172 貴州民族大學(xué)學(xué)報表見(jiàn)證明法則研究①張錳霖( 四川大學(xué)( 江安校區) 法學(xué)院，成都 雙流縣 610200)摘 要: 表見(jiàn)證明，是證據法中最模糊不清的概念。關(guān)于表見(jiàn)證明的學(xué)說(shuō)大致分為三類(lèi)，第一類(lèi)是證明評價(jià)說(shuō); 第二類(lèi)是證明責任倒置說(shuō); 第三類(lèi)是降低證明標準說(shuō)。三種學(xué)說(shuō)皆有可商榷之處。其本質(zhì)乃轉移具體的主觀(guān)證明責任，是一種法律上的推定，無(wú)涉證明標準降低的問(wèn)題。將表見(jiàn)證明法則用以證明因果關(guān)系的存在，是對該法則的錯誤適用; 其所適用的對象是過(guò)錯。表見(jiàn)證明屬于法律上的推定，一旦當事人證明了損害結果與過(guò)錯行為之間存在“高度蓋然性”，且對方未證明其他可能原因的現實(shí)存在，法官就必須認定行為人對于損害結果存在主觀(guān)過(guò)錯，從而轉移具體的主觀(guān)證明責任。表見(jiàn)證明法則實(shí)質(zhì)上是通過(guò)邏輯推理，一方面，減少證明對象，以降低對特定證明對象的難度; 另一方面，提高證明標準，以防止因降低證明難度而實(shí)質(zhì)上改變了證明責任分配的規范意義。關(guān)鍵詞: 表見(jiàn)證明; 過(guò)錯; 因果關(guān)系; 高度蓋然性; 間接反證中圖分類(lèi)號: D915． 2 文獻標識碼: A文章編號:1003 －6644( 2015) 06 －0172 －23一、表見(jiàn)證明的概念界定表見(jiàn)證明是“整個(gè)證明法學(xué)領(lǐng)域最含混也是最難回答的問(wèn)題之一”，無(wú)論在英美法系還是在大陸法系，表見(jiàn)證明法則都是從判例中形成的?！?〕P139 因此，要準確界定這個(gè)概念，必須追溯到表見(jiàn)證明的早期判例，從判例中提煉表見(jiàn)證明的要點(diǎn)，始得對其有準確的理解。( 一) 表見(jiàn)證明的判例研究英美法系的表見(jiàn)證明，最早可溯自 19 世紀初期的 1802 年 Christie v． Griggs． 一案的判決。在該案件中，某一車(chē)驛的馬車(chē)因木質(zhì)車(chē)軸折斷，導致乘車(chē)人受傷，受害人將車(chē)主起訴至法院。法官認為，一般運送人應就乘客的受傷不是因其過(guò)失所致的事由，負證明負擔。其理由為，運送人有依合同安全運送旅客的特別責任?！?〕 在 1863 年 Byrnev． Boadle 一案中，原告從被告的貨棧前走過(guò)，被一個(gè)從樓上滾下來(lái)的面粉桶砸傷。法院認為，如果沒(méi)有某種過(guò)失，則面粉桶是不會(huì )從樓中墜出，事實(shí)本身證明被告有過(guò)失?！?〕P63 到 1865 年，在 Scottv． London ＆St． Kattering Co． 一案中，法官 Earle2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015① 收稿日期:2015 －07 －12作者簡(jiǎn)介: 張錳霖，男，漢族，四川眉山市人，四川大學(xué)法學(xué)院 2014 級民商法學(xué)博士研究生。法 學(xué) 173在判決中論述到: 事實(shí)顯示，本案訴爭的事物屬被告的仆人管理，且如果該仆人施以適當的注意，則依通常的事情過(guò)程，此種意外應當不會(huì )發(fā)生。如果被告對之不能說(shuō)明，則該管理的事實(shí)行為本身，無(wú)異在說(shuō)明該意外的發(fā)生即屬因欠缺注意所致?！?〕P69 在 1919 年 Klein v． Beetern 一案中，被告駕駛貨車(chē)應邀搭載原告之子，不料，車(chē)行隘口，道路突然變窄，但路況尚佳，被告繼續前行，無(wú)意中車(chē)子突然翻落溝中，原告之子當場(chǎng)斃命。原告向法院起訴主張: 由已經(jīng)證明發(fā)生的事實(shí)，顯然是被告駕車(chē)有過(guò)失所致，因而有“事實(shí)不證自明原則”( res ipsa loquitur) 的適用。但是本案的事實(shí)，無(wú)證據足以顯示被告有超車(chē)或過(guò)失駕車(chē)的直接證據，為何竟發(fā)生如此車(chē)禍? 被告對此也不知情。車(chē)禍發(fā)生后，在對該車(chē)進(jìn)行檢查的時(shí)候，發(fā)現該車(chē)左側前輪胎內胎已經(jīng)爆裂，但原告聲稱(chēng)，除非超速，否則，即使輪胎爆裂，通常也不會(huì )發(fā)生如此意外事故。但法院認為，該院無(wú)法作出如下認知，即福特汽車(chē)在時(shí)速 15 公里爆胎時(shí)一定不會(huì )發(fā)生如本案之意外，如此，發(fā)生該車(chē)禍的原因，可能有如下兩種情形: 1) 駕駛員疏忽導致車(chē)禍發(fā)生; 2) 汽車(chē)輪胎爆胎所致。法院據此判決認為，法院認定事實(shí)，不能出于猜測臆斷，原告應就被告過(guò)失承擔證明負擔。不證自明須提供足夠證據以推論被告存在過(guò)失，但不得產(chǎn)生兩種不同的推論。本案車(chē)禍發(fā)生的可能原因，既然不止一個(gè)，則不能適用表見(jiàn)證明法則?！?〕 在 1948 年 Larsan v． St． FrameisHotel 一案中，法院引用 Gerhat v． Southern Califor-nia Cas Co． 一案中的判決理由，對表見(jiàn)證明作出了清晰的描述，并提出適用 res ipsa loquitur 的三個(gè)條件:1) 意外傷害的事實(shí)存在; 2) 引起該傷害的事或物，在傷害發(fā)生時(shí)或發(fā)生前，處在被告的絕對控制或管理下;3) 該傷害為一般的事件過(guò)程所導致的必然結果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不會(huì )發(fā)生此意外事故?！?〕 由此可見(jiàn)，英美法系對于“事實(shí)不證自明原則”的理解，與推定具有一致性，即其根據“不證自明法則”所作出的事實(shí)認定，其實(shí)是基于因果關(guān)系的高度蓋然性，主要用以解決損害的發(fā)生是否是由于行為人主觀(guān)過(guò)錯導致。在這個(gè)過(guò)程中，它將過(guò)錯的有無(wú)以及損害是否是由過(guò)錯引起的證明，合二為一; 這是一種非常實(shí)用的功能主義做法，值得借鑒。因為過(guò)錯的有無(wú)并不是我們關(guān)心的重點(diǎn)，我們想知道的只是損害是否由于行為人的過(guò)錯引起。這種證明將大大降低負有證明責任的當事人的證明難度，因為，我們很難去判斷行為人主觀(guān)上過(guò)錯的有無(wú)，相反，我們卻很容易從損害事實(shí)去反推導致其產(chǎn)生的原因是否是行為人的過(guò)錯。申言之，我們假設行為人盡到注意義務(wù)為 A，沒(méi)有盡到注意義務(wù)為非 A，損害事實(shí)是 B，如果負有證明責任的當事人，直接去證明非 A，難度極大。