WTO爭端解決機構對“立法沉默”之含義推定
——評中國原材料出口限制措施案專(zhuān)家組基于上下文對《中國入世議定書(shū)》第11.3段之解釋
作者：茍大凱，載《國際貿易》2011年第10期，第64-67頁(yè)
就WTO爭端解決實(shí)踐看,“立法沉默” (omission,silence,absence)實(shí)際上是指這樣一種法律現象,即對于某一情形現行WTO法律體系沒(méi)有作出明文規定.如果WTO爭端解決機構在履行爭端解決職責時(shí)遇到這樣的現象,就會(huì )采用一定的推理方法或者法律原則,推定出立法沉默的真實(shí)含義.而對立推理( argumentumecontrario)作為解決不為現行某一法律體系所涵蓋的問(wèn)題的方法經(jīng)常被使用于法律領(lǐng)域,WTO爭端解決機構也不例外.所謂對立推理,是與類(lèi)比推理相反的推理方法,即,某規則R適用于某情形X,因某情形Y與某情形X之間沒(méi)有相似之處,所以,某規則R不適用于某情形Y.筆者注意到,近期中國卷入的兩起WTO爭端訴訟案件都涉及對立法沉默含義的推定以及對立推理方法的運用問(wèn)題.一是,中國訴美國對華某些產(chǎn)品反傾銷(xiāo)反補貼案( WT/DS379),涉及對WTO相關(guān)協(xié)議在“雙重救濟”問(wèn)題上的立法沉默含義推定.二是,中國原材料出口限制措施案(WT/DS394.WT/DS395.WT/DS398.以下簡(jiǎn)稱(chēng)原材料案）,涉及到對WTO相關(guān)協(xié)議在“援引GArIT1994第20條作為中國違反其出口稅承諾的抗辯”問(wèn)題上的立法沉默的含義推定.這兩起案件中WTO爭端解決機構對相關(guān)立法沉默含義的推定對于中國所享有的權利和承擔的義務(wù)影響頗大.2011年3月散發(fā)的中國訴美國對華某些產(chǎn)品反傾銷(xiāo)反補貼案上訴機構報告否定了該案專(zhuān)家組報告在“雙重救濟”立法沉默含義推定上進(jìn)行的“機械的對立推理”,明確提出了相應的推定標準.而今年7月出爐的原材料案專(zhuān)家組報告針對WTO多邊協(xié)議在“援引GA論文范文1994第20條作為中國違反其出口稅承諾的抗辯”問(wèn)題上的立法沉默大量存在立法含義推定現象,其結果極不利于中國.本文擬對該案專(zhuān)家組報告有關(guān)《中國人世議定書(shū)》第11.3段在其自身語(yǔ)境下、在《中國人世工作組報告》語(yǔ)境下以及在其他WTO多邊協(xié)議語(yǔ)境下在“援引GA論文范文1994第20條作為中國違反其出口稅承諾的抗辯”問(wèn)題上的立法沉默的含義推定的裁決進(jìn)行評價(jià),以期對該案的上訴有所助益.
