從法教義學(xué)到教義性的法理學(xué) 作者:范立波,法學(xué)博士,中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所副教授。 來(lái)源:本文系作者在法理研究行動(dòng)計劃第12次例會(huì )暨法教義學(xué)與法理學(xué)術(shù)研討會(huì )上的發(fā)言基礎上修改而成,法學(xué)學(xué)術(shù)前沿首發(fā)。轉載請留言獲得白名單。 法學(xué)學(xué)術(shù)前沿聯(lián)系和賜稿郵箱: fxxsqy@163.com 責任編輯:呂雨晴 我雖然工作在法教義學(xué)的研究重鎮,但我的主要興趣是英美法理學(xué),擔任與法教義學(xué)有關(guān)的評議工作,對我來(lái)說(shuō)是勉為其難。但既然會(huì )議方安排我來(lái)評議,我就不揣淺陋地發(fā)表一些看法。 在這篇短文中,我打算對法教義學(xué)的概念做一些澄清和界定。我想說(shuō)明,作為一般理論研究的法教義學(xué),本質(zhì)上不具備教義學(xué)的品格。繼續采用法教義學(xué)的概念,不僅容易引起誤解,也會(huì )導致我們忽視真正重要的難題。我稱(chēng)之為“法教義學(xué)基礎的現代性難題”。我想通過(guò)評論前段時(shí)期很熱鬧的法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭,來(lái)呈現這一難題。在我看來(lái),拋棄了自然法基礎的現代法教義學(xué)在為自己奠基的問(wèn)題上困難重重。最后我將簡(jiǎn)略地指出,德沃金的解釋性法律觀(guān)為教義性法理學(xué)提供了基本的理論框架。 一、不具備教義學(xué)品格的“法教義學(xué)” 作為一個(gè)偏愛(ài)分析風(fēng)格的學(xué)者,我比較在乎概念的清晰。劉作翔教授剛才提到,正式法律淵源和非正式法律淵源的概念是成問(wèn)題的。我對后一個(gè)概念也深感困惑。一般來(lái)說(shuō),法律來(lái)源是法律效力的來(lái)源,也就是法律約束力來(lái)源。而非正式法源是沒(méi)有約束力、只有說(shuō)服力的。如此一來(lái),非正式法源就是在表達一種“沒(méi)有約束力的法律約束力來(lái)源”。我很難理解這種概念。同樣,對我來(lái)說(shuō),也一直存在另一困惑,那就是到底什么是法教義學(xué)。 或許我可以比較有把握地說(shuō),我能理解民法的教義學(xué)研究,刑法的教義學(xué)研究,憲法的教義學(xué)研究,我也能大概地理解他們是如何工作的。大致來(lái)說(shuō),部門(mén)法教義學(xué)要預設法律文本是權威性的,并在文本范圍內解決具體的法律問(wèn)題。當然,為了更好地解決具體的法律問(wèn)題,法教義學(xué)者必須做一些相對抽象的工作,例如,將其所研究的規范體系整理成某種至少內部融貫的知識體系。為此,他們需要精確地界定概念,發(fā)展出一些基本原則。因為知識體系就是由概念表述并由原則加以組織的。因此,教義學(xué)研究可以達到比較抽象的層次,也就是要形成某種學(xué)說(shuō)。教義(doctrine)本身也有學(xué)說(shuō)的意思。概念和學(xué)說(shuō)看起來(lái)與具體規范的解釋距離比較遠,但正如恩吉斯所言,有時(shí)為了解決具體問(wèn)題,我們應該與問(wèn)題保持一點(diǎn)距離。學(xué)說(shuō)而非對具體條文的解釋?zhuān)梢宰尳塘x學(xué)更有效地處理法律沒(méi)有規定或雖有規定但不盡合理的部分。 但是,存在作為一般理論研究的法教義學(xué)嗎?答案看起來(lái)是肯定的。因為既然民法學(xué)者、刑法學(xué)者、憲法學(xué)者都將其研究稱(chēng)為教義學(xué)研究,似乎就存在某種普遍性的目標、原理和方法。因此,我們似乎也可以提煉教義學(xué)研究的目標,確定其原則和方法,以一種更精確和體系化的方式去界定什么是一般性的法律教義學(xué)研究,并在此基礎上為對法律的教義學(xué)研究提供辯護。舒國瀅老師多次強調教義學(xué)研究對法治的重要性,就屬于諸多辯護學(xué)說(shuō)的一種。我很認同其觀(guān)點(diǎn)。因為法治包含了確定性,而確定性不僅要求清晰地界定法律概念和規范的含義,還需要消除其中的錯誤、盲點(diǎn)和沖突,只有融貫的法律知識體系才能為確定性提供擔保。 我的困惑是,在何種意義上,后面這種研究屬于法教義學(xué)?按照我的理解,作為一般理論的“法教義學(xué)”似乎不具備教義學(xué)的品質(zhì)。我至少可以想出三個(gè)理由。第一,教義學(xué)是文本依賴(lài)的(text-dependence),也就是指向特定文本的。而作為一般研究的法教義學(xué)研究的不是文本,而是部門(mén)法教義法學(xué)者的研究活動(dòng),是一種對研究的研究。