司法機關(guān)在打擊涉信用卡犯罪時(shí)，從竊取信用卡信息犯罪入手，繼而發(fā)現制造偽卡、使用偽卡進(jìn)行詐騙等升級性質(zhì)的犯罪行為，查處的信用卡“流水作業(yè)式”犯罪不在少數。在認定此類(lèi)犯罪時(shí)，如果犯罪分子分別處于相對獨立的行為階段，彼此之間缺乏犯意聯(lián)絡(luò )，應當僅對各自實(shí)施的罪行承擔刑責，分別適用相應的罪名。如果具有共同的犯意聯(lián)絡(luò )，呈現共同犯罪的形態(tài)，須對整個(gè)“流水作業(yè)式”的犯罪行為承擔刑責。具體適用罪名時(shí)，是依次全部適用各個(gè)階段相對應的罪名，也即數罪并罰，還是選取其中最重的罪名而適用，也即從一重罪論處，司法實(shí)踐中存在較大爭議。筆者認為，解決罪數紛爭問(wèn)題，既要精準掌握刑法分則的罪名，精確區分此罪與彼罪，還要從刑法認識論上將總則與分則密切關(guān)聯(lián)，不能脫離總則的原則與精神，片面、孤立地理解分則罪名。
第一，在刑法沒(méi)有特別規定從一重罪論處的情況下，對多行為觸犯多個(gè)罪名的犯罪應堅持數罪并罰優(yōu)于從一重罪論處的罪數認定規則。特別是當刑法為了嚴密法網(wǎng)、懲治犯罪，除了對某類(lèi)罪行的結果行為或者目的行為犯罪化以外，還針對其預備行為、承接行為、中轉行為等也予以相應犯罪化，從而實(shí)現從源頭到結果的全犯罪化。刑法針對竊取他人信用卡信息、偽造信用卡以及信用卡詐騙這三種行為分別設置了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪，從立法上形成了有效懲治竊取信用卡信息、利用竊取的信用卡信息偽造信用卡、使用偽造的信用卡詐騙等犯罪的完整罪名體系，對發(fā)生在不同階段的涉信用卡犯罪行為，均有相應的罪名予以規制。
如果行為人竊取一批信用卡信息，僅使用其中部分信息偽造信用卡，繼而再使用其中的部分信用卡進(jìn)行詐騙，此時(shí)應當遵循罪刑法定的基本原則，既堅持全面充分評價(jià)，又要避免重復評價(jià)，前提是要對竊取信用卡信息、偽造信用卡、信用卡詐騙的犯罪行為均應當依據相應的刑法條文認定罪名；對最終使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的，應根據刑罰輕重選取一重罪名認定為信用卡詐騙罪或者偽造金融票證罪，同時(shí)在另行以偽造金融票證罪認定偽造其他未被使用的偽卡行為時(shí)，應將該部分被實(shí)際使用的偽卡數量予以扣除。
第二，追求罪刑關(guān)系的平衡同樣需要堅持罪刑法定原則，而不能為了追求所謂刑罰平衡去規避應該適用的多個(gè)罪名。適用數罪并罰還是從一重罪論處，在刑法分則條文沒(méi)有明確規定的情況下，應當以數罪并罰為優(yōu)先選項，并且不會(huì )因為適用數罪導致量刑失去平衡。偽造信用卡后并使用全部偽卡的，如果偽造金融票證罪重于信用卡詐騙罪，應定偽造金融票證罪；反之，則定信用卡詐騙罪，以突出從重處罰的追訴原則。但對偽造信用卡后僅使用部分偽卡的，則應當適用偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪兩罪，或者在認定同種數罪的情況下只定偽造金融票證罪一罪。
這樣認定的依據在于：一是對偽造信用卡與使用偽造的信用卡這兩種客觀(guān)分離的獨立行為皆進(jìn)行刑事評價(jià)，當僅使用了偽造的部分信用卡時(shí)，評價(jià)兩罪（偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪）或者同種一罪（即一個(gè)未被吸收或者牽連的偽造金融票證罪和一個(gè)經(jīng)吸收或者牽連后適用的偽造金融票證罪），顯然對罪行評價(jià)的完整性更高；二是數罪并罰一般要嚴于從一重罪論處，不能簡(jiǎn)單認為偽造信用卡并使用部分偽卡行為的社會(huì )危害性一定要小于偽造后使用全部偽卡的行為，在刷卡金額達到數額特別巨大情況時(shí)，信用卡詐騙罪的刑罰不一定輕于偽造金融票證罪，兩個(gè)罪名孰重孰輕難以取舍，而適用數罪并罰則完全可以避免這種罪名選取兩難的情況。
