節選自《人民檢察》2013年14期
刑法及相關(guān)司法解釋規定多次犯罪，目的在于從嚴懲處此類(lèi)犯罪，主要表現為，將多次犯罪作為一種特殊形式的犯罪行為直接規定為犯罪，或者將多次犯罪規定為一種法定的加重處罰情節。
一、多次犯的構成情況
刑法中的多次犯，是指因重復實(shí)施相同性質(zhì)的犯罪行為而被刑法規定為犯罪或者被規定為情節嚴重的犯罪。多次犯不是泛指所有多次實(shí)施某一犯罪行為的犯罪，而是特指“多次”作為犯罪構成要件而存在的犯罪或者“多次”是犯罪的法定加重情節的犯罪。刑法中作為犯罪構成要件而存在的多次犯相對較少，而作為法定加重情節存在的多次犯則較多。例如，刑法第二百七十四條規定多次敲詐勒索的，構成敲詐勒索罪，“多次”亦成為敲詐勒索罪的修正的犯罪構成要件，對多次敲詐勒索的不再要求敲詐勒索的數額達到較大標準。當然，刑法或相關(guān)司法解釋更多的是將“多次”作為犯罪的法定加重情節予以規定。例如，多次搶劫是搶劫罪的情節加重犯，糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為是尋釁滋事罪的情節加重犯，多次強迫他人賣(mài)淫是強迫賣(mài)淫罪的情節加重犯。
多次犯主觀(guān)惡性程度較深，充分顯示出行為人對社會(huì )秩序和道德法律的藐視態(tài)度，因而刑法降低多次犯的入罪門(mén)檻，或者對多次犯配置較高的刑罰，以體現對此類(lèi)犯罪從嚴懲治的立法態(tài)度和決心。如果單純從物質(zhì)、有形的角度衡量刑法意義上的多次犯的客觀(guān)危害性，不排除多次犯有遜于單次犯罪的可能性；但是考慮到行為人在較為頑固的犯罪意志支配下反復實(shí)施相同犯罪，其犯罪行為的潛在危害和社會(huì )負面影響嚴重，從預防犯罪的立場(chǎng)出發(fā)也有必要從嚴懲治。
二、多次犯的未完成形態(tài)犯罪次數認定
多次犯是否存在未完成形態(tài)？筆者認為需區別多次犯的種類(lèi)分別看待。作為犯罪構成要件而存在的多次犯不存在未完成形態(tài)。例如構成多次盜竊，必須滿(mǎn)足二年內盜竊三次以上的條件，至于是盜竊既遂還是盜竊未遂抑或盜竊中止，刑法未予明確。從刑法對多次盜竊的規定來(lái)看，多次盜竊入罪不專(zhuān)門(mén)作盜竊數額方面的要求。而在刑法作出修正之前，多次盜竊因其盜竊的數額較小，一般給予治安管理處罰，不需要動(dòng)用刑罰?？紤]到多次盜竊行為人具有盜竊的常習性，主觀(guān)惡性與客觀(guān)危害均較為嚴重，因而有犯罪化的必要。由于多次盜竊的入罪門(mén)檻相比一般盜竊而言對犯罪數額的要求較低，如果在認定多次盜竊時(shí)將未完成形態(tài)的盜竊行為也視為一次盜竊，則多次盜竊的入罪條件會(huì )變得更為寬松，刑法打擊面有擴大之虞，也無(wú)實(shí)際必要。試想，如果行為人有若干次盜竊未遂或者盜竊中止，另有一兩次盜竊被當場(chǎng)抓獲，且這一兩次盜竊數額較小，對其予以治安處罰足矣，不必再轉而入刑。
作為法定情節加重犯的多次犯，因其已經(jīng)超越了入罪的門(mén)檻，是在成立犯罪的基礎上對更嚴重犯罪行為的客觀(guān)評價(jià)，因此存在未完成形態(tài)的多次犯合乎邏輯和情理；而且承認未完成形態(tài)的多次犯，也就可以適用相應的從輕或減輕處罰條款，以達到罪刑均衡的目的。這里以多次搶劫為例進(jìn)行說(shuō)明。多次搶劫屬于搶劫罪的情節加重犯，最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》將多次搶劫的含義明確為搶劫三次以上，且應以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均構成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀(guān)分析、認定。也就是說(shuō)，構成多次搶劫，必須是每次搶劫行為單獨成罪，這就不同于作為犯罪構成要件的“多次盜竊”中的每次盜竊行為不必然都單獨構罪的情形。多次搶劫不一定要求每次搶劫均達到犯罪既遂，無(wú)論從刑法理論還是從司法實(shí)踐看，未完成形態(tài)的一次搶劫行為都可以構成犯罪，這與《意見(jiàn)》的規定并不矛盾，因而含有未完成形態(tài)（搶劫未遂、搶劫中止）的多次搶劫仍然應當以搶劫罪的情節加重犯論處，但在具體理解時(shí)需要兼及刑法原理、司法解釋的精神以及案件處理的恰當性，避免單一思維指導司法裁判。