為了討論方便,我們可以疊床架屋地將部門(mén)法教義學(xué)稱(chēng)為文本相關(guān)的、一階的法教義學(xué),而將對部門(mén)法學(xué)者的教義學(xué)研究的研究稱(chēng)為文本獨立的(text-independence)、二階的法教義學(xué)。 第二,教義學(xué)必須承認文本的權威。教義學(xué)之為教義學(xué)的最重要特征,就在于尊重文本的權威,只在文本的范圍內工作并接受文本的約束,其精神氣質(zhì)是非批判性的、保存性的。我們或可將此稱(chēng)為教義學(xué)研究的“文本約束性”(text-obedience)。而二階法教義學(xué)則是批判性和建構性的。當權威法律文本出錯時(shí),一階法教義學(xué)只能在內部嘗試著(zhù)調整。例如,早些年刑法規定了流氓罪,教義學(xué)者可能認為流氓罪不應規定進(jìn)刑法,但只要刑法規定了流氓罪,其就必然要去解釋流氓罪的構成要件,盡可能地通過(guò)形成某些學(xué)說(shuō)來(lái)減少其任意性,但不能否定流氓罪是刑法規定的一項犯罪。而對二階法教義學(xué)而言,如果部門(mén)法教義學(xué)者所使用的方法本身不正確,或被錯誤地使用,我們可以指出其錯誤并將其加以?huà)仐墶?/span> 第三,在方法論上,一階法教義學(xué)是解釋性的,其目的是要闡明文本的意義。所有的解釋都必須預設文本的權威。解釋在法律中的重要性,通常也預設了法律的權威。而二階法教義學(xué)作為批判性的理論,其目的不是解釋教義學(xué)者如何解釋法律,而是要審查和改進(jìn)解釋的實(shí)踐,提出更妥當的解釋原則和方法,所以其方法主要是論證而非解釋。 既然二階法教義學(xué)不具備文本依賴(lài)性,是批判性的而非保存性的,在方法上采取的是論證而非解釋?zhuān)P(guān)注的是解釋的一般問(wèn)題而非特定文本的解釋?zhuān)敲?,其在精神氣質(zhì)上與教義學(xué)顯然不一致。我一直在思考我的同行為何將其研究冠以“教義學(xué)”之名。在我看來(lái),二階法教義學(xué)真正想要強調的,其實(shí)是一種對法律規范地位的特定理解,也就是法律具有教義性地位。舒國瀅教授在昨天的發(fā)言中指出,教義未必與宗教有關(guān),而是指某個(gè)學(xué)說(shuō)具有法律上的權威地位。只有存在某種具有“教義”地位的法律學(xué)說(shuō),法律才能對法律官員構成約束?;蛟S我們可以略帶夸張地引申說(shuō),真正重要的不是法律,而是法律教義。部門(mén)法教義學(xué)研究的意義和價(jià)值也在于此。部門(mén)法教義學(xué)研究通常都要預設關(guān)于法律教義性的特殊理解和工作原則,而二階法教義學(xué)則需要提煉、審查和改進(jìn)其工作原則,并為其尋求一種可以得到穩健辯護的教義學(xué)基礎。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō),二階法教義學(xué)本身不是一種教義學(xué),而是關(guān)于法教義學(xué)的學(xué)術(shù),或者說(shuō)是一種教義性的法理學(xué)。我認為繼續采取法教義學(xué)的概念是誤導性的,最好的策略是將法教義學(xué)的研究交給部門(mén)法學(xué)者,而法理學(xué)者應該在一般理論層面放棄法教義學(xué)的說(shuō)法,明確自己的定位,也就是發(fā)展一種教義性的法理學(xué),為法教義學(xué)奠基,協(xié)助部門(mén)法學(xué)者開(kāi)展教義學(xué)研究。 二、教義學(xué)基礎的現代性難題: 以法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭為例 就在于,所謂的“教義性”究竟是什么意思?法律是否能夠擁有“教義“的地位?前者是概念問(wèn)題,后者是證成問(wèn)題。 為了更清晰地展開(kāi)討論,我們不妨對概念問(wèn)題稍作界定。假定命題P是一項法教義學(xué)主張,對于“P具有教義地位”具體意味著(zhù)什么,不同理論家可能持有不同意見(jiàn)。但我們可以從中提煉出兩個(gè)最基本的含義。其一,它至少意味著(zhù),P在法律上為真,所以P才可被稱(chēng)為一種“法律”教義。其二,P具有道德約束力。教義是具有實(shí)踐含義的。如果P具有“教義”地位,那么P對法官的裁判就是具有約束力的,也就是法官應將P作為裁判基礎?;蛟S有人會(huì )說(shuō),此處應該是“P具有法律約束力”。但法律約束力本身就是一個(gè)道德概念。因為法律雖然會(huì )規定法官應依法裁判,但法官是否應當遵守依法裁判的法律,卻不是由法律規定的,而是一個(gè)道德問(wèn)題。二階法教義學(xué)學(xué)者所謂的“受法律約束”,也可從這兩個(gè)面向加以重述:P在法律上為真,并且因其在法律上為真而具有道德約束力。 