比如貨車(chē)司機在駕駛車(chē)輛途中，將一位行人撞倒。行人此時(shí)若想證明貨車(chē)司機沒(méi)有盡到注意義務(wù)，那他就需要去證明當時(shí)司機在聽(tīng)歌、打電話(huà)、想問(wèn)題或打瞌睡等等，換言之，行為人未盡到注意義務(wù)的表現形式十分廣泛，難以枚舉，受害人是極難證明行為人在損害發(fā)生的一刻或之前在做什么，因此，要讓負有證明負擔的當事人證明非 A 難度極大。但是，一旦將 A與 B 結合起來(lái)，并用基本的邏輯運算，這個(gè)證明問(wèn)題就會(huì )容易很多。在英美判例中，常見(jiàn)的對“事實(shí)不證自明”的論述是: 如果行為人施以適當的注意，則依通常的事情過(guò)程，此種意外損害應當不會(huì )發(fā)生。如果行為人對之不能為其他說(shuō)明，則損害事實(shí)的發(fā)生就說(shuō)明其沒(méi)有盡到適當的注意義務(wù)。即“A”通常會(huì )導致“非 B”，其逆否命題就是“B”通常是“非 A”導致的。原命題與其逆否命題是一致的，因此這兩個(gè)命題在邏輯上是等價(jià)的。由于直接證明“非A”的難度極大，所以我們借助 A 與 B 的聯(lián)系，通過(guò)逆否命題來(lái)實(shí)現對“非 A”的證明; 而且，證明“A”與“非 B”的聯(lián)系較之于直接證明“非 A”容易得多，因此，表見(jiàn)證明其實(shí)是將兩個(gè)構成要件事實(shí)的證明合并為一個(gè)構成要件事實(shí)———“二合一”:原本在侵權之訴中，受害人必須證明行為人具有2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015174 貴州民族大學(xué)學(xué)報主觀(guān)過(guò)錯以及損害的存在，然后證明過(guò)錯行為與損害之間存在因果關(guān)系; 但在表見(jiàn)證明規則下，受害人可以直接證明損害與過(guò)錯行為之間因果關(guān)系的高度蓋然性，從而證明過(guò)錯要件的存在。但適用這一規則的前提，便是損害與過(guò)錯行為的因果關(guān)系必須具有高于優(yōu)勢蓋然性的高度蓋然性。否則，表見(jiàn)證明法則就會(huì )成為架空過(guò)錯要件證明的法則，因為正常情況下，受害人必須對“過(guò)錯行為”的存在及其與損害結果存在“因果關(guān)系”，分別適用優(yōu)勢蓋然性的證明標準予以證成; 如果在表見(jiàn)證明法則中，受害人只需將過(guò)錯行為與損害結果之間的因果關(guān)系證明達到優(yōu)勢蓋然性標準，即可認定過(guò)錯行為的存在; 那么實(shí)際上，其就舍棄了證明“過(guò)錯行為”存在以達到優(yōu)勢蓋然性的要求。因此，英美法系國家對于表見(jiàn)證明法則的使用，都堅持“該傷害為一般的事件過(guò)程所導致的必然結果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不會(huì )發(fā)生此意外事故”〔7〕 的標準。故表見(jiàn)證明本身仍然是一種推定，而且是法律上的推定，因為事實(shí)上的推定本質(zhì)上屬于法官自由心證的范疇，自無(wú)證明法則的適用; 關(guān)于英美法系的表見(jiàn)證明，Wigmore 也如是認為: 英美法系將推定分為事實(shí)上的推定和法律上的推定，都是沿襲大陸法系的名稱(chēng)，無(wú)論其是事實(shí)上的推定還是法律上的推定，實(shí)際上都是“推論”，只不過(guò)法律上的推定，必須依照法律規定的事實(shí)，不得為其他的推定; 事實(shí)的推定，則由案件審理者自行判斷，根據自由心證進(jìn)行事實(shí)認定?！?〕 而表見(jiàn)證明本質(zhì)上屬于法律上的推定，因為在英美法系的判例中，我們可以看出，該法律上的推定至少有以下的限制: 1) 必須證明行為人在盡到注意義務(wù)的情形下，通常不會(huì )發(fā)生損害結果，進(jìn)而得出逆否命題———損害結果的發(fā)生通常足以說(shuō)明行為人沒(méi)有盡到注意義務(wù); 2) 行為人沒(méi)有證明其他可能造成損害結果的原因的存在，即使其提出了該原因。對于這兩個(gè)條件的同時(shí)滿(mǎn)足，證明標準已經(jīng)完全超過(guò)了優(yōu)勢蓋然性，達到了高度蓋然性的程度。之所以如此，是因為前文已經(jīng)提及的原因，即在表見(jiàn)證明法則中，一旦將未盡到注意義務(wù)的行為與損害結果之間的因果關(guān)系證明達到高度蓋然性，關(guān)于過(guò)錯行為的存在就無(wú)需舉證了。然而在德國，其將表見(jiàn)證明法則分離適用，即并非完全用于通過(guò)對因果關(guān)系的高度蓋然性的證明，從而免去對過(guò)錯行為的存在進(jìn)行舉證; 而是將表見(jiàn)證明法則部分用于單純證明因果關(guān)系的存在，但是其證明標準就會(huì )低于英美法系將表見(jiàn)證明用以“二合一”證明適用的標準。在將表見(jiàn)證明用以“二合一”證明時(shí)，德國與英美法系判例中表見(jiàn)證明法則適用的標準就具有一致性。表見(jiàn)證明法則在德國也是由判例所形成。在 1953 年發(fā)生的感染梅毒的病例，是德國早期表見(jiàn)證明法則適用的典型案例。其是在因果關(guān)系方面適用表見(jiàn)證明法則的典型。某婦女因受傷住院并接受輸血，供血者是一個(gè)第三期的梅毒患者。輸血后幾年，該婦女在準備獻血于他人的時(shí)候，化驗血液的結果令其大吃一驚，發(fā)現有毒素的陽(yáng)性反應，但無(wú)典型梅毒的明顯癥狀，且其丈夫和孩子均健康，鑒定人認為，經(jīng)輸血而感染梅毒的可能性雖然不是絕無(wú)，但屬僅有。原審法院據此駁回原告的訴訟請求，理由是: 供血者雖為第三期梅毒患者，這一點(diǎn)無(wú)可非議，但陽(yáng)性反應或許另由其他原因所致，且其是否因輸血而被感染，沒(méi)有得到證明，因此，表見(jiàn)證明無(wú)法成立; 而且由第三期梅毒患者輸血致感染者極少。聯(lián)邦最高法院認為: “在判斷有數個(gè)考量因素的問(wèn)題時(shí)……誠如原審僅從原因為出發(fā)點(diǎn)，在比較醫學(xué)經(jīng)驗上，以問(wèn)題的發(fā)生的可能性非常罕見(jiàn)為由，并非不能確定此事實(shí)。但若從已確定的結果逆推，必須探討其他所得考量原因的存在，究竟有何線(xiàn)索? ……就一定癥狀的出現，即使是些微可能性的原因，若有考慮這原因的確定線(xiàn)索，而其他考量原因卻缺乏此線(xiàn)索時(shí)，即可依表見(jiàn)證明推定此即為其中原因?！币虼?，該案被發(fā)回重審，具體理由是: 誠然該婦人感染該病癥可能另有原因，但并無(wú)支持此一可能性的根據; 另，梅2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015法 學(xué) 175毒如屬感染所致，則輸血即其原因。