一是多次搶劫包含未完成形態(tài)的搶劫犯罪符合刑法基本理論，但在解釋時(shí)須予以合理限制。依據《意見(jiàn)》規定，多次搶劫，也就是多個(gè)單獨構罪的搶劫犯罪，是否要求每次搶劫均達到犯罪既遂，刑法及相關(guān)司法解釋都沒(méi)有專(zhuān)門(mén)強調。依刑法總則指導認定分則罪名的精神，將總則中關(guān)于犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止的規定運用于指導認定多次搶劫犯罪在邏輯上完全通順，不存在認識障礙，即可將三次以上未完成形態(tài)的搶劫犯罪認定為多次搶劫。當然，在解釋刑法條文時(shí)要將刑法基本原理與司法實(shí)踐的理性選擇有機融合，防止片面理解適用法條。有關(guān)司法解釋規定，對于預備犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事責任的，應予立案追訴。除對某些侵犯特殊法益的犯罪（如毒品犯罪），司法實(shí)踐中單獨處分預備犯、未遂犯、中止犯罪較為少見(jiàn)，因而針對多次未完成形態(tài)的搶劫行為是否一律以多次搶劫論處，尚需限定范圍。具體而言：當出現三次以上未完成形態(tài)的搶劫行為時(shí)，從整體來(lái)看，行為人客觀(guān)上沒(méi)有實(shí)施一次完成形態(tài)的搶劫犯罪，三次以上未完成形態(tài)的搶劫犯罪在客觀(guān)危害上可能尚不及一次完成形態(tài)的搶劫犯罪，如果將之視為搶劫罪的加重情節“多次搶劫”，顯然評價(jià)過(guò)重，因而不宜認定為“多次搶劫”；而將三次以上未完成形態(tài)的搶劫犯罪認定為搶劫罪的基本犯罪構成，再依據犯罪預備、未遂或者中止情節從寬處理，能夠實(shí)現犯罪行為客觀(guān)危害與刑罰裁量的動(dòng)態(tài)平衡。當多次搶劫犯罪中包含一次或兩次以上未完成形態(tài)的搶劫犯罪時(shí)，則應以多次搶劫論處，這既符合刑法總則關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的規定，又注意到完成形態(tài)的搶劫犯罪與未完成形態(tài)搶劫犯罪多次出現時(shí)的社會(huì )危害性顯然超出單次完成形態(tài)的搶劫犯罪，只有升級評價(jià)為搶劫罪的情節加重犯才能做到罪刑均衡。
二是含有部分未完成形態(tài)的多次搶劫，在刑罰裁量時(shí)是將多次搶劫整體評價(jià)為犯罪的未完成形態(tài)，抑或僅是部分評價(jià)為犯罪的未完成形態(tài)須區別情況。刑法之所以將多次搶劫作為搶劫罪的情節加重犯之一，主要原因在于多次搶劫表明犯罪分子的人身危險性和犯罪行為的社會(huì )危害性均遠超出一般情形的單次搶劫犯罪情節，對不思悔改反復作案的搶劫犯罪分子不施以重罰不足以體現刑法的嚴厲性。犯罪分子多次搶劫中實(shí)施的每一次搶劫犯罪不一定都達到既遂狀態(tài)，對含有未完成形態(tài)的多次搶劫犯罪，如何計算其犯罪的次數，以及怎樣評價(jià)其犯罪形態(tài)直接關(guān)系到刑罰的輕重。