教義性法理學(xué)的難題,就在于如何協(xié)調教義的兩個(gè)面向。我試圖以“法教義學(xué)基礎的現代性難題”來(lái)表達其中的緊張。這一概念本身也表明,法教義學(xué)是一個(gè)歷史性的概念。據說(shuō)對法律的教義研究起源于羅馬法時(shí)期,但羅馬法學(xué)者并沒(méi)有將法律理解為單純由權力和慣例確定的規范。他們的法律概念中包括了自然法,并且將自然法視為法律的基礎部分,其法律解釋也是以自然法為基礎的。因此其比較容易協(xié)調教義性主張的兩個(gè)面向?,F代法教義學(xué)研究拋棄了羅馬時(shí)期的自然法基礎,因而給法教義學(xué)帶來(lái)了重大難題:如果法律只是由權力和慣例確定的規范,其在何種意義上能夠成為“權威教義”?用我們此處發(fā)展的概念來(lái)說(shuō),由權力和慣例來(lái)確定法律具有極大的任意性,因此,P可能法律上為真,但卻缺乏道德約束力,從而不具備教義地位。而如果法律不是單純的權力和慣例的產(chǎn)物,那么,它是什么?對法律是什么的成功回答,必須同時(shí)滿(mǎn)足教義性主張兩個(gè)面向的要求。教義性法理學(xué)的核心任務(wù),就是對法教義學(xué)主張進(jìn)行重新奠基。 近兩年非常熱鬧的社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭,從某種意義上說(shuō),就是一種“奠基之爭”。當然,要闡明這一點(diǎn)并不容易。這與社科法學(xué)本身是一個(gè)相當含糊的概念有關(guān)。社科法學(xué)可以從事說(shuō)明性研究。例如,社會(huì )學(xué)家可能會(huì )研究死刑的威懾作用有多大,色情書(shū)籍對性犯罪有沒(méi)有影響等。而經(jīng)濟學(xué)家爭辯是否應當制定反壟斷法或最低工資法等問(wèn)題,則屬于規范性研究。法教義學(xué)者并不否定,法律作為一種重要且復雜的社會(huì )現象,可以從不同的角度進(jìn)行研究,各種不同性質(zhì)的研究,包括各類(lèi)社科法學(xué)的研究,都具有獨立而重要的價(jià)值。法教義學(xué)者甚至不會(huì )否定社科法學(xué)對法教義學(xué)的價(jià)值,因為社科法學(xué)可以為法教義學(xué)的研究提供重要的參考。但法教義學(xué)者認為,社科法學(xué)和法教義學(xué)從事的是不同性質(zhì)的研究。如果社科法學(xué)的目標只是為法教義學(xué)研究提供幫助或建議,而不觸及到法教義學(xué)的核心承諾,確實(shí)與法教義學(xué)構不成真正的競爭。 然而,還有一種社科法學(xué),或可稱(chēng)為“教義性社科法學(xué)”,卻可與法教義學(xué)形成真正的競爭。我們可以先描述出一種比較粗糙的法教義學(xué)版本,來(lái)呈現兩者的沖突。粗糙版本的法教義學(xué)可能會(huì )主張,一個(gè)法律命題如果是從某個(gè)有效的法律規則中演繹地推導出來(lái)的,或可以被合理地歸屬于該法律規則,則該法律命題為真,也具有道德約束力。假設存在某種由權力和慣例產(chǎn)生的法律體系,且存在(1)命題P1,P1已由權力和慣例所確認;(2)命題P2,P2未經(jīng)權力和慣例所確認,但可根據道德原則或經(jīng)驗科學(xué)的研究成果得到辯護。在粗糙版本的法教義學(xué)看來(lái),P1在法律上為真,其在道德上也具有約束力,與P2沖突不影響其教義地位。而教義性社科法學(xué)者雖然不太喜歡道德,試圖引用經(jīng)驗方法來(lái)解釋法律,但是,只要社科法學(xué)的真正意思是說(shuō)我們應該用一種可辯護的方式來(lái)確定彼此的權利義務(wù),他們就是在表達一種道德主張。因此其主張可概括為:P1在法律上為真,但與P2相悖,故其沒(méi)有道德約束力,自然也就不具有教義地位;法官在裁斷當事人的權利義務(wù)時(shí),不應適用P1,而應適用P2。 不難看出,教義性社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭,確實(shí)是兩種教義性法理學(xué)主張的爭議。兩者都試圖對法官如何確定我們的權利義務(wù)提出某種權威性方案,在這個(gè)意義上,它們都是教義性理論,但各自強調了教義性的某個(gè)面向。法教義學(xué)強調法律教義必須具有法律來(lái)源,但過(guò)分尊重既有的權力和慣例,可能導致其無(wú)法解釋法律的道德約束力。教義性社科法學(xué)對法教義學(xué)發(fā)起的攻擊,就是意圖在權力和慣例之外,提出實(shí)質(zhì)性的原則來(lái)指導法律的解釋和適用,要求法律對我們所欲的廣泛價(jià)值做出響應,而不只是做權力和慣例的解釋者和執行者。因此,教義性社科法學(xué)不僅消極地否定法律的教義地位,還積極介入一階法教義學(xué)領(lǐng)域,試圖通過(guò)社會(huì )科學(xué)的成果決定法律的解釋和適用。 