【摘要】隨著(zhù)立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政復議工作的深入推進(jìn)，行政不作為現象引起了社會(huì )各界的廣泛關(guān)注。然而，我國行政復議法只明確規定了部分可申請行政復議的行政不作為，對沒(méi)有列舉的行政不作為，尚沒(méi)有明確界定。本文擬從行政不作為的概念入手，通過(guò)對行政不作為的特征分析，就當事人向行政機關(guān)投訴，要求查處某單位而沒(méi)有查處的情況是否屬于行政不作為，能否申請行政復議進(jìn)行理論方面的探討。
【關(guān)鍵詞】行政機關(guān);行政不作為;行政復議
【寫(xiě)作年份】2009年
【正文】
一、行政不作為的概念
從法理學(xué)上來(lái)說(shuō)，任何行為就其表現形式來(lái)說(shuō)分為作為和不作為。行政行為也是如此。那么什么是行政不作為呢?目前理論界對行政不作為的界定歸納起來(lái)主要有以下幾種:第一，行政不作為是指行政主體消極維持現有法律狀態(tài)，通常表現為不履行法定職責的行政行為。 第二，行政不作為是指行政主體以消極不作為方式表現出來(lái)的行政行為。 第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式。 第四，行政不作為是指行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。 綜合以上觀(guān)點(diǎn)，筆者認為，行政不作為就是有行政權的個(gè)人和組織依法應當履行且主觀(guān)上能夠履行法定的職責，卻拖延履行或拒不履行的一種行為方式。具體包含以下幾層意思:
(一)行政不作為的行為主體是“有行政權的個(gè)人和組織”，即行政主體，包括國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規授權的組織、國家行政機關(guān)的被委托人即行政機關(guān)委托的個(gè)人或組織。
(二)行政不作為所指向的行為客體是行政主體依法應當履行的特定職責，即“法律要求行政主體在行使職權過(guò)程中必須承擔的義務(wù)?！敝挥性谛姓黧w有作出行政行為的義務(wù)時(shí)，而在法定時(shí)間點(diǎn)上有落后的情形或根本沒(méi)有作出該行政行為才是“行政不作為”。以下三種情況不屬于此處所指的“行政不作為”:一是行政主體依照行政自由裁量權有權決定是否作出或何時(shí)作出的;二是由于不可抗力或其他客觀(guān)原因致使行政主體在客觀(guān)上不具備實(shí)施一定行政行為的;三是行政主體在非職權活動(dòng)中的不作為。
(三)行政不作為是一種假定的行政行為，并不是行政主體真正作出了某個(gè)行政行為。
二、行政不作為的特征
(一)消極性。行政不作為的消極性在主觀(guān)上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀(guān)上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務(wù)。行政主體的行政職權來(lái)源于法律的授權，行政主體只能?chē)栏褚勒辗梢幎ㄐ惺箼嗬?，履行義務(wù);行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權利，否則即意味著(zhù)失職，意味著(zhù)行政不作為。
(二)違法性。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護和分配權的放棄。這種放棄將構成對國家所負作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益，無(wú)論是對公共利益維護權的放棄還是對公共利益分配權的放棄，都會(huì )造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。
(三)隱蔽性。由于行政不作為表現為事實(shí)上沒(méi)有積極明確做出，而是消極無(wú)為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現出來(lái)。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權益，引起行政爭議提起行政復議或訴諸法院時(shí)，行政主體承擔的法律后果才會(huì )確定下來(lái)。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監督機關(guān)一般很難對此類(lèi)不作為取證查處，只有到了出現嚴重后果，構成犯罪的時(shí)候才由司法機關(guān)給予懲罰性的制裁。
(四)危害性。行政不作為在客觀(guān)上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過(guò)之而無(wú)不及。從某種意義上說(shuō)，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權的效力，損害了法律的嚴肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法，損害社會(huì )公共利益。