一種觀(guān)點(diǎn)認為，對于應當免除處罰的預備犯、中止犯，實(shí)質(zhì)上不產(chǎn)生刑罰的量，故不應計入多次搶劫的次數。對此觀(guān)點(diǎn)，依前文闡述，顯然不能成立。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，含有未完成形態(tài)搶劫的多次搶劫，應直接援引刑法關(guān)于未完成形態(tài)犯罪的規定，直接對其予以從輕、減輕或者免除處罰。該觀(guān)點(diǎn)注意到對未成形態(tài)的搶劫應從寬處罰，但未注意到多次搶劫的特殊性，即對含有某一次或若干次的未完成形態(tài)搶劫犯罪的多次搶劫，并不能簡(jiǎn)單認定整個(gè)多次搶劫就是犯罪的未完成形態(tài)，從而對犯罪分子從寬處理?？茖W(xué)的做法是，應綜合考慮未完成形態(tài)的搶劫行為的發(fā)生次序，以及未完成形態(tài)的具體種類(lèi)，分別情況予以認定。具體分析如下：預備、未遂形態(tài)與既遂形態(tài)共存的多次搶劫，考慮到犯罪預備、犯罪未遂情節影響到整體多次搶劫的危害程度，可在量刑時(shí)予以從輕處罰，但不宜減輕處罰；如果實(shí)施多次搶劫，其中最后一次是犯罪中止，考慮到犯罪分子主觀(guān)悔罪程度，在司法評價(jià)時(shí)可將該犯罪中止的影響效力延伸至之前實(shí)施的既遂搶劫，對其應當減輕處罰，但由于之前兩次搶劫行為均為犯罪既遂，故不應免除處罰；如果實(shí)施多次搶劫，在最后一次既遂搶劫之前含有中止形態(tài)的搶劫行為的，考慮到其在中止該次搶劫之后仍然再次實(shí)施搶劫犯罪，沒(méi)有完全體現犯罪中止的及時(shí)性、徹底性、有效性的特征，不應將多次搶劫整體評價(jià)為犯罪中止，但可從輕處罰。
三、多次犯的犯罪未遂與犯罪中止
犯罪未遂與犯罪中止雖然在客觀(guān)上都未造成犯罪結果，但行為人的主觀(guān)犯罪意志存在本質(zhì)區別，不能等同視之。正因如此，刑法對未遂犯規定可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，即對犯罪未遂不一定都要從寬處理，對于某些主觀(guān)惡性程度較大的未遂犯，雖然沒(méi)有達到犯罪既遂，但其對刑法所保護的法益的侵害不一定就明顯輕于既遂犯，或者這種未遂犯侵犯的是刑法所保護的某些特別重要的法益（例如社會(huì )公共安全、未成年人的身心健康等），也可以不予從寬處理，直接按照既遂犯懲治。刑法對中止犯是區別情況予以從寬處理，沒(méi)有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。對中止犯一律從寬處罰，體現了刑法對犯罪行為客觀(guān)危害程度與行為人主觀(guān)惡性的整體評價(jià)原則，有利于從立法上鼓勵犯罪分子懸崖勒馬，積極主動(dòng)放棄犯罪。
多次犯的犯罪未遂與犯罪中止的界定與單次犯并無(wú)本質(zhì)區別，同樣應準確把握犯罪未遂與犯罪中止的區別點(diǎn)。問(wèn)題在于，多次犯罪是數個(gè)一罪，系實(shí)質(zhì)上的數罪形式上的一罪，正如《意見(jiàn)》對多次搶劫所界定的那樣，“多次”中的每一次搶劫行為均已構成犯罪，顯然多次犯罪相對于單次犯罪而言，系多個(gè)相對獨立的單次犯罪的集合?；诙啻畏缸锏膶?shí)質(zhì)數罪特征，如果其中有某次或若干次犯罪系未完成形態(tài)，如犯罪未遂或者犯罪中止，應如何評價(jià)該多次犯的犯罪形態(tài)，司法實(shí)踐中爭議較大。
雖然多次犯的犯罪形態(tài)遵循的基本刑法原理和規則與單次犯是相同的，但是多次犯復數性與集合性的特點(diǎn)決定其犯罪形態(tài)的認定有其特別之處。這就是，既要分析研究多次犯中某一次犯罪的犯罪形態(tài)，也要考慮該次犯罪前后關(guān)聯(lián)犯罪的犯罪形態(tài)，要將多次犯中的某一次犯罪放置在多次犯罪的全局中予以考量。如果忽視多次犯中內部各個(gè)單次犯罪之間緊密的邏輯聯(lián)系，采取就事論事的態(tài)度認定其中的某一次犯罪，得出的結論無(wú)論在法理還是情理上可能都會(huì )欠考量。