但是,教義性社科法學(xué)走得太遠,甚至會(huì )將法律拋到一邊。如上所述,P1在法律上為真,但如果P2可以得到經(jīng)驗科學(xué)的更強支持,教義性社科法學(xué)就會(huì )主張用沒(méi)有法律來(lái)源的P2,取代具有法律來(lái)源的P1。然而,如果P2沒(méi)有法律來(lái)源,其就不是一個(gè)法律命題,說(shuō)法官應當根據一個(gè)非法律命題來(lái)裁斷當事人的法律權利和法律義務(wù),該如何得到證成呢?教義性社科法學(xué)給出的答案,是將法律視為實(shí)現某些價(jià)值或目標的工具。當工具缺乏有效性時(shí),自然就要直接訴諸價(jià)值判斷,取代由權力和慣例確定的法律。但是,法律工具論本身會(huì )消解社科法學(xué)的教義學(xué)屬性。因為工具本身不可能具有教義地位。因此,社科法學(xué)很難提供任何一種法教義學(xué)主張。相對于為法教義學(xué)奠基的目標而言,這一進(jìn)路是自我擊敗的。 更重要的是,法律工具論本身就是一個(gè)可爭議的立場(chǎng)。對其至少存在下述看起來(lái)頗為合理的質(zhì)疑:在一個(gè)存在諸神之戰的現代社會(huì ),我們找不到能夠指導法律解釋和適用的“正確”原則。依賴(lài)任何實(shí)質(zhì)性道德或其他價(jià)值來(lái)解釋法律的做法,不僅對不支持者都構成了價(jià)值專(zhuān)制,也可能導致法律不能履行其功能,也就是為一個(gè)存在廣泛而深刻的合理分歧的多元社會(huì ),提供穩定的社會(huì )合作秩序。教義性社科法學(xué)要為其觀(guān)點(diǎn)辯護,需要一個(gè)關(guān)于法律功能和價(jià)值的理論。而對法律功能和價(jià)值的研究,不可能通過(guò)經(jīng)驗科學(xué)的方式完成,而是法哲學(xué)的任務(wù)。所以,教義性社科法學(xué)不能為自己奠基,其應該超越經(jīng)驗科學(xué),進(jìn)入法哲學(xué)領(lǐng)域來(lái)夯實(shí)自己的理論基礎。 即便如此,也不得不承認,教義性社科法學(xué)的攻擊觸及了真正的難題,也就是抽離掉自然法基礎的現代法教義學(xué)如何為自己奠基。法教義學(xué)如果只是武斷地賦予由權力和慣例確定的法律以權威地位,顯然不是一種好的辯護。拉德布魯赫曾經(jīng)控訴說(shuō),法律實(shí)證主義導致德國的法學(xué)家在惡法面前失去抵抗力,其所謂的法律實(shí)證主義其實(shí)就是一種過(guò)分強調尊重權力和慣例的理論。對人類(lèi)法律歷史的反思,至少要求我們對由權力和慣例確定的法律保持某種程度的反思性距離,而不是完全投身其中。教義性社科法學(xué)強調在法律解釋和適用中引入價(jià)值判斷,不可謂不合理。 如果我的理解沒(méi)錯的話(huà),即使支持法教義學(xué)研究的德國學(xué)者,對法教義學(xué)研究的前提也保持審慎態(tài)度。例如,拉倫茨就強調,只有當某個(gè)法律秩序大體上是可以接受的,教義學(xué)的研究才是有意義的。然而,如何判斷某個(gè)法律秩序大體上可接受?很顯然,我們不能因為立法者將某個(gè)要求規定為法律,或某種要求是先例和司法慣例,就認為它是可接受的。立法者和法官經(jīng)常會(huì )犯錯,立法內容、先例或司法慣例也充滿(mǎn)了各種價(jià)值沖突。要判斷法律是否可接受,以及對充滿(mǎn)錯誤和沖突的法律進(jìn)行解釋?zhuān)夹枰蕾?lài)某些獨立于法律文本就可以得到辯護的價(jià)值標準。 或許法教義學(xué)者會(huì )反駁說(shuō),現代法律體系大多在法律內部確認了很多重要的道德原則,教義學(xué)研究不需要援引外部的原則,就可以在法律確認的原則內部來(lái)工作,調整和消除由權力和慣例確定下來(lái)的、與原則不盡一致的內容。這一步看起來(lái)是一種“退讓式進(jìn)攻”的高明策略。因為其可以將教義性社科法學(xué)的主張包容在自身之內,也就是說(shuō),只要法律將教義性社科法學(xué)主張的原則確定為法律原則,就可以化解后者對它的攻擊。法教義學(xué)甚至可能主張一種更開(kāi)放的立場(chǎng),也就是對何種原則是可欲的不做實(shí)質(zhì)性判斷,因而既可以包括教義性社科法學(xué)所主張的原則,又不限于此。然而,法教義學(xué)的退讓也可能造成自身的潰敗。首先,其不再是一般性的法律理論,只能適用于亞里斯多德所說(shuō)的“制定良好的法律”。其次,其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)承認,即使命題P在法律上為真,P也不必然具有道德上的約束力。法律的道德約束力來(lái)自于獨立于法律的原則。因此,其主張與教義性社科法學(xué)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區別。