合同解除制度是合同法中一項十分重要的制度，《中華人民共和國合同法》中若無(wú)相應的合同解除制度，或者說(shuō)其規定的合同解除制度不科學(xué)、不合理，其必然后果是：要么限制過(guò)死，會(huì )使人們無(wú)法擺脫業(yè)已死亡的合同束縛；要么規定過(guò)寬，將導致人們隨意解除業(yè)已生效的合同，造成合同信用的降低和合同秩序的混亂。我國現行《中華人民共和國合同法》是在合并吸收原有的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》和《中華人民共和國技術(shù)合同法》的立法司法經(jīng)驗基礎上制定的，同時(shí)借鑒了國外先進(jìn)立法經(jīng)驗，并體現了與國際公約和國際慣例的銜接。該合同法的出臺有力的促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟的法制化建設，維護了以誠實(shí)信用為基石的交易體系。同時(shí)，該合同法設立了較為系統完整的合同解除制度，但仍然存在著(zhù)不盡合理、完備之處。本文主要針對合同解除后的法律關(guān)系進(jìn)行探討，合同解除后的法律關(guān)系是我國合同法研究中的一項薄弱之處，因合同解除而給當事人各方帶來(lái)的影響十分重大，雖然很多專(zhuān)家學(xué)者都提出了一些切實(shí)可行的觀(guān)點(diǎn)見(jiàn)解，但缺少法律上強有力的支持，只能停留在理論研究上。因而有必要在立法及司法中對合同解除后的法律關(guān)系這方面加以完善，明確合同解除后當事人的權利義務(wù)，這也是完善合同解除制度的當務(wù)之急。本文借鑒了《德國民法典》、《法國民法典》、《日本民法典》及《德國債法現代化法》等國外立法結合合同解除有無(wú)溯及力對恢復原狀、損害賠償、附隨義務(wù)等方面作了進(jìn)一步的闡述，并根據有關(guān)法學(xué)原理明確其內在屬性，指出有關(guān)學(xué)說(shuō)、觀(guān)點(diǎn)之弊端，以利于該項制度體系更加完整，內容更加和諧，同時(shí)為立法部門(mén)進(jìn)一步修訂完善該項制度，實(shí)務(wù)部門(mén)進(jìn)一步統一司法尺度提出自己的意見(jiàn)和建議。
1.2 論文寫(xiě)作思路及主要內容
第一部分是對合同解除的基本理論進(jìn)行闡述，結合了不同國家、地區的立法和學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析，明確合同解除的概念、特征及解除程序。合同解除，是指合同有效成立以后，當解除的條件具備時(shí)，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向將來(lái)消滅的行為。同時(shí)將合同解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除，對于合同的解除是否包括協(xié)議解除，目前學(xué)界爭論很大，本文充分肯定了其價(jià)值。合同解除程序主要介紹了協(xié)議解除程序和行使解除權程序及行使解除權的期限限制。
并結合合同解除有無(wú)溯及力來(lái)闡述法律關(guān)系的一些基本理論。區別了恢復原狀與返還給付，恢復原狀指當事人的利益應恢復至原權利義務(wù)設定前的狀態(tài)，其基本內容包括原物返還和價(jià)值補償；返還給付，其內涵是就解除前雙方已經(jīng)履行的給付互相返還。第三部分主要針對損害賠償制度和附隨義務(wù)提出建議。第一節主要對損害賠償范圍提出些建議，明確可得利益的適用范圍、計算標準方式以及舉證責任，尤其是在關(guān)于可得利益損害賠償的觀(guān)點(diǎn)上：從法理邏輯、法條邏輯、合同目的、合同解除制度目的以及平衡雙方利益的立法政策和誠信原則的角度進(jìn)行論證，對可得利益應進(jìn)行損害賠償加以肯定。第二節是關(guān)于附隨義務(wù)法定化的問(wèn)題，本文從其所處地位、自身的不確定性以及違反后的責任不明確這幾點(diǎn)上說(shuō)明了附隨義務(wù)法定化的必要性。
第2章 合同解除
2.1 合同解除的概述
2.1.1 合同解除的概念
