論司法型刑事推定的適用及規制論司法型刑事推定的適用及規制 比立法型刑事推定相比更具有風(fēng)險的司法型刑事推定同樣涉及到罪與 非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的認定與裁量，因此在適用時(shí)更應結合我 國刑事司法現實(shí)中的存在問(wèn)題和客觀(guān)需要，給予足夠的審視和必要的規 ）實(shí)體規則1、最大限度遵從立法原旨。 法律體系作為一種規則體系，遵循著(zhù)大體一致的價(jià)值標準，法官所做的推 定必須以法律機制上的理由為根據，適用過(guò)程必須與現行法律體系相符 合，無(wú)論在何種條件下，無(wú)論法官多么自信自己的司法經(jīng)驗和理性，都不 得違背現行法律體系。 同時(shí)，當推定的適用大大減輕了控方的證明負擔，控方作為推定制度的受 益者理應付出相應對價(jià)，如指控罪名的變更和量刑幅度的減低，否則有損 刑事司法的公平性。在適用立法型刑事推定的刑法第395 條巨額財產(chǎn)來(lái)源 不明罪，來(lái)源不明的財產(chǎn)超過(guò) 1000 萬(wàn)也只有 年有期徒刑，較貪污、受賄等經(jīng)濟犯罪相比，這樣的量刑不可謂不保守?？梢?jiàn)立法對因推定進(jìn)行的 定罪量刑持審慎態(tài)度，或然性更大的司法型刑事推定理應保持和立法同樣 審慎的立場(chǎng)，在因推定進(jìn)行的定罪裁判中保守量刑，采用就低不就高的原 則，特別是對可能處以極刑的更要慎之又慎。 2、遵循司法經(jīng)驗的整體性。 2011 年刑法修正案（八）醉駕入刑后，公檢法先后作出解釋或表態(tài)。繼最 高法副院長(cháng)在全國法院刑事審判工作座談會(huì )上指出“醉駕并不一律入刑” 后，公安部和最高檢則明確表示“一律刑偵立案”和“一律起訴”；一時(shí) 間輿論沸然，甚至被網(wǎng)友戲稱(chēng)為“人大、最高檢、公安部三英戰呂布，最 高法何去何從？”雖然筆者在司法型刑事推定中尚未發(fā)現不同設定主體之 間規定在內容上的沖突，但實(shí)踐中仍應以此為戒，盡量保持司法型刑事推 定的一致性和歷時(shí)性。 和令出多門(mén)一樣，法官個(gè)體經(jīng)驗的差異性也應引起警惕。實(shí)踐中，法官個(gè) 體經(jīng)驗往往具有非定量、錯層次的不確定因素，與司法裁決所蘊含的確定 性、穩定性產(chǎn)生沖突，而“司法的經(jīng)驗已經(jīng)告訴我們，只有對兩個(gè)類(lèi)似的 案件作出同樣的判決，才能滿(mǎn)足人們對公平、正義的情感需求”。對此， 司法機關(guān)應當及時(shí)通過(guò)權威化的演繹固定同質(zhì)化經(jīng)驗，在先判中形成相對 更具權威性的法律表達，以司法經(jīng)驗的整體性化解個(gè)體經(jīng)驗的沖突。 （二）程序規則 嚴格堅持末位選擇。推定是證明的替代方法，是窮盡一切證明方法仍然無(wú)法突破訴訟困境時(shí)的 末尾選擇，它的適用具備前提和條件。 （1）以窮盡證明為前提。作為證明的替代方法，法律推定應當是最后考 慮的一種認定方法，是一種不得已而為之的選擇，只要有相應證據能夠對 推定事實(shí)予以證明的，就不能適用推定，畢竟竭盡全力追究真相，是刑事 訴訟的重要目的之一。如果任由司法中泛推定趨勢逐漸將控方的證明對象 減少至無(wú)，最后則會(huì )出現被告人要為被控罪名承擔舉證的荒誕局面。 （2）具備必要條件。