一、WTO爭端解決機構對立法沉默之含義推定實(shí)踐及標準
中國訴美國對華某些產(chǎn)品反傾銷(xiāo)反補貼案可以認為是WTO爭端解決機構處理立法沉默的典型.該案專(zhuān)家組和上訴機構對兩個(gè)問(wèn)題上的立法沉默作出了含義推定.(1)關(guān)于《SCM協(xié)議》第19.3條和第19.4條對于“雙重救濟”的立法沉默.專(zhuān)家組認為,作為《SCM協(xié)議》第19.3條和第19.4條上下文的GA論文范文1994第6.5條將其禁止雙重救濟的范圍限制在針對出口補貼的情形.而《SCM協(xié)議》第19.3條和第19.4條如果要禁止針對國內補貼的情形出現的雙重救濟,也應當如同GArIT1994第6.5條針對出口補貼的情形出現的雙重救濟那樣,明確地表示出來(lái).然而,《SCM協(xié)議》第19.3條和第19.4條對于雙重救濟問(wèn)題卻保持沉默( silent).這樣,專(zhuān)家組采用對立推理,得出了《SCM協(xié)議》第19.3條和第19.4條并不調整雙重救濟問(wèn)題的結論.但是,專(zhuān)家組的該做法被上訴機構裁定為“機械推理”.(2)關(guān)于《SCM協(xié)議》在調整針對非市場(chǎng)經(jīng)濟成員方同時(shí)實(shí)施的反傾銷(xiāo)反補貼調查中出現的“雙重救濟”上出現的立法沉默.《論文范文補貼與反補貼措施守則》第15條要求針對非市場(chǎng)經(jīng)濟國家出口產(chǎn)品要么采取反傾銷(xiāo)措施,要么采取反補貼措施,即明文禁止針對非市場(chǎng)經(jīng)濟國家出口產(chǎn)品同時(shí)采取兩種貿易救濟措施,而后來(lái)取代《論文范文補貼與反補貼措施守則》并成為WTO一攬子協(xié)議之一的WTO《SCM協(xié)議》卻沒(méi)有明確規定針對非市場(chǎng)經(jīng)濟成員方出口產(chǎn)品的反傾銷(xiāo)、反補貼調查的紀律.據此,專(zhuān)家組認為《SCM協(xié)議》在調整針對非市場(chǎng)經(jīng)濟國家實(shí)施反傾銷(xiāo)反補貼措施時(shí)出現的雙重救濟問(wèn)題上形成立法沉默(omission)并采用對立推理指出,如果《SCM協(xié)議》禁止雙重救濟的話(huà),會(huì )如同其前身《論文范文補貼與反補貼措施守則》第15條那樣明確寫(xiě)入《SCM協(xié)議》,最后做出《SCM協(xié)議》并不禁止針對非市場(chǎng)經(jīng)濟國家實(shí)施反傾銷(xiāo)反補貼措施時(shí)出現的雙重救濟的裁決.而上訴機構則認為, 《論文范文補貼與反補貼措施守則》第15條禁止的情形遠不止“雙重救濟”這一種情形,因為它禁止同時(shí)適用反傾銷(xiāo)和反補貼稅,不問(wèn)是否抵消了同樣的補貼情形.而在《SCM協(xié)議》里類(lèi)似《論文范文補貼與反補貼措施守則》第15條的條款的立法沉默(absent),就不能夠解釋為WTO成員方試圖從《SCM協(xié)議》中排除一項內容更為狹窄的不同義務(wù),比如禁止“雙重救濟”.該案上訴機構在否定了該案專(zhuān)家組報告在“雙重救濟”立法沉默含義推定上所進(jìn)行的“機械的對立推理”的同時(shí),明確提出了相應的推定標準.上訴機構報告指出：“盡管立法沉默( omis-sions)確有其含義,但是,立法沉默在不同的語(yǔ)境下可能具有不同的含義,并且,就立法沉默自身而言,并非必然是決定性的.”據此,立法沉默含義推定標準涵蓋以下幾個(gè)要素：(1)立法沉默具有含義.立法沉默一定具有某一含義,它絕不是“出于意外或者出于疲憊不堪的談判者或者心不在焉的起草者的疏忽大意”. (2)立法沉默在不同的語(yǔ)境下可能具有不同的含義.這就告訴我們,對于立法沉默的含義推定,語(yǔ)境主義或者整體主義的解釋方法極為重要.(3)立法沉默本身對于含義推定不是決定性的.也就是說(shuō),并不排除對立法沉默推論得出的結論被采用其他解釋方法所得出的結論所取代的可能性.