因為此時(shí)，由梅毒第三期患者的血液而受到感染的蓋然性并不重要，因為當特定的疾病發(fā)生，如果一方面該癥可能形成的原因業(yè)已存在，而另一方面并無(wú)足以顯示除該原因外的其他原因存在時(shí)，依表見(jiàn)證明，如前者的原因已被證明，則即可視為其間依有因果關(guān)系?！?〕 關(guān)于梅毒案，還有一個(gè)判例: 1964 年，原告在醫院接受輸血，兩年后其被發(fā)現感染第二期梅毒，并證明原來(lái)提供血液者感染梅毒的事實(shí)在1947 年 5 月確定。但不能確定其是否在 1 年前即已感染梅毒。原審法院以提供血液者在輸血時(shí)為梅毒患者僅僅是一種可能性為由，駁回原告之訴，聯(lián)邦最高法院則以輸血乃感染梅毒的唯一線(xiàn)索，認為可適用表見(jiàn)證明而撤銷(xiāo)判決，發(fā)回重審?！?0〕 我們可以看出在梅毒案中，表見(jiàn)證明法則并未用以證明過(guò)錯的存在，其僅僅用以證明損害與行為之間的因果關(guān)系，但是其證明因果關(guān)系的基本邏輯與英美法系實(shí)質(zhì)等同。在 Klein v． Be-etern 一案中，法院認為，該院無(wú)法作出如下認知，即福特汽車(chē)在時(shí)速 15 公里爆胎時(shí)一定不會(huì )發(fā)生如本案之意外，如此，發(fā)生該車(chē)禍的原因，可能有如下兩種情形: 1) 駕駛員疏忽導致車(chē)禍發(fā)生; 2)汽車(chē)輪胎爆胎所致。法院據此判決認為，法院認定事實(shí)，不能出于猜測臆斷，原告應就被告過(guò)失承擔證明負擔。不證自明須提供足夠證據以推論被告存在過(guò)失，但不得產(chǎn)生兩種不同的推論?！?1〕 即英美法系在運用表見(jiàn)證明法則證明因果關(guān)系的時(shí)候，也堅持只要證明該行為是損害結果發(fā)生的可能原因，且雖有其他可能性，但其他可能性并未被證明存在的情形下，即可認定該行為與結果之間存在因果關(guān)系———只不過(guò)其是從反面進(jìn)行論述的。在 GBH1954 年 12 月 3 日的判例中，法官仍然作了類(lèi)似判決: 一游泳池未設深水防護欄，受害人在水深約 2 米處，沒(méi)有任何動(dòng)靜而溺水身亡。爭議事實(shí)為受害人死亡的原因是因無(wú)柵欄而導致受害人誤入深水區，還是因為突發(fā)疾病，或是一時(shí)喪失意識，此皆有可能。鑒定人認為，不善于游泳的人致死的原因有如下可能: 1) 因口、鼻突然遭到水波漫襲導致驚嚇過(guò)度，以至于嗆水窒息而休克，導致意識不清; 2) 本身的病變突發(fā); 3) 皮膚受到水的刺激，導致心臟麻痹等。原審法院據此駁回原告訴求。理由為，該受害人不是因為誤入深水而溺水身亡，果真如此，則其死前應有求助呼救聲，而本案中未聞其聲。聯(lián)邦最高法院認為，本案應依表見(jiàn)證明為斷。理由是: 受害人的死亡，首先懷疑為因涉深水所致，如果想推翻這一表見(jiàn)證明事實(shí)，必須就足以顯示其他事象經(jīng)過(guò)可能性的實(shí)際存在加以證明，而本案既無(wú)該事實(shí)的證明，即不能因受害人死亡時(shí)無(wú)呼救聲，即推定為另外原因造成。類(lèi)似的案例還可參照 BGH 在 1956 年 7 月10 日的判例中的論述，在該案例中，某女性在接受胸腔切開(kāi)手術(shù)后，手術(shù)的傷口長(cháng)期不愈合，于是向另一醫師求治，經(jīng)該醫師再動(dòng)手術(shù)時(shí)，發(fā)現該女性體內有止血用的紗布殘片。原審法院雖認定其間無(wú)其他紗布塞入的可能性，但也沒(méi)有充分的證據證明該紗布即為被告醫師所遺留，因而駁回原告之訴。聯(lián)邦法院則撤銷(xiāo)該判決，理由為: 在表見(jiàn)證明的情形下，不但可以根據已經(jīng)被確定的事實(shí)推論待證事實(shí)與既生的結果之間的關(guān)聯(lián)，而且也可以根據已經(jīng)發(fā)生的結果，逆推是由某一已經(jīng)發(fā)生的一定事實(shí)所致。從而，一旦有定型化的事項經(jīng)過(guò)，即應該依據表見(jiàn)證明法則直接認定該紗布是被手術(shù)醫師在實(shí)施手術(shù)過(guò)程中遺留在患者體內的?，F既無(wú)該紗布是由被告以外的其他醫師所塞入的證明，則視其為被告所遺留，揣度各個(gè)生活經(jīng)驗法則，如此認定并無(wú)不妥?！?2〕除此之外，在運用表見(jiàn)證明法則證明因果關(guān)系時(shí)，德國判例將未盡到注意義務(wù)的行為作為分析的例外，降低證明難度，即使在有其他原因存在的情形下，也認可該違反義務(wù)的行為與損害結果之間存在因果關(guān)系，從而轉移具體的主觀(guān)證明責任。在 BGH1959 年 4 月 28 日的判例中，一位醫師對一名初診患者施以靜脈注射麻醉劑的方法幫2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015176 貴州民族大學(xué)學(xué)報助其鎮痛，但因傷及患者的呼吸中樞致死。案件的爭議點(diǎn)在于，醫師怠于盡到事前診斷義務(wù)與患者之間的死亡之間有無(wú)因果關(guān)系。法院認為，因使用麻醉劑，對患者呼吸器官或心臟疾病的患者具有危險性的副作用，故醫師在注射麻醉劑前，在可能范圍內，負有對患者作事前檢查，以確定其是否患有相關(guān)疾病的義務(wù)。本案中的醫師怠于盡到詳細診斷的義務(wù)，在短時(shí)間內，連續注射兩針，顯然已經(jīng)違反上述義務(wù)而有重大過(guò)失; 過(guò)失既存，且從外表看，該過(guò)失即為引起損害發(fā)生的原因，醫師本身應就該損害非因其疏忽診斷所致負證明責任?！?3〕 進(jìn)而在 BGH1955 年的判例中，被告違反《德國事故防止法》的規定，利用強度不夠的支柱搭臺蓋一座架臺，在許多工人將一件重物抬上該架臺時(shí)，內部腐爛的支柱突然斷裂，致使在架臺上作業(yè)的多名工人受傷，工人起訴至法院。雙方的爭議事實(shí)是，利用強度不夠的支柱違反了建筑業(yè)事故防止的規定，但其是否絕對成為該事故發(fā)生的原因。聯(lián)邦最高院認為，違背事故防止規定的違法行為，依所有的經(jīng)驗，為發(fā)生作業(yè)事故的原因，所以可為一般的推定，認為因不遵守規定所為的違法行為是構成事故結果的條件?！?4〕 從上述兩個(gè)案例中，我們可以看出，在行為存在主觀(guān)上的過(guò)錯時(shí)，即未盡到應盡的義務(wù)，即使存在其他可能原因，除非證明其他可能原因的現實(shí)存在，也可將具體的主觀(guān)證明責任轉移到行為人身上。上述德國的表見(jiàn)證明法則判例是針對因果關(guān)系的證明。下面兩個(gè)判例是表見(jiàn)證明法則在過(guò)錯證明上的適用。在 BGH1952 年的判例中，原告乘坐被告公司的卡車(chē)，因該卡車(chē)撞上道路右側的行道樹(shù)，致使原告受傷，原告因此向法院起訴請求損害賠償，被告辯稱(chēng): 事故發(fā)生前，被另一輛超車(chē)的卡車(chē)擦撞車(chē)子的左側，因而發(fā)生事故。原審法院認為，在視野良好的道路上，居然撞上行道樹(shù)，“一見(jiàn)”便知事故的發(fā)生是因為駕駛員違反謹慎駕駛的注意義務(wù)。