其三,如果獨立于法律的原則才具有最高的權威,法律就會(huì )墮落為一種工具。因此,這種退讓最終也會(huì )消解法教義學(xué)的教義學(xué)屬性。因為不管如何界定教義學(xué),其都包含了“受法律約束”的鐵律,而法律的工具論可以說(shuō)是法教義學(xué)的天敵。 法教義學(xué)要維持“受法律約束”的戒律,必須論證法律自身的道德權威。這一主張看起來(lái)可以兼顧教義性的兩個(gè)面向:P在法律上為真;而法律擁有道德權威;所以,P也擁有道德約束力。與訴諸法律外之原則的策略不同,該策略對P的道德約束力的論證是內容獨立的(content-independence)。我的研究興趣之一正好就是權威問(wèn)題。就我的閱讀而言,至少到目前為止,在法律權威的概念及其證成問(wèn)題上,仍然是存在高度爭議的。例如,按照拉茲的看法,權威概念必然預設了來(lái)源在提供理由方面的關(guān)鍵性角色。舉例來(lái)說(shuō),班長(cháng)命令勤務(wù)兵關(guān)上窗戶(hù),如果勤務(wù)兵關(guān)窗的理由僅僅是班長(cháng)“如此說(shuō)”(say so),班長(cháng)的言辭就對其構成了一個(gè)權威性理由。反之,如果勤務(wù)兵開(kāi)始審查關(guān)窗的要求到底對不對,即使他最終認為班長(cháng)的要求是對的,并且關(guān)上了窗戶(hù),其也沒(méi)有將班長(cháng)的話(huà)當作權威性理由。因為當我們試圖審查法律內容時(shí),就已經(jīng)否定了法律是一種權威性理由。 然而,即使權威在概念上和道德上都是可能的,法教義學(xué)的主張仍然是成問(wèn)題的。一方面,承認法律的權威,就必須根據權力或慣例等來(lái)源事實(shí)來(lái)確定法律。另一方面,由來(lái)源事實(shí)確定的法律,其道德正當性是沒(méi)有擔保的。因此,拉茲才說(shuō),法律必然會(huì )主張道德權威,但不能真正擁有其所主張的道德權威。換言之,只要我們承認,法律是由權力或慣例等來(lái)源事實(shí)確定的,一個(gè)法律上為真的法律命題,在何種意義上是一個(gè)具有道德約束力的命題,并由此具有“教義”地位,就不是一個(gè)可以輕易解決的問(wèn)題。抽離了自然法基礎的法教義學(xué)必須繼續尋求自己的基礎。 三、邁向教義性的法理學(xué) 德沃金提出的教義性法理學(xué),作為一個(gè)有吸引力的方案,或許可以引領(lǐng)我們走出教義學(xué)基礎的現代性深潭。其吸引力不在于提出了某種可欲的教義性主張,而是為思考教義學(xué)的基礎提供了一個(gè)理論框架,使得我們可以比較清楚地注意到,如果我們要為任何一種教義性主張辯護,需要在法哲學(xué)上做哪些不同層次的、同時(shí)更為基礎的工作。 德沃金將一個(gè)完整的教義性法理學(xué)區分為四個(gè)階段。其一是語(yǔ)義學(xué)階段(semantic stage),確定法律是什么性質(zhì)的概念。根據概念的功能,德沃金將概念區分為自然種類(lèi)概念(natural-kind concept)、判準型概念(criterial concept)和解釋性概念(interpretive concept)。其二是法理學(xué)階段(jurisprudential stage),根據語(yǔ)義學(xué)階段所做的判定,決定法律是什么及其價(jià)值。例如,如果我們將法律視為判準型概念,就會(huì )尋找區分法律與非法律的標準,并可能會(huì )主張法律的價(jià)值就是維持秩序。但若將法律視為解釋性概念,重要的就不是判準,而是解釋的理由,也就是如何解釋才能讓我們的法律體系成為法律的最佳個(gè)例。而“最佳”需要根據法律的愿望性概念(the aspirational concept of law)來(lái)判定。法律的愿望性概念表達了我們希望法律成為什么的理想(ideal)。其三是教義性階段(doctrinal stage),根據法理學(xué)階段的結論,確定法律的真值條件。如果法律的價(jià)值是效率,也就是要為社群提供一個(gè)確定的合作框架,法律的真值條件就可能由過(guò)去的政治決定排他性地決定。相反,如果法律是一個(gè)解釋性概念,其就必須確定特定的政治道德原則,而法律命題的真值條件就取決于,對法律的何種理解可以既符合我們的法律實(shí)踐,又能為法律提供最佳辯護。其四是裁判階段(adjudicative stage),法官只能根據第三階段的成果來(lái)解釋具體法律的含義,決定當事人的權利義務(wù)。 德沃金的理論框架雖然未必完整,其中一些論述仍可商榷。但借助這一框架,我們至少可以獲得兩個(gè)啟發(fā)性的思路。其一,我們可以清楚地看到,任何一種教義性主張都需要得到辯護,因而必然屬于更宏大的法理學(xué)的一部分,并且其只有建立在可辯護的法理學(xué)基礎上才是可靠的。在這個(gè)意義上,我們可以更好地理解德沃金所說(shuō)的,“法理學(xué)是司法裁判的總論,任何法律判決的沉默序言” 。