二、原材料案專(zhuān)家組基于上下文對《中國入世議定書(shū)》第11.3段之解釋
(一)以《中國入世議定書(shū)》為上下文
原材料案專(zhuān)家組報告指出,《中國人世議定書(shū)》第11.1段和11.2段均存在“符合GA論文范文1994”的字眼,而在第11.3段,該措辭就消失了,并且也沒(méi)有使用如第5.1段“在不影響中國以與《WTO協(xié)定》的方式管理貿易的權利的情況下等”那樣的措辭.專(zhuān)家組據此認為,在三個(gè)連續的條款中措辭的差異乃是中國與其他WTO成員方精心選擇( deliberate choice)的證據,其效力應予尊重.并得出結論,GA論文范文1994第20條不適用于《中國人世議定書(shū)》第11.3段.專(zhuān)家組又進(jìn)一步指出,假設GA論文范文1994第20條適用于中國出口稅承諾, 《中國人世議定書(shū)》第11.3段或其他條文會(huì )明確規定.專(zhuān)家組還特別指出這樣的一種選擇,即,可以采用將出口稅承諾納入中國GA論文范文1994承諾減讓表的方式來(lái)表明對GA論文范文1994第20條的可援引性.如果將出口稅承諾寫(xiě)入中國GA論文范文1994承諾減讓表,這樣就可以援引GA論文范文1994第20條作為違反出口稅承諾的抗辯了.但是,中國與其他WTO成員方?jīng)]有選擇這樣做.總之,專(zhuān)家組采用對立推理的方法( on contrario)在《中國人世議定書(shū)》自身語(yǔ)境下將第11.3段有關(guān)援引GA論文范文1994第20條的立法沉默推定為“不得援引”.
(二)以《中國入世工作組報告》為上下文
原材料案專(zhuān)家組報告指出,《中國人世工作組報告》第155段、156段與《中國人世議定書(shū)》第11.3段承諾內容相同,而155段、156段沒(méi)有任何明示或者暗示地涉及違反這些承諾可否援引GA論文范文1994第20條作為抗辯的問(wèn)題.盡管該兩段不構成WTO多邊協(xié)議的內容,但是構成《中國人世議定書(shū)》第11.3條的法律上的上下文.專(zhuān)家組指出,在談判的時(shí)候中國與其他WTO成員方原本可以寫(xiě)入可以援引CA論文范文1994第20條的內容,但是,顯然沒(méi)有做出這樣的選擇.對此,專(zhuān)家組特別指出,在數量限制的使用問(wèn)題上,《中國人世工作組報告》第164段、165段就明確寫(xiě)入了可以援引WTO多邊協(xié)議或者《中國人世議定書(shū)》作為違反數量限制承諾的抗辯.總而言之,專(zhuān)家組根據作為《中國人世議定書(shū)》第11.3段上下文的《中國人世工作組報告》的相關(guān)內容,推定在違反第11.3段承諾時(shí)不得主張援引GA論文范文1994第20條作為抗辯.
(三)以其他WTO多邊協(xié)議為上下文
專(zhuān)家組首先指出,《建立WTO協(xié)定》不存在統一適用的例外規定( general unbrella exception),WTO多邊協(xié)議的每一協(xié)議各有其例外或者彈性規定.GA論文范文1994的其他條款可能關(guān)涉出口稅,但是無(wú)一載有與《中國人世議定書(shū)》第11.3段相同的有關(guān)出口稅紀律的內容,無(wú)一提及GA論文范文1994第20條.
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緊接著(zhù),專(zhuān)家組報告特別討論了在WTO多邊協(xié)議體制內,對非GA論文范文1994規定的違反可否援引GA論文范文1994第20條作為抗辯的問(wèn)題.專(zhuān)家組指出,GA論文范文1994第20條“本協(xié)定的任何規定不得解釋為阻止任何締約方采取或實(shí)施以下措施”這樣的措辭表明其中的例外規定只與GA論文范文1994有關(guān),而與其他多邊協(xié)議無(wú)關(guān).不過(guò),專(zhuān)家組認為通過(guò)交叉引用( cross - refer-ence)可以將GA論文范文1994第20條納入其他WTO多邊協(xié)議之中.比如,《TRIMs協(xié)議》即是如此.但是,專(zhuān)家組特別強調,GA論文范文1994第20條適用于《TRIMs協(xié)議》并非基于其本身,而是基于《TRIMs協(xié)議》里有這樣的規定.最后,專(zhuān)家組報告列舉了自身載有例外規定或者彈性條款的WTO多邊協(xié)議,比如,《GATS協(xié)議》、《TRIPS協(xié)議》、《TBT協(xié)議》、《SPS協(xié)議》等.專(zhuān)家組據依據上述分析認為,假設《中國人世議定書(shū)》第11.3段有意援引GA論文范文1994第20條作為抗辯,即應寫(xiě)進(jìn)表明兩者之間關(guān)系的措辭.但是,《中國人世議定書(shū)》第11.3段中并不存在這樣的措辭.