但上述表見(jiàn)證明，被所謂的被超車(chē)卡車(chē)所擦撞而否定，駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院認為，在被告卡車(chē)在事故發(fā)生前，真的與其他卡車(chē)擦撞，或因對方緊急切入車(chē)道妨礙前進(jìn)，未被認定之前提下，表見(jiàn)證明仍然存在。因而撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回重審?！?5〕 在 1968 年 9 月 8 日的判例中，被告將其經(jīng)營(yíng)的全部事業(yè)出賣(mài)給原告，由原告經(jīng)營(yíng)，不久，被告支持原在其處服務(wù)的職員出面，在他處另行開(kāi)辦同種事業(yè)為經(jīng)營(yíng)，原告的顧客因此轉入新開(kāi)辦的店鋪交易，原告雇傭的汽車(chē)司機也辭職轉入該店服務(wù)。原告經(jīng)營(yíng)的事業(yè)因此不振，受到損害。原告以被告違反買(mǎi)賣(mài)合同的目的及義務(wù)為由，訴求被告承擔損害賠償責任。被告在訴訟過(guò)程中抗辯，原告的顧客往他處來(lái)往交易以及其實(shí)際轉往別處服務(wù)，此乃原告事業(yè)內部管理不善所致，而不是被告的故意或過(guò)失行為所致。聯(lián)邦最高法院判原告勝訴，理由為，就雇傭合同，承攬合同、招客合同及租賃合同，判例已經(jīng)創(chuàng )設一定的原則，認為，如果損害原因發(fā)生在債務(wù)人可控制的危險領(lǐng)域內，在債務(wù)人違反合同義務(wù)時(shí)，應推定其損害發(fā)生的原因在于債務(wù)人的違反債務(wù)行為及故意或過(guò)失行為。本案依雙方買(mǎi)賣(mài)合同的目的，被告應盡所有義務(wù)，不得有妨礙原告繼續經(jīng)營(yíng)事業(yè)的行為，不得使原告的事業(yè)經(jīng)營(yíng)陷入不振危險，尤其不得支持他人為營(yíng)業(yè)的競爭，而被告此種不支持營(yíng)業(yè)競爭的行為屬于被告的危險領(lǐng)域，其顧客及司機轉往他處，也屬于被告所應負責的危險領(lǐng)域。如果被告主張其未違反合同損害原告，應證明其行為對損害的發(fā)生無(wú)因果關(guān)系，同時(shí)應舉證，原告的顧客及司機的離開(kāi)，其原因僅可歸責于原告對事業(yè)經(jīng)營(yíng)的內部關(guān)系，即使被告無(wú)支持競業(yè)的行為，也必然會(huì )發(fā)生顧客及司機離開(kāi)的結果。如果被告就此因果關(guān)系無(wú)法舉證，對于原告應負損害賠償的責任。最后所舉的兩個(gè)德國判例，與英美法系判例中表見(jiàn)證明法則的適用完全契合。即通過(guò)證明如果無(wú)過(guò)錯行為通常不會(huì )發(fā)生損害結果，而逆推損害結果的發(fā)生通常說(shuō)明行為人主觀(guān)上有過(guò)錯，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應該認為過(guò)錯行為與損害結果之間的2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015法 學(xué) 177因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無(wú)需對過(guò)錯行為的有無(wú)進(jìn)行舉證，由法官徑行認定。至于德國判例中，將表見(jiàn)證明運用到單純的因果關(guān)系的證明情形，筆者認為它不是真正的表見(jiàn)證明法則，因為它并非表見(jiàn)證明法則的當初建構所要解決的問(wèn)題，其本質(zhì)上是訴訟促進(jìn)義務(wù)的體現。一方當事人負有證明過(guò)錯行為與損害結果之間存在因果關(guān)系的證明責任，其通過(guò)舉證證明行為人主觀(guān)過(guò)錯的存在以及其與損害結果之間存在具有因果關(guān)系的可能性，此時(shí)仍存在有其他原因可能造成損害結果，其他原因數量的多少及其與損害結果之間關(guān)聯(lián)性的強弱，都會(huì )對法官心證產(chǎn)生影響。換言之，即使一方當事人證明了對方過(guò)錯行為的存在及其與損害結果之間存在因果關(guān)聯(lián)的可能性，在有其他原因可能存在的情形下，法官仍不能因此而對該因果關(guān)系作出心證，甚至有時(shí)法官也不知何去何從; 但是為了推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，協(xié)助法官在有限的時(shí)空范圍內匯集信息作出裁判，德國判例將此情形也視為具體的主觀(guān)證明責任發(fā)生轉移，讓行為人對其他可能造成損害結果的原因的存在進(jìn)行舉證，從而推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，避免法官陷入進(jìn)退兩難的境地，以至于使訴訟陷入僵局。后文除非有特殊說(shuō)明，表見(jiàn)證明，都是指通過(guò)對因果關(guān)系的高度蓋然性證明，以達到證明過(guò)錯行為存在的法則。( 二) 各種學(xué)說(shuō)的評價(jià)表見(jiàn)證明，是證據法中最模糊不清的概念。不同學(xué)者對其理解不同，根據各學(xué)者主張的內容，我們把關(guān)于表見(jiàn)證明的學(xué)說(shuō)大致分為三類(lèi)，第一類(lèi)是證明評價(jià)說(shuō); 第二類(lèi)是證明責任倒置說(shuō); 第三類(lèi)是降低證明標準說(shuō)。有學(xué)者將表見(jiàn)證明視為證明評價(jià)的一部分，認為它可以使法官獲得對某個(gè)事實(shí)主張的全面心證，關(guān)于過(guò)失的證明，僅須就“定型的事實(shí)經(jīng)過(guò)”加以證明即可，故表見(jiàn)證明并不是客觀(guān)的證明責任分配方法，而是主觀(guān)的證明責任問(wèn)題，屬于證明評價(jià)問(wèn)題，又可稱(chēng)為法官心證問(wèn)題。相對人所承受的責任，實(shí)為證據的提出責任，相對人若未盡證據的提出責任時(shí)，并不當然地依證明責任分配原則受敗訴判決?！?6〕P61 －62 此即“自由評價(jià)說(shuō)”?！白杂稍u價(jià)說(shuō)”，顧名思義，就是法官根據自己的生活經(jīng)驗和邏輯，對兩個(gè)事實(shí)之間的因果關(guān)系進(jìn)行判斷; 但是法官仍須受到“定型的事實(shí)經(jīng)過(guò)”的限制，不得作出與一般理性的、善良第三人相抵牾的事實(shí)認定。