其二,德沃金的框架理清了教義性法理學(xué)的層次,使得法律概念的功能、價(jià)值等法理學(xué)問(wèn)題,成為教義性法理學(xué)的根本問(wèn)題。為法教義學(xué)奠基的工作必須深入到這一根本層面。 將法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭放在教義性法理學(xué)的框架下,可以發(fā)現,單純忠實(shí)于權力和慣例的法教義學(xué),預設了法律的判準型概念,但由于其不能對法律命題的道德約束力提供擔保,最終也不能維護法律命題的教義地位。教義性社科法學(xué)雖然意圖攻擊這種相對粗糙的法教義學(xué)預設,但其同樣預設了法律的判準型概念,只是抽掉了其中的教義性?xún)群?。許多值得尊敬的學(xué)者也在為其法教義學(xué)主張提供更為復雜的辯護,我在此很難評價(jià)他們的各種努力,只能指出,如果我們仍然對法律持一種判準型概念,似乎很難走出法教義學(xué)的現代性難題:其要么承認權力和慣例是決定性的,但會(huì )導致對權力和任意性的過(guò)分親近神之屈從;要么在權力和慣例之外加入某種獨立原則,作為判斷何為法律以及如何解釋法律的標準。然而,一旦加入獨立的原則,其就等于和教義性社科法學(xué)共舞,也讓“受法律約束”的法教義學(xué)核心戒律難以維持。 或許對這場(chǎng)爭論的最佳解釋?zhuān)褪菭幾h本身凸顯了法律是一個(gè)解釋性概念。首先,爭議各方大致分享了某些共識,例如,至少存在某些由權力和慣例確定的法律;其次,各方對上述法律的規范地位存在重大分歧,也就是體現為對下述問(wèn)題的不同回答:在什么時(shí)候,在何種程度上,以及出于何種理由,由權力和慣例確定的法律,應當在我們的生活中具有最終定論的效力。爭議各方都試圖展現自己對法律的最佳理解,并盡可能地和最大程度地符合既有的法律實(shí)踐。這些解釋本身都是受特定的愿望性法律概念所驅使的。我很樂(lè )意看到爭議持續下去。重新為法教義學(xué)奠基的工作注定是復雜而又富有爭議的,但又是基本的和重要的。因為我們生活在法律的帝國,而對法律功能和價(jià)值的看法,不僅對確定我們的權利義務(wù)等教義性主張是基礎性的,同時(shí)也決定著(zhù)“我們所想成為的人民,以及我們志在擁有的社群”。解釋的競爭依賴(lài)于我們是誰(shuí),也為反思和重塑我們的法律理解提供了可能。我們的法律具有何種面貌,最終或許取決于我們的解釋性努力和成就。
法理學(xué)實(shí)際上就是法哲學(xué),是對法律性質(zhì)的哲學(xué)研究。法理學(xué)一詞是由日本東京大學(xué)的穗積陳重(1856-1926)創(chuàng )造的。當時(shí)日本的法哲學(xué)受黑格爾的思辨哲學(xué)影響甚深,令許多學(xué)生望而生畏,穗教授遂將英文的jurisprudence翻譯為“法理學(xué)”。當然,改變譯名并不能使法理學(xué)變得親切而有趣。在許多法學(xué)院學(xué)生的眼里,法理學(xué)依然是難懂又無(wú)味的一門(mén)課程。法律實(shí)務(wù)家也認為它對自己的職業(yè)沒(méi)有幫助。一些理論家也表達了某種反理論(anti-theory)傾向,比如,費什(Stanley Fish)認為法律人的工作與木匠活一樣;木匠在使用釘子時(shí),并不需要一個(gè)關(guān)于釘子的理論,同樣,法律人在解釋和適用法律時(shí),也不需要一個(gè)關(guān)于法律的抽象理論,而是依賴(lài)“法律人的思維方式”、法律方法等高度職業(yè)化的技術(shù),或某些教義性的學(xué)說(shuō)。有趣的是,不少法理學(xué)者似乎也在響應這一主張,他們認為法理學(xué)的目的是要促進(jìn)我們對法律的“社會(huì )理解”,但不會(huì )涉及到“特定爭議如何決定,文本如何解釋?zhuān)蛘咧贫热绾谓嫛钡纫幏缎詥?wèn)題,也就是說(shuō),法理學(xué)應該在這類(lèi)規范性問(wèn)題上保持中立(normatively inert)。這種理論的極端形態(tài),就是以高度專(zhuān)業(yè)化和技術(shù)化的方式,去發(fā)現和彌補既有理論的縫隙和漏洞,或澄清某些理論的真正意義,這種做法使得法理學(xué)研究墮落為小圈子里的沙龍法理學(xué)。 其實(shí),在蘇格拉底時(shí)期,哲學(xué)是一項非常樸實(shí)的事業(yè)。哲學(xué)就是一種日常對話(huà)。哲學(xué)之所以必要,是因為人們經(jīng)常提出某些主張,卻不了解其主張的真正含義,這些主張也可能沒(méi)有根據。哲學(xué)家的工作,就是要以類(lèi)似助產(chǎn)術(shù)的方式,協(xié)助人們確定自己的主張究竟意味著(zhù)什么,檢討其主張是不是有根據。當然,與其他理性反思相比,哲學(xué)的反思是最具徹底性的,它所關(guān)注的是最一般和最根本的問(wèn)題。