )出現對行為侵害的法益事實(shí)的評價(jià)不足。牽連犯中的主行為、從行為分別基于不同的罪過(guò)心理、侵害不同的法益，如果僅以主行為定罪處罰，不考慮從行為侵害法益的事實(shí)，那么，從行為侵害法益的事實(shí)就沒(méi)有得到評價(jià)，這是違背罪責刑相適應原則的。最后，對牽連犯擇一重罪從重處斷既能避免對牽連犯數罪并罰所出現的、從行為事實(shí)重復評價(jià)的問(wèn)題，在重罪的基礎上處以較重的刑罰，又能避免對牽連犯擇一重罪處斷出現的、從行為侵害法益事實(shí)評價(jià)不足的問(wèn)題。
第三，對于組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪存在競合、牽連、吸收等多種具體的數罪關(guān)系的，按照競合犯、吸收犯、牽連犯擇一重罪或擇一重罪從重處斷后，仍然存在數罪的，應數罪并罰。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員犯有參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪和A、B、C三個(gè)關(guān)聯(lián)罪，其中A罪與參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪具有吸收關(guān)系，B罪與參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪具有想象競合關(guān)系，C罪與參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪具有牽連關(guān)系，A、B、C三罪無(wú)關(guān)聯(lián)。該案在按照吸收犯、想象競合犯、牽連犯處斷之后，仍然可能存在A(yíng)、B、C三罪，這三罪就必須進(jìn)行數罪并罰。
2.組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)犯罪之間的數罪處斷
由于刑法第294條第4款的并罰規定只是針對黑社會(huì )性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導者、參加者以及包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織的行為人與其實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪之間的數罪處斷問(wèn)題，并非組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的行為人所實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)數罪的處斷規定，因此對于這類(lèi)數罪關(guān)系的數罪處斷，應根據罪數理論確定處斷規則。
第一，對于其他關(guān)聯(lián)犯罪之間有關(guān)聯(lián)關(guān)系的數罪處斷。前已述及，有關(guān)聯(lián)的數罪是指數罪之間可能存在競合關(guān)系、牽連關(guān)系或吸收關(guān)系。對于這種數罪關(guān)系，筆者認為，應在根據案情確定具體的數罪關(guān)系的基礎上確定處斷規則。如果數罪中有競合關(guān)系的，就應以法條競合犯或想象競合犯擇一重罪處斷；如果數罪中有吸收關(guān)系的，就應以吸收犯擇一重罪處斷;如果數罪中有牽連關(guān)系的，應根據牽連犯的特征確定其是否構成牽連犯。如果構成牽連犯，應按照刑法分則的已有規定處斷或擇一重罪從重處斷；如果不構成牽連犯，就應數罪并罰。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員甲為搶劫財物而購買(mǎi)槍支，然后持該槍搶劫。甲的行為構成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪、非法持有槍支罪和搶劫罪。其中非法買(mǎi)賣(mài)槍支與非法持有槍支存在吸收關(guān)系，應認定為非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪；甲購買(mǎi)槍支是以搶劫為目的，事實(shí)上甲也持該槍搶劫，因而構成牽連犯，但根據刑法第263條規定，持槍搶劫是搶劫罪的加重構成，因此最終只能以搶劫罪定罪處罰。
第二，對于其他關(guān)聯(lián)犯罪之間無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的數罪處斷。無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪是指數罪之間不存在競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系的情況。既然是無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪，那就是罪數理論上所指的典型數罪。對于典型數罪，無(wú)疑應進(jìn)行數罪并罰。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員甲的行為分別構成聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和強迫交易罪，甲實(shí)施的這三個(gè)罪之間不存在競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，是相互獨立的犯罪，因此應對這三個(gè)罪實(shí)行并罰。