由此可見(jiàn)，表見(jiàn)證明與自由心證是存在關(guān)聯(lián)性的，兩者之間的“連接點(diǎn)”就在于: 二者都與經(jīng)驗法則相關(guān)聯(lián)，即“表見(jiàn)證明所依據理論基礎，主要是依賴(lài)經(jīng)驗法則上的蓋然性，除外也立于證據法上之危險領(lǐng)域思想”，由此可見(jiàn)，之所以將表見(jiàn)證明與自由評價(jià)結合起來(lái)，是因為其都是法官基于經(jīng)驗，對兩個(gè)事實(shí)之間的因果關(guān)系進(jìn)行判斷，當其認定兩者之間具有“定型化的事實(shí)經(jīng)過(guò)”時(shí)，其就須直接認定過(guò)失行為的存在; 否則，其就不能直接通過(guò)損害與過(guò)失行為的優(yōu)勢蓋然性的因果關(guān)系來(lái)確定過(guò)失行為的存在?？梢?jiàn)，在自由評價(jià)說(shuō)看來(lái)，關(guān)于表見(jiàn)證明與自由心證，雖認為表見(jiàn)證明屬于證明評價(jià)的問(wèn)題，但并沒(méi)有表示屬于完全的證明評價(jià)，〔17〕P108 而自由心證則為完全的證明評價(jià)。所以，將表見(jiàn)證明歸屬于證明評價(jià)也非萬(wàn)全之策。更何況還有反對學(xué)者認為，將表見(jiàn)證明納入證明評價(jià)的范疇，將違背法官進(jìn)行自由評價(jià)這個(gè)基本原則的呼聲?！?8〕P143 故稱(chēng)表見(jiàn)證明是一種自由評價(jià)，實(shí)質(zhì)上是將其與事實(shí)推定相等同，不符合表見(jiàn)證明在上文所介紹的英美法系和大陸法系國家判例中，對表見(jiàn)證明法則的內容提煉。其本質(zhì)上應該屬于法律上的推定。只不過(guò)這種法律上的推定，并不是停留在對證明對象的改變，而是以高度蓋然性的證明標準取代優(yōu)勢蓋然性的證明標準，作為適用表見(jiàn)證明的條件之一。雖然自由評價(jià)說(shuō)在對表見(jiàn)證明定性時(shí)，存在錯誤; 但是其根據“自由評價(jià)說(shuō)”而確定的表見(jiàn)證明的法律效果，卻可茲贊同。表見(jiàn)證明是以“定型化的事實(shí)經(jīng)過(guò)”所確定的過(guò)錯行為與損害之間2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015178 貴州民族大學(xué)學(xué)報的高度蓋然性，來(lái)證明過(guò)錯行為的存在，從而轉移具體的主觀(guān)證明責任。他方當事人對于自己不存在過(guò)錯行為的證明，不僅僅要提出可能存在其他原因導致?lián)p害結果發(fā)生的可能，還須證明該原因的存在。而表見(jiàn)證明存在的意義之一就在于為證明行為人過(guò)錯行為的存在，提供一個(gè)新的清晰的證明途徑。自由評價(jià)說(shuō)的學(xué)者海恩穆勒對過(guò)錯存在的證明有如是認為: 1) 過(guò)失，為加害人在未遵守社會(huì )生活上的必要注意也違反行為注意義務(wù)時(shí)，所加在加害人身上的非難可能性。2) 社會(huì )生活上的必要注意，是指就遵守法律的標準而言，一般人在認識和預見(jiàn)上與決定可能性及反應行為上都屬于同一立場(chǎng)及狀態(tài)時(shí)，即負有避免損害的發(fā)生，而為一定行為的注意。3) 違反注意義務(wù)的行為，通常有四種類(lèi)型: 違反違規的行為，違反有關(guān)職業(yè)技術(shù)規則的行為，違反社會(huì )生活上義務(wù)的行為，違反合同約定義務(wù)的行為。4) 業(yè)經(jīng)標準化的過(guò)失概念，因與“定型化的事象經(jīng)過(guò)”極為相似，從而可套用經(jīng)驗法則，故過(guò)失的表見(jiàn)證明，即足以顯示過(guò)失責任的確定。換言之，如有因違反一定注意義務(wù)的行為，即產(chǎn)生某一結果時(shí)，依經(jīng)驗法則，一般即可據此認定其間有過(guò)失的存在。5) 加害人所為的反證，除應就“定型化的事象經(jīng)過(guò)”的前提事實(shí)加以反駁外，并應就足以顯示欠缺遇見(jiàn)可能性和結果回避可能性之類(lèi)的事由，提出證明。6) 如果對方不提出反證或反證失敗時(shí)，則經(jīng)驗法則的所謂“原則”的保留，即告除去，而成為“通常的經(jīng)過(guò)”?！?9〕P108，110由此可見(jiàn)，關(guān)于過(guò)錯存在的證明，通常有兩個(gè)途徑: 其一，是證明存在違法違規、違反有關(guān)職業(yè)技術(shù)規則、違反社會(huì )生活上的義務(wù)以及違反合同義務(wù)的行為。但是這些過(guò)錯行為的存在在很多情況下，都是不容易獲證的。其二，是通過(guò)從損害結果出發(fā)，借助一般之經(jīng)驗法則———行為人若盡到注意義務(wù)，通常不會(huì )發(fā)生損害結果，根據邏輯上逆否命題的轉換———損害結果的發(fā)生通常是因為行為人未盡到注意義務(wù)，并在對方不能提出反證用以證明其他可能造成損害的原因存在時(shí)，即可認定行為人過(guò)錯的存在。該學(xué)者對于過(guò)錯行為的證明方法的總結，具有重要意義。在自由評價(jià)說(shuō)看來(lái)，表見(jiàn)證明在對行為人存在過(guò)錯進(jìn)行證明時(shí)，其只是提供了一個(gè)新的清晰的證明途徑，但是其證明效果與事實(shí)上的推定無(wú)異，僅僅發(fā)生轉移具體的主觀(guān)證明責任的效果。在己方當事人完成對表見(jiàn)證明所需前提事實(shí)進(jìn)行舉證后，具體的主觀(guān)證明責任就轉移到對方當事人身上; 對方當事人可以通過(guò)舉證證明其他可能造成損害結果的原因的存在，而阻卻表見(jiàn)證明法則發(fā)生效果，進(jìn)而將具體的主觀(guān)證明責任重新轉移到己方當事人身上。筆者贊同此觀(guān)點(diǎn)。證明責任倒置說(shuō)，又被稱(chēng)為“證明責任的轉承說(shuō)”。研究證明責任的轉承，必須在理論上承認羅森貝克規范說(shuō)所建立起來(lái)的基本原則，如果不采羅森貝克證明責任的分配學(xué)說(shuō)，則無(wú)證明責任轉承的明確概念?！?0〕P62 戴斯伯則根據羅森貝克的理論，從實(shí)體法解釋表見(jiàn)證明的行為，他認為:1) 關(guān)于證明責任的分配，屬于實(shí)體法內容中，具有直接對法官加以指示的所謂指示規范性質(zhì); 2)該指示規范的內容，無(wú)不顧及被害人的舉證困難、無(wú)法舉證或其與損害的臨近之類(lèi)的因素; 3) 即使加害人( 即違反客觀(guān)行為義務(wù)、造成或引起損害危險狀態(tài)的人) ，應就損害的發(fā)生并非因其違反義務(wù)所致，或不屬于自己的責任領(lǐng)域等情事，負擔證明責任?！?1〕P112 從這些內容，我們看出，其是將表見(jiàn)證明與證明責任分配等同起來(lái)，認為表見(jiàn)證明的目標與實(shí)體法上的目標相同，不屬于證據自由評價(jià)的范疇。申言之，其是將表見(jiàn)證明法則視為一種證明責任倒置的法則。將表見(jiàn)證明視為一種證明責任的倒置，無(wú)論是從英美法系和大陸法系的關(guān)于表見(jiàn)證明法則的判例上，抑或是從邏輯上，都是站不住腳的。