利用職務(wù)更改資金存款方式獲利行為的定性
劉某為某中學(xué)出納，2010年3月至2011年4月期間，劉某利用擔任出納的職務(wù)便利，先后多次擅自決定將其保管的學(xué)校賬外資金760000元，用于定期存款和購買(mǎi)銀行理財產(chǎn)品，從中牟利9000余元。其中，將460000元由活期存款改為定期存款，存款到期后，利息5000多元由其侵占；用300000元購買(mǎi)銀行保本型理財產(chǎn)品，從中牟利4000多元。
關(guān)于本案中劉某的行為如何定性，存在三種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認為，被告人劉某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，情節嚴重，其行為已構成挪用公款罪。
第二種意見(jiàn)認為，劉某雖有擅自改變存款方式的行為，但該行為未使涉案款項脫離原有“賬外賬”的控制，僅僅是存款方式的簡(jiǎn)單改變，因此劉某的行為不符合刑法意義上的“挪用”行為，其行為應以貪污罪定性為宜。如果簡(jiǎn)單定性為挪用公款罪，量刑明顯高于其犯罪情節、社會(huì )危害程度所應受處罰，罪責刑不符，對其以貪污罪量刑比較適當。
第三種意見(jiàn)認為，劉某擅自決定購買(mǎi)30萬(wàn)元理財產(chǎn)品的行為，雖然該理財產(chǎn)品系保本型，但其突破了一般意義上的存款方式，該行為構成挪用公款罪；其擅自決定由活期改變?yōu)槎ㄆ诘?60000元，僅僅是改變了存款方式，不應定性為挪用公款，該部分產(chǎn)生的利息由其侵吞，應定性為貪污。即，劉某的行為屬于牽連犯，構成貪污、挪用公款兩個(gè)罪名。
筆者同意第一種意見(jiàn)，即劉某的行為構成挪用公款罪，不構成貪污罪，也不存在牽連犯的問(wèn)題，其理由如下：
首先，劉某的行為完全符合挪用公款罪的犯罪構成。劉某屬于國家工作人員，帳外賬屬于公款。劉某擅自決定將活期存款改為定期存款以及購買(mǎi)理財產(chǎn)品，主觀(guān)上是為了侵占利息和收益，雖然帳外資金均未脫離原銀行，似乎并未侵犯公款的使用權，但公款的使用權并不是指“不耽誤使用”，而是“未經(jīng)允許不得隨意處置”，劉某將活期存款轉為定期以及購買(mǎi)理財產(chǎn)品的行為均為擅自實(shí)施，侵犯了公款的使用權和公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性，本質(zhì)上明顯屬于利用公款謀取私利的行為，符合刑法及相關(guān)司法解釋關(guān)于“挪用公款數額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的”的規定，構成挪用公款罪。
其次，劉某的行為不構成貪污罪。根據我國刑法及相關(guān)司法解釋?zhuān)澪圩锴趾Φ膶ο笫枪藏斘?，這種財物一般是現實(shí)存在的、既得的利益，并沒(méi)有規定將可期待利益納入公共財物的范疇。本案中，劉某的犯意在轉存和購買(mǎi)理財產(chǎn)品之前就已形成，犯罪行為從轉存和購買(mǎi)理財產(chǎn)品開(kāi)始就已實(shí)施，而此時(shí)轉存的利息尚未形成（急需用錢(qián)的話(huà)劉某很可能將定期存款提前取出，此時(shí)利息按活期計算）,購買(mǎi)理財產(chǎn)品能否獲得收益以及獲得多少收益也不確定，如果說(shuō)劉某此時(shí)有貪污的犯意，那么其侵害的對象是什么？難道說(shuō)劉某意圖貪污將來(lái)不確定的利息和收益嗎？顯然過(guò)于荒謬。從整個(gè)案情來(lái)看，劉某僅符合貪污罪的主體要求，其他均不符合。劉某主觀(guān)上是想通過(guò)轉存和購買(mǎi)理財產(chǎn)品牟利，客體上侵犯的是公共財產(chǎn)的使用權而非所有權，客觀(guān)上不是直接侵占公共財產(chǎn)，而是通過(guò)轉存、購買(mǎi)理財產(chǎn)品形成收益之后再行侵占。
再次，劉某的行為不構成牽連犯。牽連犯通常是指行為人實(shí)施數個(gè)具有牽連關(guān)系的犯罪行為，觸犯數個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。公款所衍生之孳息仍屬公款，若將劉某侵占9000余元利息和收益的行為獨立來(lái)看，完全符合貪污罪的構成要件。但是，本案中劉某將活期存款改為定期以及購買(mǎi)理財產(chǎn)品的行為與侵占9000余元利息和收益的行為是一個(gè)完整行為的兩個(gè)階段，是手段與目的和結果的關(guān)系，不是兩個(gè)完全獨立的行為，割裂開(kāi)分為挪用和貪污兩種行為來(lái)定性，顯然不合適。最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款規定，“挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構成挪用公款罪，在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節輕微的，可以免除處罰”，可見(jiàn)，侵占公款所生利息只是一種處罰情節，不再另行定罪。退一步說(shuō)，即便將劉某由活期存款轉為定期侵吞利息的行為定性為貪污，將其用30萬(wàn)元購買(mǎi)理財產(chǎn)品的行為定性為挪用公款，該兩行為之間也無(wú)牽連關(guān)系，是數罪并罰，而非牽連犯。
最后，量刑之輕重不應作為定罪的考量因素。主張將劉某的行為定性為貪污罪的理由之一是，該案中劉某挪用公款的數額超過(guò)了20萬(wàn)元，屬于金額巨大，即便有從輕處罰情節，最低也得判處五年以上刑罰，與其犯罪情節、社會(huì )危害性不符；而如果按照貪污罪處理，判處的刑罰可能只有一兩年，與其犯罪情節、社會(huì )危害性相一致，符合罪責刑相適應原則。對此筆者不敢茍同，按照法律規定和訴訟程序，犯罪行為定性之后才能考慮量刑的問(wèn)題，而不能本末倒置。本案中，劉某的行為與通常遇到的挪用公款行為相比，犯罪情節、社會(huì )危害性明顯較低，處五年以上刑罰的確過(guò)重，對此可以適用《刑法》第六十三條，在法定刑以下對劉某進(jìn)行量刑，當然，逐級報送最高法院核準的程序非常繁瑣，實(shí)踐中很難真正適用，經(jīng)過(guò)層層核準經(jīng)歷的時(shí)間甚至可能超過(guò)了最終判處的刑期，還會(huì )引發(fā)國家賠償等一系列問(wèn)題，但這是立法設計的問(wèn)題，作為司法者，只能?chē)栏褙瀼貓绦鞋F行法律?？傊?，筆者認為，基于社會(huì )效果之考量，可以對量刑做適當權衡，但絕不能改變案件定性。
?。ㄗ髡邌挝唬荷綎|省泰安市中級人民法院）
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