第三，對于其他關(guān)聯(lián)犯罪之間部分有關(guān)聯(lián)、部分無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的數罪處斷。部分有關(guān)聯(lián)、部分無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的數罪是指數罪中有的個(gè)罪之間存在競合、牽連或吸收關(guān)系，而有的個(gè)罪之間不存在這些聯(lián)系。對于這種數罪處斷，應先處斷有關(guān)聯(lián)的數罪，確定應適用的罪名，然后再與無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪進(jìn)行并罰。例如，某黑社會(huì )性質(zhì)組織成員甲的行為除了構成參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪外，還分別構成A、B、C、D四個(gè)罪，其中A與B具有競合關(guān)系，構成想象競合犯，按照擇一重罪處斷定A 罪；C 與 D具有吸收關(guān)系，構成吸收犯，按照重罪吸收輕罪規則，定D罪；而A、B與C、D無(wú)關(guān)聯(lián)，因此最終應將A罪與D罪進(jìn)行并罰。
特別需要指出的是，上面討論的只是組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的行為人所實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)數罪之間的數罪處斷問(wèn)題。如果黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的數罪關(guān)系同時(shí)存在前述的兩大類(lèi)型，就需要考慮兩大類(lèi)型數罪關(guān)系的數罪處斷的先后問(wèn)題。筆者認為，應先確定組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數罪關(guān)系，選擇處斷規則作出處斷，然后再對余下的數罪確定數罪關(guān)系，按照上述處斷規則進(jìn)行處斷。例如，甲的行為分別構成組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，故意傷害罪，非法拘禁罪，強迫交易罪和尋釁滋事罪。對于甲的行為的數罪處斷一般應分三步進(jìn)行：第一步為確定組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其他四個(gè)罪是否存在競合、牽連或吸收關(guān)系，如果存在這些關(guān)系，就應按照具體的數罪關(guān)系作出處斷；第二步為確定與組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪之外的其他數罪之間的關(guān)系，作出處斷;第三步為將第一步的處斷所得之罪與第二步的處斷所得之罪進(jìn)行并罰。對于兩大類(lèi)型數罪關(guān)系并存的數罪處斷，之所以應先確定組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數罪關(guān)系，作出處斷，是因為其他關(guān)聯(lián)犯罪畢竟是服務(wù)于這兩個(gè)罪或是這兩個(gè)罪的派生之罪，只有先對它們做出數罪處斷，才能防止罪責評價(jià)過(guò)度，實(shí)現罪責刑相適應原則。
（二）惡勢力犯罪的數罪處斷
刑法對于惡勢力犯罪的數罪處斷沒(méi)有明文規定。2018年《指導意見(jiàn)》雖然在“依法懲處利用軟暴力實(shí)施的犯罪”中提到擇一重罪處斷規則，即“采用上述手段，同時(shí)又構成其他犯罪的，應當依法按照處罰較重的規定定罪處罰”，但這并非所有惡勢力犯罪的數罪處斷規則，而是只能適用于競合犯和吸收犯的情形。對于惡勢力犯罪的數罪處斷規則仍然需要根據其數罪關(guān)系予以確定。
第一，惡勢力實(shí)施的有關(guān)聯(lián)關(guān)系的數罪處斷。惡勢力實(shí)施的數罪之間存在法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系或吸收關(guān)系的，應按照法條競合犯、想象競合犯或吸收犯擇一重罪處斷。惡勢力實(shí)施的數罪之間存在牽連關(guān)系，構成牽連犯的，如刑法分則已有規定，應根據刑法規定處斷；如刑法分則無(wú)特別規定，應擇一重罪從重處斷。雖然數罪之間存在牽連關(guān)系，但不構成牽連犯的，應按照典型數罪實(shí)行并罰。
第二，惡勢力實(shí)施的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的數罪處斷。惡勢力實(shí)施的數罪不存在法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、吸收關(guān)系或牽連關(guān)系的，應按照典型數罪實(shí)行并罰。
第三，惡勢力實(shí)施的數罪中，部分有關(guān)聯(lián)、部分無(wú)關(guān)聯(lián)的數罪處斷。應先對于有關(guān)聯(lián)的數罪根據具體的數罪關(guān)系作出數罪處斷，如構成想象競合犯或吸收犯的，擇一重罪處斷;構成牽連犯的，一般擇一重罪從重處斷;然后對于無(wú)關(guān)聯(lián)的個(gè)罪與有關(guān)聯(lián)的數罪處斷所得之罪進(jìn)行并罰。
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