比如,在《游敘佛倫》篇中,游敘佛倫告發(fā)了他父親,并引用了宙斯的某些做法來(lái)為自己辯護,說(shuō)他這樣做是為了敬神。而蘇格拉底則將對話(huà)引向什么是虔敬這一問(wèn)題??瓷先ミ@是一個(gè)非常抽象的理論問(wèn)題,但它卻是解決實(shí)踐爭議所必須依賴(lài)的,因為我們如果不知道什么是虔敬,就無(wú)法判斷怎么做才算是正確的敬神行為。對虔敬的一般性反思,確定了虔敬的性質(zhì),也為具體的實(shí)踐判斷提供了基本的原理和原則。 由此可見(jiàn),最初的哲學(xué)并不抽象,也不高遠。哲學(xué)問(wèn)題是從具體實(shí)踐中產(chǎn)生的,用比較理論化的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō),哲學(xué)其實(shí)是內置于實(shí)踐之中的,是對實(shí)踐的根本性和一般性問(wèn)題的反思,所以,對哲學(xué)問(wèn)題的抽象反思,就是在理解和回應實(shí)踐問(wèn)題。充分自覺(jué)的實(shí)踐也依賴(lài)于理論的反思和辯護。當然,蘇格拉底的哲學(xué)活動(dòng)是建立在一個(gè)基本前提之上的,即:正確地生活,比活著(zhù)本身更重要,所以蘇格拉底才說(shuō),未經(jīng)審查的生活是不值得過(guò)的。凡是渴望正確地生活的人,都不應該拒絕哲學(xué)。 法哲學(xué)無(wú)非是哲學(xué)在法律領(lǐng)域的運用。法律是最重要的社會(huì )制度,它確定了我們生活的基本框架,所以,如何看待法律就是一個(gè)相當嚴肅和不得不重視的問(wèn)題。誠然,我們對法律擁有一系列的信念,這些信念支持著(zhù)法律實(shí)踐??墒?,相信這些信念的人,未必真正了解這些信念,也可能沒(méi)有審慎檢討過(guò)這些信念是否有根據。比如,很多人相信公民有守法的義務(wù),卻很少意識到,這個(gè)主張不但要求公民服從良法,還要求服從惡法。一旦我們呈現了公民守法的義務(wù)的真正內涵,許多人都會(huì )放棄這一主張;如果他繼續堅持存在守法義務(wù),這種澄清也確定了他要證成(justify)自己主張的難題,即:他必須說(shuō)明公民為何具有服從惡法的義務(wù)。 再如,我們都主張依法裁判是法官的職責。這個(gè)主張預設了法官知道法律是什么,但這個(gè)預設的立場(chǎng),其實(shí)是相當含混的。如果我們仔細觀(guān)察,就會(huì )發(fā)現,法律解釋及其方法論上的許多爭議,與法律觀(guān)與合法性?xún)r(jià)值這類(lèi)根本性的問(wèn)題,是內在關(guān)聯(lián)在一起的。由于對這些根本性的問(wèn)題見(jiàn)解不一,所以,即使是在專(zhuān)業(yè)精通、解釋技藝嫻熟的大法官們之間,也仍然會(huì )對法律解釋問(wèn)題存在嚴重的、甚至難以彌合的分歧。 對理論與實(shí)踐關(guān)系的許多誤解,大多是因為忽視了實(shí)踐的性質(zhì)。正如德沃金所指出的,法律實(shí)踐的一個(gè)重要特征是論辯性。實(shí)踐論辯包含了多個(gè)梯度的結構。在簡(jiǎn)單案件中,論辯的深層次結構不會(huì )呈現出來(lái),而在疑難案件中,隨著(zhù)異議的力度增強,論辯雙方就會(huì )被迫澄清自己的主張,并通過(guò)不斷提高辯護的梯度來(lái)維護自己的主張,最終會(huì )上升到法律觀(guān)或合法性?xún)r(jià)值這類(lèi)抽象的哲學(xué)問(wèn)題。我們對具體實(shí)踐的許多主張,最終也取決于我們對一般性問(wèn)題的看法。法理學(xué)的主要責任,是在面對法律爭議時(shí),將實(shí)踐中潛藏的深層觀(guān)點(diǎn)揭示出來(lái),并予以嚴格的檢驗,消除其中的盲點(diǎn)和錯誤,進(jìn)而為實(shí)踐提供最佳的理論辯護。 如果上述看法大致不差,理論確實(shí)是服務(wù)于實(shí)踐的。法理學(xué)應該成為實(shí)踐哲學(xué)的一部分,將自身視為實(shí)踐難題的解決方案。首先,法理學(xué)家應該關(guān)注法律爭議,對爭議的問(wèn)題及其困擾的根源做出透徹的說(shuō)明,因為只有當行為人承認法理學(xué)家的問(wèn)題是他的真正問(wèn)題時(shí),他才能夠對我們的理論產(chǎn)生興趣。法理學(xué)者也可以代行動(dòng)者發(fā)問(wèn),比如,他可以將實(shí)踐中預設的、通常被信以為真的深層觀(guān)念或標準“問(wèn)題化”。其次,法理學(xué)家所提出的解決方案,應該是到目前為止是最佳的解決方案,如果滿(mǎn)足了這兩個(gè)條件,他的解決方案才能夠被行為人所接受。法理學(xué)就能夠通過(guò)改變法律社群的某些深層共識,進(jìn)而影響法律實(shí)踐。 