三、因行政不作為而引起之行政復議
就當事人向行政機關(guān)投訴，要求查處某單位而沒(méi)有查處的情況是否屬于行政不作為，能否申請行政復議這一問(wèn)題，筆者認為有必要先對明示拒絕行為是否是行政不作為加以討論。行政不作為，在我國《行政復議法》第六條第(八)至(十)項及《行政訴訟法》第十一條第一款的第(四)至(六)項有所表述，我們將以上條文內容歸納為兩種基本形態(tài)，一是“拒絕履行”行為，一是“不予答復”行為。對于“不予答復”行為，毫無(wú)爭議當屬行政不作為，而對于“拒絕履行”行為也就是說(shuō)“明示拒絕”行為，是否是行政不作為?能否以行政不作為的理由提起行政復議或訴諸法院呢?對此，學(xué)術(shù)界也有以下幾個(gè)觀(guān)點(diǎn):
第一種觀(guān)點(diǎn):行政不作為應包括“內容上的不為”，即“拒絕的言行是一種方式上的有為，但其反映的內容則是不為，實(shí)質(zhì)上仍是不作為”。
第二種觀(guān)點(diǎn):將行政不作為界定為“行政機關(guān)不履行法定職責的行為”， 但認為，明示拒絕行為的作出，是行政機關(guān)在實(shí)體內容方面可能沒(méi)有依法履行法定職責的表現，因此仍應該視為行政不作為。如果司法機關(guān)將不予答復和明示拒絕行為均納入行政不作為的范疇，就可以一并課以義務(wù)判決，對當事人權益的保護也將非常直接。
第三種觀(guān)點(diǎn):明示拒絕行為雖然在內容方面表現為“不作為”，但是拒絕行為的作出也可能是行政機關(guān)依照法定程序做出的，是依法履行職責的表現，因此是行政作為而不是行政不作為。
筆者認為，明示拒絕行為不是行政不作為，理由為:行政行為是實(shí)體和程序的統一體。行政實(shí)體內容是通過(guò)程序來(lái)實(shí)現的。如果行政主體在程序上是消極的“不為”，那么在實(shí)體內容上肯定就是什么也沒(méi)有做，因而，它只能是一種行政不作為。但是，如果行政主體在程序上積極的“為”，那么它反映的實(shí)體內容可能是“為”，也可能是“不為”。比如，行政相對人申請領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照，行政機關(guān)審查后，認為其符合法定條件而做出了頒發(fā)許可證的決定，這當然是一種行政作為;如果認為其不符合法定條件則會(huì )做出不予頒發(fā)許可證的決定。那么，對于行政機關(guān)的這種“不予頒發(fā)許可證決定”的“拒絕行為”，如果認定為行政不作為，則上級行政機關(guān)或法院可能會(huì )做出行政主體在一定期限內履行職責的復議決定或判決，而行政機關(guān)履行職責的結果可能是同樣的“不予頒發(fā)許可證決定”，這樣會(huì )陷入無(wú)限的循環(huán)往復中。其實(shí)，行政機關(guān)在拒絕頒發(fā)許可證或執照前，都要對相對人的申請進(jìn)行嚴格的審查，考查其是否符合法定條件，有的還對拒絕頒發(fā)行為明確說(shuō)明理由或發(fā)出書(shū)面通知。因此，對作為與不作為的界分，應從行為的外在表現形式和存在的狀態(tài)來(lái)認定。行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現形式和存在狀態(tài)?！熬芙^行為”在程序上已表現出積極的作為狀態(tài)，因而，它應是一種作為行為。
歸納以上分析，其結論為:判斷是否是行政不作為，應從程序方面著(zhù)眼，只有行政主體在程序上“不為”，才能認定為行政不作為，如果在程序上已“為”，在實(shí)體上的表現即使是“明示拒絕”，也是行政主體履行法定職責對相對人申請作出的合法處置之一，不宜認定為不作為，而是行政作為。
在此基礎上，我們對“行政管理相對人向行政機關(guān)投訴，要求查處某單位而沒(méi)有查處，是否屬于行政不作為?能否提請行政復議?”這一問(wèn)題加以分析，本人認為:行政管理相對人提出的投訴有合理投訴與非合理投訴之分，對于合理投訴行政機關(guān)應當及時(shí)對相關(guān)投訴開(kāi)展調查，并將調查結果告知投訴人，即使沒(méi)有按照投訴人的查處要求進(jìn)行查處，也不能認為行政機關(guān)不作為;對于非合理投訴，如行政機關(guān)已向其明示拒絕查處的，也不能認為行政機關(guān)不作為。反之，如行政機關(guān)對行政管理相對人提出的查處要求置之不理，不予答復，則行政機關(guān)的該行為可視為行政不作為，當事人有權向其上級機關(guān)提出行政復議或向法院提起行政訴訟。
【作者簡(jiǎn)介】
潘立紅，蘇州獨墅湖高等教育區公安分局業(yè)務(wù)科任職。
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