三、批駁與評價(jià)
首先,我們討論原材料案專(zhuān)家組對《中國人世議定書(shū)》語(yǔ)境下第11.3段立法沉默的含義推定存在的問(wèn)題.《中國人世議定書(shū)》第11.1段、第11.2段、第11.3段雖然具有順序性,但是從規范性質(zhì)上講,都屬于義務(wù)性規范,因為都使用了“應當” ( shall)的措辭.從內容上看,第11.1段規定的“國家主管機關(guān)或者地方主管機關(guān)實(shí)施或管理的海關(guān)規費和論文范文”以及第11.2段規定的“國家主管機關(guān)或者地方主管機關(guān)實(shí)施或管理的海關(guān)規費和論文范文的國內稅費,包括增值稅”等內容也是GA論文范文1994所調整的內容,所以,第11.1段和第11.2段要求中國在履行相關(guān)義務(wù)時(shí)“符合CA論文范文1994”自然是應有之義.換言之,鑒于第11.1段、11.2段并未賦予中國超出GA論文范文1994之外的義務(wù),只是重申WTO成員方CA論文范文1994項下應當一體遵行的一般義務(wù).從立法技術(shù)上講,第11.1段、第11.2段就采用了準用性規范的立法形式,中國在履行相關(guān)義務(wù)時(shí)援引CA論文范文1994即可.而第11.3段賦予中國的出口稅義務(wù)屬于“WTO超義務(wù)”（WTO - plus obligations）,該義務(wù)并不存在于GA論文范文1994之中,加之,《中國人世議定書(shū)》附件6列舉的產(chǎn)品清單并未放人中國的GA論文范文1994承諾減讓表里面,如果在《中國人世議定書(shū)》第11.3段里如同第lI.1段、第11.2段一樣也寫(xiě)入“符合GA論文范文1994”的字眼,顯然,是違背邏輯的.退而言之,即使要表達第11.3段義務(wù)的違反可以援引GA論文范文1994第20條的立法意圖,也不可能以“符合CA論文范文1994”的措辭為之.總之,如果采用“符合GA論文范文1994”的用語(yǔ)就會(huì )違背立法邏輯,正如專(zhuān)家組自己所言,《中國人世議定書(shū)》第11.3段所調整的出口稅內容“排他性地出現在《中國人世議定書(shū)》之中”.有趣的是,在處理《中國人世議定書(shū)》與其他WTO多邊協(xié)議的關(guān)系問(wèn)題上,《中國人世議定書(shū)》第5.1條就出現了上述邏輯問(wèn)題.對此,有學(xué)者一針見(jiàn)血地指出,“第5.1段的限制性用語(yǔ)即是《中國人世議定書(shū)》糟糕的起草行文的另一個(gè)例子.第5.1段規定了中國主要的貿易權承諾,該承諾屬于“WTO超義務(wù)”,因為CA論文范文／W TO針對一切貨物都允許實(shí)行國營(yíng)貿易的.因此,只要作出此貿易權承諾,必然減損中國依據GA論文范文享有的規范貿易的權利.換言之,'在不影響中國以與《WTO協(xié)定》的方式管理貿易的權利的情況下等’甚至是不符合邏輯的.”所以,《中國人世議定書(shū)》第11.3段沒(méi)有如同第II.1段、11.2段那樣寫(xiě)入“符合CA論文范文1994”的用語(yǔ),并不能夠僅憑著(zhù)機械的對立推理,就得出第11.3段義務(wù)的違反不得援引GA論文范文1994第20條的結論.至于專(zhuān)家組報告把談判者未能將出口稅承諾載人中國GA論文范文1994承諾減讓表解讀為WTO成員方無(wú)意準許中國援引GA論文范文1994一般例外作為違法出口稅義務(wù)的抗辯,更是“機械推理”.道理很簡(jiǎn)單,將出口稅承諾寫(xiě)入中國GAr論文范文1994承諾減讓表產(chǎn)生的后果將遠遠不止可以援引GA論文范文1994 -般例外一種,還意味著(zhù)中國可以依據GA論文范文1994第28條修改出口稅承諾等其他后果.