首先，推定的成立取決于基礎事實(shí)的可靠性，只有 基礎事實(shí)得到了充分證明，控方對相關(guān)事實(shí)的證明責任才能被免除，才能 夠在司法中適用推定其次，推定的成立取決于基礎事實(shí)與推定事實(shí)之間是 否存在常態(tài)聯(lián)系，常態(tài)聯(lián)系又稱(chēng)合理聯(lián)系，是指“只要一個(gè)理智的事實(shí)審 理者能夠堅持自己的立場(chǎng)和獨立思維，如果認為根據自己的推理和經(jīng)驗可 以合理地從甲事實(shí)推導出乙事實(shí)，即使被推定的事實(shí)對構成犯罪是必要 的，這種推定也被認為具有合理聯(lián)系?！?充分保障反駁權力。對被告人而言，不利推定要遠遠大于有利推定的數量，而反駁權的行使是 被告人面對不利推定的最后屏障。 （1）控方應行使推定告知義務(wù)。在起訴時(shí)，控方有義務(wù)將起訴中推定的 內容向被告人明確告知，以確保在我國當前控辯雙方力量懸殊的情況下被 告人知情權的兌現，避免控方利用技術(shù)和知識上的絕對優(yōu)勢增加被告人行 使反駁權的難度。 （2）法官應承擔反駁救濟責任。當被告人因反駁推定提出的證據線(xiàn)索但 存在調查取證困難時(shí)，法官應依職權提供幫助。同時(shí)，無(wú)論被告人是否提 出反駁，法官都應盡到照顧義務(wù)和消極的實(shí)質(zhì)真實(shí)義務(wù)，盡可能追求待證 事實(shí)的真實(shí)性，防止因反駁難度大導致推定過(guò)于容易。 （3）被告人反駁至必要程度。被告人反駁權的實(shí)現依賴(lài)于對推翻推定事 實(shí)的反駁程度，這雖然并不是指不提供任何證據或線(xiàn)索的簡(jiǎn)單否定，但提 供證據的證 明程度也只需達到優(yōu)勢證據或產(chǎn)生合理懷疑，使法官達到對有罪判決的可靠性沒(méi)有把握時(shí)的心理狀態(tài)即可。 謹慎遵守推定底線(xiàn)。同最大限度保護反駁權的積極態(tài)度相反，二次推定和轉移證明責任在司法 型刑事推定中也應當是被消極禁止的。 （1）禁止進(jìn)行 二次推定。推定的或然性決定了一個(gè)事實(shí)只能適用一次，反復推定的后果 會(huì )直接導致背離事實(shí)的風(fēng)險呈幾何比率放大。筆者認為不僅如此，一個(gè)案 件中也只能適用一次推定，并且推定只能用來(lái)認定事實(shí)，而不能直接推定 罪名成立?，F有刑法中并沒(méi)有應當知道的條文表述，而司法中的存在卻不 再少數，將某些特定情形先推定為“應當知道”，進(jìn)而再推定為“明知’, 并作為犯罪構成的要素，這種危險的推動(dòng)很有可能導致刑法邊界的不當擴 （2）禁止轉移證明責任。甚至有學(xué)者認為“任何推定都不能使既已分配的舉證責任發(fā)生轉移”，筆者認為，不管立法型能不能，至少司法型的刑 事推定不能發(fā)生證明責任的轉移。主張推定事實(shí)存在的一方并未因依據經(jīng) 驗等常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行的推定免除證明責任，否定方只要能提供證據動(dòng)搖心 證，就仍因由主張方承擔舉證不能的后果。因為只有立法者才能對涉及公 民及基本權力的事項進(jìn)行價(jià)值平衡和選擇，司法機關(guān)無(wú)權作出變更。如果 任由司法者通過(guò)作為替代證明方式的推定調整對犯罪構成的證明責任，則 是對公民基本權力的不當侵犯。 （編輯：琛哥）
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