如法國民法典第1134款規定，合同可因雙方當事人的一致同意而得以解除。與此同時(shí)，法國法也賦予某些合同的當事人單方面解除合同的權利。當事人的這種權利或者來(lái)源于當事人的協(xié)議，或者來(lái)源于法律規定。日本民法學(xué)說(shuō)認為，契約的解除就是單方面廢棄契約的意思表示，包括約定解除權和法定解除權兩種類(lèi)型。[1]在英國法上)在美國法上)我國學(xué)者對合同解除概念的使用也有狹義和廣義之分。所謂狹義的解除乃是指單方解除，并使合同效力溯及地消滅。臺灣著(zhù)名學(xué)者史尚寬先生認為：“契約之解除，謂契約之當事人之一方，因法律上或契約上解除權之行使而使債權契約之效力溯及地消滅之一方的意思表示?！迸f中國資深的民法學(xué)家陳瑾昆認為：“契約之解除云者，契約當事人之一方，行使其依契約或法律規定所賦予之解除權，由其一方為意思表示，使為債權原因之契約發(fā)生與自始未存在相同效力之法律行為也?！迸_灣學(xué)者鄭玉波也認為，“契約之解除者，乃當事人一方行使解除權，使契約效力溯及的消滅之意思表也?！倍鴱V義的合同解除除了包含狹義的合同解除之外，還包括了雙方合意解除，并且包括使合同效力向著(zhù)將來(lái)消滅的情形。如魏振瀛認為“合同的解除，是指合同有效成立以后，當解除的條件具備時(shí)，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向將來(lái)消滅的行為?！?/span>[2]
2.1.2 合同解除的特征
．合同解除以生效合同為標的
．合同解除必須具備法律規定的條件
非依法律規定，當事人不得隨意解除合同。我國現行法律規定的合同解除主要有協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種形式。
3除當事人協(xié)議解除以外，當約定解除或是法定解除的條件成就之后，合同并不自動(dòng)解除。無(wú)論哪方當事人享有解除合同的權利，主張解除合同的一方當事人，必須向對方提出解除合同的意思表示，才能達到解除合同的法律后果。
4我國《合同法》第93款規定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同?！备鶕緱l款的規定,款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權人可以解除合同?！睋?，當事人也可以在合同中約定一方行使解除權的條件，待條件成就時(shí)單方解除合同，這種約定解除的情形稱(chēng)為約定解除權。
2.2 合同解除的分類(lèi)
2.2.1 協(xié)議解除
條等）；協(xié)議解除是當事人雙方協(xié)商一致將合同解除的行為（《合同法》第93款），它不以解除權的存在為必要。所謂協(xié)商一致，也就是在雙方之間重新成立一個(gè)合同，其內容主要是把原來(lái)的合同廢棄，使基于原合同發(fā)生的債務(wù)債權歸于消滅。
2.2.2 約定解除
約定解除中解除權的產(chǎn)生條件是根據當事人的意思表示產(chǎn)生的，遵循合同自由原則。只要不違反法律或者行政法規效力性的禁止性規范，只要不損害國家利益或者社會(huì )公共利益，都可生效。其本身具有較大的靈活性，能夠適應當事人的需要。當事人采取約定解除的目的雖然有所不同，但主要是考慮到由于主客觀(guān)上的各種障礙出現時(shí)，可以從合同的拘束下解脫出來(lái)，給終止合同留有余地，以維護自己的合法權益。作為一個(gè)市場(chǎng)主體，為了適應復雜多變的市場(chǎng)情況，有必要把合同條款規定的更細致、更靈活、更有策略性，其中應包括保留解除權的條款，從而使自己處于主動(dòng)而有利的地位。
2.2.3 法定解除
根據我國《合同法》第94）因不可抗力致使不能實(shí)現合同目的；（2）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；（4）法律規定的其他情形。
條規定，承租人未按約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同；第232條關(guān)于定作人可以隨時(shí)解除承攬合同等，都屬于特別法定解除條件。
2.3 合同解除程序
一是在一定條件下，合同當然而自動(dòng)解除，即不以當事人意思表示為必要，依法律規定合同自動(dòng)解除。日本法采納了此種方法。根據普通法的規則，在一方違約的情況下，受害人只要給予對方一種違約的通知，這種通知不必采用特殊的形式，即可導致合同的解除。普通法對因合同目的落空而解除等也采取了當然而自動(dòng)的解除方法。二是實(shí)際行使解除權，此種觀(guān)點(diǎn)認為即使在當事人享有解除權的情況下，合同不能當然消滅，必須依當事人一方的意思表示，由享有解除權的一方將解除合同的意思送達對方當事人就發(fā)生解除合同的效力，而不需要經(jīng)過(guò)法院裁判，此種方法為德國所采納。