在運用表見(jiàn)證明法則證明過(guò)錯行為存在的情形，英美法系和大陸法系具有判例法上的一致性: 即通過(guò)證明如果無(wú)過(guò)錯行為通常不會(huì )發(fā)生損害結果，而逆推損害結果的發(fā)生通常說(shuō)明行為人主觀(guān)上有過(guò)2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015法 學(xué) 179錯，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應該認為過(guò)錯行為與損害結果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無(wú)需對過(guò)錯行為的有無(wú)進(jìn)行舉證，由法官徑行認定。換言之，他方當事人只需要證明造成損害結果的其他可能原因存在時(shí)，就可以動(dòng)搖法官心證，阻卻表見(jiàn)證明法則的法律效力; 申言之，他方當事人無(wú)需將“自己無(wú)過(guò)錯行為”或“過(guò)錯行為與損害結果不存在因果關(guān)系”證明達到優(yōu)勢蓋然性標準，才可卸除具體的主觀(guān)證明責任，證明“存在過(guò)錯行為”以及“過(guò)錯與損害結果之間存在因果關(guān)系”的證明責任———客觀(guān)證明責任和抽象的主觀(guān)證明責任仍在原當事人身上，并未發(fā)生倒置的效果。從邏輯上講，證明責任倒置本質(zhì)上仍屬于一種證明責任的分配，是實(shí)體法的內容。而表見(jiàn)證明法則是對特定的證明手段“通過(guò)證明如果無(wú)過(guò)錯行為通常不會(huì )發(fā)生損害結果，而逆推損害結果的發(fā)生通常說(shuō)明行為人主觀(guān)上有過(guò)錯，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應該認為過(guò)錯行為與損害結果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無(wú)需對過(guò)錯行為的有無(wú)進(jìn)行舉證”賦予特殊的法律效果，如果表見(jiàn)證明法則是一個(gè)實(shí)體法上的證明責任分配，行為人就必須在對方當事人成功適用表見(jiàn)證明法則后，對自己不存在主觀(guān)過(guò)錯或過(guò)錯行為與損害結果不存在因果關(guān)系證明達到優(yōu)勢蓋然性的標準，這個(gè)標準遠遠高于證明其他可能原因存在的優(yōu)勢蓋然性。故對表見(jiàn)證明法則定性為實(shí)體法的證明責任倒置，本身就與表見(jiàn)證明妨礙法則的法律效果相悖。渡邊武文教授認為: 通說(shuō)認為表見(jiàn)證明是證據評價(jià)說(shuō)，而且將經(jīng)驗規則具有高度的蓋然性作為表見(jiàn)證明的適用要件。在認可這樣的經(jīng)驗規則的案件中，究竟什么是必須通過(guò)表見(jiàn)證明救濟的證明困難很難把握?！?2〕P140這種說(shuō)法本身值得商榷，表見(jiàn)證明法則并不是所謂的“證明救濟”手段———“必須通過(guò)表見(jiàn)證明救濟”，其只是為當事人提供另一條新的、清晰的證明途徑，當事人既可以選擇按照常規方法證明行為人對于損害結果的發(fā)生存在過(guò)錯，繼而證明該過(guò)錯行為與損害結果之間存在因果關(guān)系，且兩者的證明標準都是優(yōu)勢蓋然性，即可; 也可以選擇通過(guò)證明如果無(wú)過(guò)錯行為通常不會(huì )發(fā)生損害結果，而逆推損害結果的發(fā)生通常說(shuō)明行為人主觀(guān)上有過(guò)錯，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應該認為過(guò)錯行為與損害結果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無(wú)需對過(guò)錯行為的有無(wú)進(jìn)行舉證。換言之，表見(jiàn)證明法則的適用，完全取決于當事人選擇的證明對象和方法，一旦其選擇符合表見(jiàn)證明的構成要件，即可適用其轉移具體的主觀(guān)證明責任的效果，否則，法官即按照常態(tài)的直接舉證證明方法進(jìn)行事實(shí)認定。表見(jiàn)證明只是為了回避不適當的證明責任判決降低證明所必要的蓋然性的手段?！?3〕P150 其所謂的“必要的蓋然性”并非指證據法上的“證明標準”，因為在表見(jiàn)證明中，對于借助因果關(guān)系證明過(guò)錯行為存在的情形，其適用的證明標準是“高度蓋然性”，遠遠高于“優(yōu)勢蓋然性”，不存在降低“證明標準”之說(shuō)。其所謂的“必要的蓋然性”或“證明標準”其實(shí)是指證明難度，至于表見(jiàn)證明是否降低了證明難度，實(shí)難回答，因為無(wú)法作出比較。前文在分析英美法系運用表見(jiàn)證明法則證明過(guò)錯行為存在時(shí)，需要就損害結果與過(guò)錯行為之間存在高度蓋然性的因果關(guān)系進(jìn)行舉證，且其他可能原因不能被證明存在。如何比較“因果關(guān)系”的“高度蓋然性”與“過(guò)錯行為的存在具有優(yōu)勢蓋然性”+“過(guò)錯行為與損害結果之間因果關(guān)系具有優(yōu)勢蓋然性”，哪種證明難度大?簡(jiǎn)言之，表見(jiàn)證明須證明因果關(guān)系具有高度蓋然性，而常態(tài)的舉證既需證明過(guò)錯行為的存在具有優(yōu)勢蓋然性，又須證明過(guò)錯與損害結果之間具有優(yōu)勢蓋然性的因果關(guān)系。表見(jiàn)證明雖減少了證明對象，但卻將“優(yōu)勢蓋然性”的證明標準提高到“高度蓋然性”，證明對象和證明標準兩個(gè)變量都朝著(zhù)相反方向變化，如何得出證明表見(jiàn)證明降低了證明難度? 但是如果將其與證明難度降低掛鉤，也只能是認為: 提供一個(gè)新的證明手段，給了2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015180 貴州民族大學(xué)學(xué)報負有證明責任的當事人更多的選擇，因此，從這個(gè)意義上講，其具有降低證明難度的作用。但是，認真想來(lái)，這個(gè)說(shuō)法也有些許問(wèn)題，因為即使沒(méi)有表見(jiàn)證明法則，出現表見(jiàn)證明法則所規定的情形時(shí)，法官往往也會(huì )作出與表見(jiàn)證明效果相類(lèi)似的事實(shí)認定，因此，實(shí)際上這個(gè)證明手段本身就存在，只不過(guò)通過(guò)法律將其“規則化”而已，所以說(shuō)其降低了“證明標準”措辭本身不太準確，但是從降低證明難度上講，因為一方面，將法官的自由心證予以了限制，增強了可預測性; 另一方面，通過(guò)規則化，使得每個(gè)當事人都知悉了此特殊的證明手段，多元化的證明手段的掌握，有利于其在不利的證明地位時(shí)，扭轉訴訟局面。所謂的“表見(jiàn)證明以立證困難為前提，基于實(shí)體的利益衡量，通過(guò)讓當事人負擔反證提出責任以圖減輕舉證者的證明負擔”〔24〕P157 的說(shuō)法一定程度上講，還是站得住腳的。