其次,我們考察原材料案專(zhuān)家組對《中國人世工作組報告》語(yǔ)境下第11.3段立法沉默的含義推定存在的問(wèn)題.專(zhuān)家組依據下述理由裁定GA論文范文1994第20條不適用于《中國人世議定書(shū)》第11.3段：一是《中國人世工作組報告》第155段、156段沒(méi)有如同第164段和165段那樣寫(xiě)入“除非這些協(xié)定在WTO多邊協(xié)定或議定書(shū)項下被證明為合理”的用語(yǔ),二是《中國人世工作組報告》第155段、156段的內容與《中國人世議定書(shū)》第11.3段相同.筆者認為,專(zhuān)家組的推論也不成立.其一,《中國人世工作組報告》第155段、156段涉及的義務(wù)內容與第164段、165段涉及的義務(wù)內容完全不同.前者涵蓋的內容與《中國人世議定書(shū)》第11.3段涉及的義務(wù)內容相同,義務(wù)性質(zhì)一致,就出口稅而言,都是“WTO超義務(wù)”,因而不存在于除《中國人世議定書(shū)》而外的其他任何WTO多邊協(xié)議里面.而后者所涉及的內容,其他WTO多邊協(xié)議里面也存在,《中國人世工作組報告》只不過(guò)是重申相關(guān)義務(wù)而已.所以,立法邏輯要求立法者不得在《中國人世工作組報告》第155段、156段里如同第164段和165段那樣寫(xiě)入“除非這些協(xié)定在WTO多邊協(xié)定或議定書(shū)項下被證明為合理”的用語(yǔ).總之,《中國人世工作組報告》第155段、156段的立法沉默并不能被對立推理為《中國人世議定書(shū)》第11.3段不得援引WTO對邊協(xié)定作為抗辯.另外,需要指出的是,除此之外,專(zhuān)家組的推理還可能存在其他的瑕疵.根據《中國人世議定書(shū)》第1.2條和《中國人世工作組報告》第342段之規定,《中國人世工作報告》第155段、156段、164段并不具有法律效力,僅有第165段構成《中國人世議定書(shū)》的組成部分.既然其法律地位各異,它們能否都構成解釋《中國人世議定書(shū)》第11.3段的上下文自然存在疑問(wèn),即使可以作為上下文,其解釋力是否相同也是有待考究的.
再次,專(zhuān)家組對其他WTO多邊協(xié)議語(yǔ)境下第11.3段立法沉默的含義推定也是十分機械的.專(zhuān)家組把WTO多邊協(xié)議劃分為兩類(lèi),一類(lèi)明確載有可以援引GAr論文范文1994的措辭,另一類(lèi)則寫(xiě)有自己的例外條款或者彈性條款.對于前者而言,采用對立推理,對后者而言,采用普通法上的“明示其一而排除其他”原則( expressio unius est exclusio alterius).但是,專(zhuān)家組并沒(méi)有審查相關(guān)條約內容與GA論文范文1994例外條款之間的關(guān)系.比如,被專(zhuān)家組報告點(diǎn)名的、載有可以援引GAr論文范文1994一般例外條款的《TRIMS協(xié)議》,共計9個(gè)條文,除第3條本身是關(guān)于該協(xié)議援引GA論文范文1994一般例外的規定之外,還分別在該協(xié)議的序言,第1條．第2條、第4條、第6條、第8條以及附件提及GA論文范文達13次之多,說(shuō)明該協(xié)議內容本身與GA論文范文聯(lián)系緊密.筆者認為,專(zhuān)家組對這種協(xié)議之間內容關(guān)聯(lián)性的忽視,嚴重影響了其對立推理的說(shuō)服力.此其一.其二,更為重要的是,專(zhuān)家組對其他WTO多邊協(xié)議語(yǔ)境下第11.3段立法沉默的含義推定,實(shí)際上涉及《中國人世議定書(shū)》條款與GA論文范文1994之間的體制性關(guān)系(systemic relationship),解釋方法上更需要采用語(yǔ)境主義或者整體主義的解釋方法,機械的文本主義解釋方法遠遠不足以承擔起解決《中國人世議定書(shū)》條款與GA論文范文1994之間的體制性關(guān)系問(wèn)題.
（作者單位：四川論文范文學(xué)院；責任編輯：郭周明）