第一，認定多次犯的犯罪中止，不應僅僅停留于多次犯罪中的某次行為的犯罪形態(tài)認識，而應進(jìn)行前后連貫性評價(jià)。具體而言，以上述案例為例，如果被告人夏紅云在最后一次強奸犯罪主動(dòng)停止犯罪，并且之后也未再繼續實(shí)施強奸犯罪，應認定其最后一次犯罪系犯罪中止，對其適用減輕處罰。雖然前幾次犯罪已經(jīng)既遂，但只要行為人在最后一次犯罪時(shí)徹底中止犯罪，仍能反映出其悔罪的態(tài)度，認定其構成犯罪中止，有利于減少社會(huì )危害，具有一定的積極意義。如果被告人夏紅云在第一次或者其中的某次強奸犯罪中停止實(shí)施了強奸犯罪，但隨后又繼續針對其他被害人實(shí)施強奸犯罪，不應認定其構成犯罪中止，也不應對其適用減輕處罰。之前雖有中止行為，但之后仍實(shí)施了同樣性質(zhì)的犯罪，表明行為人主觀(guān)上并沒(méi)有徹底打消犯罪念頭，行為人甚至有可能是在之前失敗的犯罪基礎上完善了犯罪技巧，因而能夠再一次完成犯罪，這種情況下對其適用減輕處罰與中止犯的立法宗旨相悖，也不利于罪刑均衡。
第二，刑法中的放棄可能重復侵害行為理論對于我們理解多次犯罪的犯罪中止問(wèn)題很有幫助。放棄可能重復侵害行為，是指犯罪分子使用本可以造成犯罪結果的工具，實(shí)施了足以發(fā)生其所追求的犯罪結果的行為，但是由于意志以外的原因使這種結果沒(méi)有發(fā)生，犯罪分子根據主客觀(guān)條件認為仍可以實(shí)施重復侵害，但基于某種原因自動(dòng)放棄了重復侵害，因而使犯罪結果不再可能發(fā)生的情況。通說(shuō)認為，此種情況即構成犯罪中止。之所以將放棄可能重復侵害行為認定為犯罪中止，目的在于鼓勵犯罪分子心存善念，在尚未發(fā)生犯罪結果的前提下，主動(dòng)放棄能夠繼續完成的犯罪，雖然犯罪分子之前實(shí)施的行為系出于意志以外的原因未達到犯罪既遂，法律依然對其停止下一步的犯罪行為予以充分地肯定。從實(shí)質(zhì)上看，放棄可能重復侵害行為可以分為兩個(gè)階段，犯罪分子在第一階段的行為實(shí)質(zhì)是犯罪未遂，但在能夠繼續實(shí)施犯罪的條件下放棄了重復侵害的行為，刑法因而將其第二階段的主動(dòng)放棄行為連同第一階段的未遂行為整體評價(jià)為犯罪中止。在多次犯的場(chǎng)合，犯罪分子要構成多次犯的犯罪中止，必須符合犯罪中止的相應構成條件，即自動(dòng)性、有效性和徹底性。案例中，單獨分析夏紅云第二次搶劫犯罪，從形式上似已具備犯罪中止的條件，但其主觀(guān)的犯罪意志并未打消，而是轉而求其次地實(shí)施搶劫犯罪，并且在時(shí)隔不久又實(shí)施了入室強奸犯罪，證明其主觀(guān)上并未徹底放棄犯罪，而是擇機再行犯罪。完整意義上的多次犯的犯罪中止，必須是停止犯罪后不再實(shí)施犯罪，也就是說(shuō)多次犯的犯罪中止僅存于最后一次犯罪中，其中止效力可及于之前已經(jīng)實(shí)施的犯罪，體現為量刑時(shí)適用減輕處罰。在之前實(shí)施的犯罪中，未達到犯罪既遂的，認定為犯罪未遂比認定為犯罪中止更加合理。
第三，將多次犯中前次未完成的犯罪認定為犯罪未遂，有利于罪刑均衡，能夠做到不枉不縱。犯罪未遂和犯罪中止都是法定從寬情節，比較犯罪未遂和犯罪中止的從寬情節，犯罪中止的從寬力度明顯大于犯罪未遂。在多次犯的場(chǎng)合，如果行為人在前次的犯罪中構成未遂的，之后又實(shí)施既遂狀態(tài)的犯罪，對其未遂次數的犯罪可酌情從輕處罰，落實(shí)到多次犯整體，可在多次犯的法定加重量刑檔次內從輕處罰。多次犯如果構成中止犯，則必須減輕處罰，也就是減到該犯的一般情節中量刑，從寬處罰的力度非常明顯。如果將中間一次的“中止”犯罪認定為犯罪中止，而行為人之后仍然繼續實(shí)施相同性質(zhì)的犯罪，無(wú)論是評價(jià)其主觀(guān)惡性程度還是客觀(guān)危害結果，都不適宜減輕處罰；但如果將其所謂“中止”行為評價(jià)為犯罪未遂，對其在多次犯的加重量刑檔次內適當從輕處罰，則有利于達到罪刑之間的平衡。
作者：曹堅（上海市人民檢察院)
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