將法理學(xué)視為實(shí)踐問(wèn)題的解決方案,決定了好的法理學(xué),可能既是特殊的,也是一般的,能夠從本國的法律實(shí)踐中發(fā)掘具有理論價(jià)值的問(wèn)題。不過(guò),理論家也可能只在抽象的層面上展開(kāi)反思,也就是說(shuō),在理論的層面,你可能看不到本國問(wèn)題,但他的思考仍然是由本國問(wèn)題引發(fā)的。本國的法律實(shí)踐塑造了他看待問(wèn)題的獨特視角和眼光,可能也會(huì )在一定程度上,決定了回答這些問(wèn)題的風(fēng)格和氣質(zhì),如果這種思考是有價(jià)值的,它就回應了本國的實(shí)踐問(wèn)題,也做出了理論上的貢獻。 需要注意的是,法理學(xué)雖然具有“從實(shí)踐中來(lái)”這一特征,但它畢竟不是具體的“策論”。法理學(xué)處理的是實(shí)踐的一般性問(wèn)題,或許也可以說(shuō),是一般性把我們帶入到法理學(xué)的核心。這些說(shuō)法雖然算不上什么高論,但仍有利于澄清對法理學(xué)的某些誤解。比如,如果你研究哈特或德沃金,而不扯上點(diǎn)中國問(wèn)題,就會(huì )受到指責。一位同學(xué)曾經(jīng)告訴我,他寫(xiě)了一篇論文,老師評價(jià)很低,說(shuō)他不關(guān)注中國問(wèn)題,他就在論文前面加上了一個(gè)中國的案例,其他內容基本沒(méi)變,結果得到了很高評價(jià)。這種做法其實(shí)是相當狹隘的。如果我們不能從問(wèn)題的性質(zhì)發(fā)現它與法律實(shí)踐的內在關(guān)聯(lián),只是看論文里有沒(méi)有中國的案例、制度或實(shí)踐,只能說(shuō)明我們對自身的案例、制度和實(shí)踐的結構理解不夠深入,同時(shí)也忽視了法理學(xué)服務(wù)于實(shí)踐的特殊方式,即它是通過(guò)對一般性問(wèn)題的反思來(lái)服務(wù)實(shí)踐的。既然法理學(xué)討論的是一般性問(wèn)題,嚴格而言,就不存在所謂中國的法理學(xué)問(wèn)題或英國的法理學(xué)問(wèn)題。哈特的《法律的概念》一書(shū),討論的核心問(wèn)題是法律的性質(zhì),特別是法律與強制和道德的區別,這些都是法律實(shí)踐的根本性和一般性的問(wèn)題,我們不能因為哈特是英國人,就說(shuō)他考慮的是英國問(wèn)題。相反,它們也是我們的問(wèn)題,是任何嚴肅地對待法律實(shí)踐的人都不能不認真對待的。判斷一個(gè)理論好不好,不是看它是由哪一個(gè)國家的學(xué)者提出來(lái)的,或有沒(méi)有討論中國的案件、制度或某些實(shí)踐,而是看它是不是提出了有價(jià)值的一般性問(wèn)題,對這個(gè)問(wèn)題是否做出深刻和獨到的解答。我們討論哈特、德沃金和拉茲對這個(gè)問(wèn)題的看法,不過(guò)是因為他們的理論確實(shí)代表了這個(gè)領(lǐng)域的最高水平,所以,通過(guò)研究他們的一般性理論,可以促進(jìn)我們對法律實(shí)踐的理解。 在目前的學(xué)術(shù)環(huán)境下,強調理論的一般性是有益的。蘇力先生早年曾經(jīng)對自己、也是對同行提出了一個(gè)相當尖銳的問(wèn)題:什么是你的理論貢獻?確實(shí),學(xué)者如果缺乏抱負,就很難做出真正的貢獻。但是,要做出理論貢獻,必須先理解什么是理論貢獻。既然法理學(xué)是一般性的理論,判斷我們是否做出了法理學(xué)上的貢獻,也就取決于理論家能否在一般理論層面上提出新的觀(guān)點(diǎn)或看法。遺憾的是,法理學(xué)的這一學(xué)科性質(zhì)仍然沒(méi)有得到足夠的重視,或由于缺乏從實(shí)踐中構造一般問(wèn)題的意識和能力,仍然停留在對具體問(wèn)題的具體論述層次上。也有些學(xué)者熱衷于運用國外的理論來(lái)解釋和說(shuō)明中國的法律實(shí)踐,或提出相應的解決方案,這種研究固然也算是一種貢獻,而且這種貢獻也可能是理論上的,但真正的理論貢獻,是貢獻一般理論而非應用他人的理論。如果我們只是援引德沃金、波斯納或哈特的理論來(lái)解釋中國的法律實(shí)踐,即使這種運用很成功,也只不過(guò)是證明了這些被援引的理論是好的理論。沒(méi)有一個(gè)有雄心的理論家會(huì )滿(mǎn)足于應用他人的理論,而不致力于提供獨特的、富有競爭力的新理論。只有當我們的法理學(xué)家能夠提出一套與德沃金、波斯納或哈特競爭的理論時(shí),中國的法理學(xué)才算做出了真正的理論貢獻。這無(wú)疑是一個(gè)長(cháng)遠的目標,因為它要求理論家必須具有將實(shí)踐予以理論化的功力,目前我們能說(shuō)的是,理論家要不愧于實(shí)踐,首先要知道什么是真正的理論貢獻,并具有做出真正的理論貢獻的雄心。
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