第三，數罪并罰系刑法總則明確規定的罪名及刑罰適用的規則，而從一重罪論處所依據的吸收犯或者牽連犯概念畢竟源于刑法學(xué)科處斷罪名關(guān)系時(shí)提出的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)，本身亦存在諸多爭議，而且刑法條文及相關(guān)司法解釋的規定也并不一定提倡吸收犯或者牽連犯的處斷規則，甚至存在不一致的地方。例如，對司法人員收受賄賂又徇私枉法的，刑法規定從一重處；而對海關(guān)人員收受賄賂又放縱走私的，相關(guān)司法解釋規定數罪并罰。
認定吸收犯或者牽連犯應當在遵循罪刑法定的基本原則的前提下，對所謂吸收行為或者牽連行為進(jìn)行充分評價(jià)。手段行為被目的行為吸收，必須有證據證明手段行為是為目的行為服務(wù)，如果客觀(guān)上有部分行為的性質(zhì)超出手段行為的范疇，且刑法另有罪名規定的，應當對該部分行為另行認定罪名。例如，行為人大量制造偽造的信用卡，既有自己使用的目的，也有銷(xiāo)售偽卡牟利的目的。對自己已經(jīng)使用的，應以吸收（牽連）關(guān)系評價(jià)該偽造和偽造后使用兩種行為；對未被自己使用的，如果一概歸入已經(jīng)使用的行為予以吸納評價(jià)，恐與事實(shí)情況并不相符。在以偽造金融票證罪一罪論處的情況下尚還能覆蓋制造偽卡用于銷(xiāo)售的目的，但在信用卡詐騙罪重于偽造金融票證罪而以信用卡詐騙罪一罪論處的情況下，則無(wú)法覆蓋前述犯罪目的，從而出現認定的罪名疏漏評價(jià)罪行的局面。
第四，數罪并罰并非完全排斥從一重罪論處，并罰的數罪系經(jīng)過(guò)吸收（牽連）后的重罪與其他沒(méi)有被吸收（牽連）的外溢出的輕罪之間的并罰，而所謂重罪應當選擇最能體現“流水作業(yè)式”犯罪行為特征和最終危害后果的罪名。竊取信用卡信息并利用該信息偽造信用卡，使用該偽造的信用卡進(jìn)行詐騙，這三個(gè)階段的行為屬于層層遞進(jìn)的吸收（牽連）關(guān)系。依據重罪吸收輕罪、后行為吸收前行為的吸收犯認定規則，或者手段行為服務(wù)目的行為、方法行為服務(wù)結果行為的牽連犯認定規則，首先要選取適用重罪，偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪哪個(gè)刑罰重選取哪個(gè)罪名；如果兩個(gè)罪名的刑罰同樣重，則選取作為后行為或者結果行為的信用卡詐騙罪作為適用的罪名。
最后，適用數罪并罰時(shí)還可以充分考慮共同犯罪的實(shí)際范圍，特別是在部分共犯的情況下,數罪并罰對犯罪金額、犯罪數量等量刑情節的認定及具體罪名的選取，顯然比簡(jiǎn)單籠統地認定為一個(gè)重罪更加精準。在行為人對竊取信用卡信息、制造偽卡、信用卡詐騙三罪均具有明確或者概括性的犯罪故意時(shí)，即使其僅實(shí)施其中某一階段的行為，同樣需要對其他未參與實(shí)施的行為承擔刑責。在行為人僅實(shí)施某個(gè)階段的行為，且對其他階段的行為缺乏主觀(guān)故意時(shí)，則其只能對已經(jīng)實(shí)施的行為承擔刑責。
作者：曹堅（上海市人民檢察院第一分院）
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