因此，表見(jiàn)證明屬于一種法律上的推定，其不同于事實(shí)上的推定，因為一旦當事人證明了損害結果與過(guò)錯行為之間存在高度蓋然性，且對方未證明其他可能原因的存在，法官就必須認定行為人對于損害結果存在主觀(guān)過(guò)錯。表見(jiàn)證明實(shí)質(zhì)上就是通過(guò)邏輯推理，一方面，減少證明對象( 不直接證明“主觀(guān)過(guò)錯”的有無(wú)) ，以降低對特定證明對象的難度; 另一方面，提高證明標準( 將因果關(guān)系的證明標準從“優(yōu)勢蓋然性”提高至“高度蓋然性”) ，以防止因降低證明難度而實(shí)質(zhì)上改變了證明責任分配的規范意義。故，表見(jiàn)證明乃通過(guò)證明損害結果與過(guò)錯行為之間的高度蓋然性，用以證明行為人存在主觀(guān)過(guò)錯的法律上的推定。二、表見(jiàn)證明的規范意義德國的表見(jiàn)證明理論是以因果關(guān)系為中心發(fā)展起來(lái)的判例理論，對于涉及因果關(guān)系的表見(jiàn)證明與涉及過(guò)失的表見(jiàn)證明不同，法官必須斟酌復數的經(jīng)驗規則?！?5〕 為了兼顧內容的完整性，對于表見(jiàn)證明規范意義的論述，既包括適用于過(guò)錯證明的表見(jiàn)證明法則，也包括適用于單純因果關(guān)系證明的“表見(jiàn)證明”。( 一) 保全證明責任分配的價(jià)值，降低當事人的證明難度誠如前文所言，表見(jiàn)證明屬于一種法律上的推定，其不同于事實(shí)上的推定，因為一旦當事人證明了損害結果與過(guò)錯行為之間存在高度蓋然性，且對方未證明其他可能原因的存在，法官就必須認定行為人對于損害結果存在主觀(guān)過(guò)錯。表見(jiàn)證明實(shí)質(zhì)上就是通過(guò)邏輯推理，一方面，減少證明對象( 不直接證明“主觀(guān)過(guò)錯”的有無(wú)) ，以降低對特定證明對象的難度; 另一方面，提高證明標準( 將因果關(guān)系的證明標準從“優(yōu)勢蓋然性”提高至“高度蓋然性”) ，以防止因降低證明難度而實(shí)質(zhì)上改變了證明責任分配的規范意義。因此，表見(jiàn)證明的規范意義之一就是，一方面要保全證明責任分配的價(jià)值維度，另一方面，要解決因證明責任分配無(wú)法個(gè)性化解決具體案件中的舉證困難的難題。證明責任分配所需考慮的三個(gè)重要因素: 符合事物的蓋然性原理、符合雙方當事人攻防方法和訴訟地位平等原則、符合機會(huì )均等原則?！?6〕P107 －109 符合事物蓋然性原理要求，一方當事人主張的事實(shí)若是常態(tài)( 通?，F象) ，另一方當事人主張的事實(shí)是變態(tài)( 或異常情形) ，那么由于常態(tài)在生活中發(fā)生的概率往往遠高于變態(tài)，而證明標準中的法律真實(shí)本質(zhì)上也是一種蓋然性，因此，對于主張常態(tài)事實(shí)的一方而言，原則上并不會(huì )讓其在初始階段承擔證明責任，而是讓主張變態(tài)情形的一方當事人對其承擔證明責任。符合雙方當事人攻防方法和訴訟地位的平等，是指在分配證明責任的時(shí)候，一定要顧及雙方當事人獲取證據的難易程度以及訴訟地位。如果僅僅從蓋然性理論出發(fā)，將證明負擔無(wú)一例外地分配給主張變態(tài)事實(shí)的當事人承擔，那么在當事人取得證據的可能性幾乎為零，而對方當事人的證據搜集能力明顯更高的時(shí)候，這種證明責任分配的結果就是實(shí)質(zhì)上剝奪一方當事人通過(guò)司法途徑獲得救濟的權利。所以，蓋然性原理必須配合當事人地位的平等性考慮( 即證據2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015法 學(xué) 181距離) ，即必須保證承擔證明責任的一方當事人有通過(guò)證明活動(dòng)達到證明標準的可能。至于機會(huì )均等原則，其實(shí)是在強調法的普遍適用和穩定性。正是因為法具有普遍適用性和穩定性，在個(gè)案中，過(guò)去你曾是原告，你因此對特定抽象要件事實(shí)承擔了證明責任; 現在你成為了被告，你也會(huì )因為法律對于證明責任分配規定的一致性和普適性，而享受到由對方( 原告) 對抽象要件事實(shí)承擔證明責任的福利。同時(shí)，公共政策的考量也是影響證明責任分配的重要因素。因此，證明責任的分配有其固有的價(jià)值維度，其在訴訟一開(kāi)始便已經(jīng)確定了基調，若在具體訴訟中出現了一方當事人舉證困難的訴訟僵局，必須通過(guò)特殊證明方法的運用來(lái)降低負有證明責任的當事人的舉證難度，化解訴訟僵局。當事人舉證困難，是具有針對性的; 換言之，舉證困難一定是針對某個(gè)特定證明對象而言的。解決舉證困難的常見(jiàn)證明方法便是法律上的推定。法律上的推定，通過(guò)給當事人提供另外一個(gè)證明對象，取代證明難度較大的證明對象，從而化解訴訟僵局; 但是，用一個(gè)對象取代另一個(gè)對象的證明( 間接證明) ，本質(zhì)上是不改變證明標準的，即當事人對于間接證明對象的證明，其適用的證明標準仍然是優(yōu)勢蓋然性，之所以如此，是因為間接證明對象的優(yōu)勢蓋然性證明負擔取代了直接證明對象的證明負擔，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上改變當事人之間的證明責任分配格局。在表見(jiàn)證明法則中，則不然。表見(jiàn)證明法則，是通過(guò)對“過(guò)錯行為”與“損害結果”之間因果關(guān)系的證明，來(lái)達到證明行為人存在主觀(guān)過(guò)錯的結果。其證明的間接事實(shí)是“過(guò)錯與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系”，直接事實(shí)是“主觀(guān)過(guò)錯”，因為間接事實(shí)本身就屬于當事人的證明責任范疇，適用優(yōu)勢蓋然性標準理所應當。如果讓其通過(guò)盡到理所應當的責任，而卸除對“主觀(guān)過(guò)錯”具體的主觀(guān)證明責任，其實(shí)質(zhì)上就是在改變證明責任的分配格局。因此，在表見(jiàn)證明法則中，才會(huì )對適用表見(jiàn)證明法則當事人要求其將“過(guò)錯與損害結果之間的因果關(guān)系”證明達到高度蓋然性。雖然如此，但這絲毫不影響表見(jiàn)證明法則在緩解當事人舉證困難方面的積極作用。對于受害人而言，其雖然要將“行為人的主觀(guān)過(guò)錯與損害結果之間的因果關(guān)系”證明達到高度蓋然性，但是這與法律上的推定比起來(lái)，其實(shí)差別不大。因為，受害人本身就需要將“行為人主觀(guān)過(guò)錯與損害結果之間存在因果關(guān)系”證明達到優(yōu)勢蓋然性標準，只是由于其在證明“行為人存在過(guò)錯”要件上有困難，所以通過(guò)將因果關(guān)系證明的“優(yōu)勢蓋然性”的證明標準提高到“高度蓋然性”，從而免于對“行為人存在主觀(guān)過(guò)錯”的證明; 在法律上的推定而言，其雖然不會(huì )提高單個(gè)構成要件的證明標準，但要以證明間接事實(shí)達到優(yōu)勢蓋然性為代價(jià)。我們很難比較，對于受害人而言，是將已達到優(yōu)勢蓋然性標準的要件“因果關(guān)系”從“優(yōu)勢蓋然性”提高到“高度蓋然性”難度更大，還是另起爐灶證明間接事實(shí)達到優(yōu)勢蓋然性難度大。其實(shí)，無(wú)論是表見(jiàn)證明，還是法律上的推定，其都旨在讓當事人避免對直接證明對象進(jìn)行舉證，而出現舉證不能或舉證困難的情形; 只不過(guò)法律上的推定選擇另起爐灶 + 優(yōu)勢蓋然性; 而表見(jiàn)證明選擇因果關(guān)系 + 高度蓋然性，上文的論述就是想聲明，不要忘記在表見(jiàn)證明法則中，受害人本身就需要證明因果關(guān)系存在優(yōu)勢蓋然性，因此其不直接證明“行為人存在過(guò)錯”的代價(jià)，僅僅是將因果關(guān)系“優(yōu)勢蓋然性”提高到“高度蓋然性”的差值。( 二) 推動(dòng)訴訟進(jìn)行，提高訴訟效率在表見(jiàn)證明的第一個(gè)規范意義的闡述中，筆者提到為了兼顧證明責任分配的價(jià)值維度———符合事物的蓋然性原理、符合雙方當事人攻防方法和訴訟地位平等原則、符合機會(huì )均等原則和防止濫訴原則，在訴訟中是不能輕易對證明責任進(jìn)行調整。但是個(gè)案差別之大，具有一般性的證明責任分配原理難以顧全，唯有借助特殊的證明方法才能解決在個(gè)案中，由于證明責任分配所產(chǎn)生的2015 年第 6 期( 總第 154 期)貴州民族大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)Journal of Guizhou Minzu University ( Philosophy and Social Science)No． 6Dec． 2015182 貴州民族大學(xué)學(xué)報舉證困難的問(wèn)題?；蛴腥艘蓡?wèn)，舉證困難的問(wèn)題何以成為影響訴訟效率的因素，法官可以徑行根據證明責任的分配原理，對于舉證不能的當事人作出不利的事實(shí)認定即可。這個(gè)說(shuō)法存在兩個(gè)錯誤: 其一，法官進(jìn)行自由心證的時(shí)候，其是本著(zhù)自己的良心，根據經(jīng)驗法則和論理法則而形成內心確信的。雖然證明責任分配原理就是要解決一方當事人不能舉證時(shí)的事實(shí)認定問(wèn)題，但是，如果在法官看來(lái)，按照證明責任分配原理對因客觀(guān)原因而舉證不能或舉證困難的當事人進(jìn)行不利的事實(shí)認定，就相當于剝奪了其通過(guò)司法獲得救濟的權利時(shí)，如何期待法官會(huì )對該不利事實(shí)的認定形成心證，當法官在良心與證明責任分配法則進(jìn)行痛苦選擇的時(shí)候，訴訟效率就降低了。其二，司法的價(jià)值維度不僅在于效率，更在于賦予當事人通過(guò)司法的途徑發(fā)現真實(shí)，定紛止爭。如果僅僅因為證明責任分配的一般性與個(gè)體性的不契合，直接追求審判的效率，而罔顧當事人通過(guò)司法發(fā)現真實(shí)，尋求權利救濟的價(jià)值，紛爭依然存在，當事人只是白白走了一次訴訟的過(guò)場(chǎng)，這難道不是一種更大的訴訟資源浪費嗎? 表見(jiàn)證明法則就是要避免使法官陷入良心的拷打和遵守證明責任分配法則的兩難境地，顧全司法的各個(gè)價(jià)值維度，避免出現走過(guò)場(chǎng)的現象。表見(jiàn)證明法則賦予當事人通過(guò)“過(guò)錯行為與損害結果之間因果關(guān)系”+“高度蓋然性”的證明方法，為當事人舉證“行為人存在主觀(guān)過(guò)錯”降低證明難度，使得法官不至于在同情受害人和堅守證明責任分配原理之間進(jìn)退維谷。雖然該表見(jiàn)證明的證明方法，從客觀(guān)來(lái)講，不一定就會(huì )比直接證明“行為人存在主觀(guān)過(guò)錯”更容易，但是多元化的證明方法本身，就給了各種具化的構成要件事實(shí)提供了證明的選擇空間，有勝于無(wú)，至少其在解決當事人更易證明“因果關(guān)系”具有“高度蓋然性”的場(chǎng)合，發(fā)揮了降低舉證人證明難度，提高訴訟效率的作用。即使是將表見(jiàn)證明運用到單純的因果關(guān)系的證明情形，雖然筆者認為它不是真正的表見(jiàn)證明法則，因為它并非表見(jiàn)證明法則產(chǎn)生所要解決的問(wèn)題，但其實(shí)質(zhì)上也是訴訟促進(jìn)義務(wù)的體現。一方當事人負有證明過(guò)錯行為與損害結果之間存在因果關(guān)系的證明責任，其通過(guò)舉證證明行為人的行為存在過(guò)錯以及其與損害結果之間存在具有因果關(guān)系的可能性，此時(shí)仍存在有其他原因可能造成損害結果，其他原因數量的多少及其與損害結果之間關(guān)聯(lián)性的強弱，都會(huì )對法官心證產(chǎn)生影響。換言之，即使一方當事人證明了對方過(guò)錯行為的存在及其與損害結果之間存在因果關(guān)聯(lián)的可能性，在有其他可能原因存在的情形下，法官仍不能因此而對該因果關(guān)系作出心證，甚至有時(shí)法官也不知何去何從; 但是為了推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，協(xié)助法官在有限的時(shí)空范圍內匯集信息作出裁判，德國判例將此情形也視為具體的主觀(guān)證明責任發(fā)生轉移，讓行為人對其他可能造成損害結果的原因的存在進(jìn)行舉證，從而推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，避免法官陷入進(jìn)退兩難的境地，以至于使訴訟陷入僵局。三、表見(jiàn)證明的要件判斷( 一) 適用對象在英美法系中，表見(jiàn)證明法則都是借助“過(guò)錯行為與損害結果的因果關(guān)系”用以證明“過(guò)錯行為”的存在。在 1863 年 Byrne v． Boadle 一案中，原告從被告的貨棧前走過(guò)，被一個(gè)從樓上滾下來(lái)的面粉桶砸傷。法院認為，如果沒(méi)有某種過(guò)失，則面粉桶是不會(huì )從樓中墜出，事實(shí)本身證明被告有過(guò)失?！?7〕P63 在 1865 年，在 Scott v． London ＆St．Kattering Co． 一案中，法官 Earle 在判決中論述到:事實(shí)顯示，本案訴爭實(shí)施向下的事物屬被告的仆人管理，且如果該仆人施以適當的注意，則依通常的事情過(guò)程，此種意外應當不會(huì )發(fā)生。如果被告對之不能說(shuō)明，則該管理的事實(shí)行為本身，無(wú)異在說(shuō)明該意外的發(fā)生即屬因欠缺注意所致，此事實(shí)乃提供一合理的證據?！?8〕P69 而德國則將表見(jiàn)證明的適用對象...
本站僅提供存儲服務(wù)，所有內容均由用戶(hù)發(fā)布，如發(fā)現有害或侵權內容，請
點(diǎn)擊舉報。