實(shí)質(zhì)上是以一個(gè)新的合同來(lái)取代原來(lái)的合同，只不過(guò)新的合同是以解除原來(lái)的合同為內容的。既然是雙方協(xié)商解除合同，就應當具有要約和承諾的程序。采取協(xié)議解除合同方式的，只要雙方的意見(jiàn)達成一致，合同即告解除。當然，法律另有其它需要辦理相關(guān)手續規定的，要辦理相應的手續。行使解除權的程序適用于法定解除和約定解除場(chǎng)合。解除權的概念在前面已介紹過(guò)，關(guān)于行使解除權的期限，《合同法》第95第1本章主要是對合同解除的基本理論進(jìn)行一些介紹，包括概念、特征、分類(lèi)、解除條件及解除程序。所謂合同解除是指合同有效成立后，當解除條件具備時(shí)，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向將來(lái)消滅的行為。這也說(shuō)明了合同解除必須以生效合同為標的，必須具備法定條件的特征。本文將合同的解除分為協(xié)議解除、約定解除及法定解除，認可了協(xié)議解除這一分類(lèi)。根據我國《合同法》第94實(shí)質(zhì)上是以一個(gè)新的合同來(lái)取代原來(lái)的合同,條規定：法律規定或者當事人約定解除權行使期限的，期限屆滿(mǎn)當事人不行使該權利消滅。法律沒(méi)有規定或當事人沒(méi)有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅?！逗贤ā?6款規定，行使解除權需要解除權人以通知的方式作出明確的意思表示。行使解除權的通知到達對方時(shí)發(fā)生合同解除的效力，對方有異議的,合同解除的效力，是指合同被解除后所發(fā)生的法律效果。其主要涉及合同被解除后，是溯及既往還是僅向將來(lái)終止；合同終止時(shí)，已經(jīng)履行和尚未履行的債務(wù)如何處理；合同解除是否影響損害賠償責任的承擔等。[3]
條規定“解除合同除使債之關(guān)系消滅外，并需使合同回復至訂立前的狀態(tài)”?！兜聡穹ǖ洹返?/span>346條第1條規定“契約因不履行而解除在當事人之間具有溯及力”。大陸法系對合同解除的效果方面主要存在四種學(xué)說(shuō)：1、間接效果說(shuō)，認為合同本身并不因解除而歸于消滅，只不過(guò)使合同作用受到阻止，其結果對于尚未履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權，對于已經(jīng)履行的債務(wù)發(fā)生新的返還債務(wù)。3、債務(wù)關(guān)系轉換說(shuō)，認為由于解除使原合同債權關(guān)系變形、轉換為原狀恢復債權關(guān)系，原合同上的未履行債務(wù)轉化為原狀恢復債權關(guān)系的既履行債務(wù)而歸于消滅，原合同上的既履行債務(wù)轉化為原狀恢復債權關(guān)系的未履行債務(wù)，經(jīng)過(guò)履行后始行消滅。英國普通法認為，因違約而造成的解除合同，并不使合同自始無(wú)效，僅系向將來(lái)發(fā)生效力，即解除合同時(shí)，尚未履行的債務(wù)不再履行，已經(jīng)履行之債務(wù)原則上不產(chǎn)生返還的問(wèn)題，僅使解除權人對該違約請求損害賠償而己。不過(guò)，美國在這方面不同于英國普通法，而傾向于采大陸法系之規定，認為解除合同產(chǎn)生恢復原狀的效力。
條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！庇袑W(xué)者認為，這一規定包括兩方面涵義：一是未履行的合同解除向將來(lái)發(fā)生效力，此種情況下合同解除不具有溯及力；二是已履行包括部分履行的合同解除具有溯及既往的效力，合同解除后，原合同關(guān)系可以溯及到合同成立時(shí)歸于消滅。此種觀(guān)點(diǎn)值得贊同。本文認為，合同解除原則上應具有溯及力，其理由如下：第一，合同解除如沒(méi)有溯及力，則法律設立合同解除制度以終止合同關(guān)系，保護非違約方的合法權益及制裁違約方的目的就無(wú)法達到；第二，合同解除如沒(méi)有溯及力，則合同解除與合同終止就沒(méi)有區別，合同解除制度失去了存在的價(jià)值;必須指出的是，合同解除后有無(wú)溯及力應綜合考慮以下兩個(gè)方面的因素：
第二，合同的種類(lèi)。從合同解除有無(wú)溯及力角度考察，合同的種類(lèi)呈現出繼續性合同和非繼續性合同兩種。繼續性合同是指履行在一定的繼續的時(shí)間內完成，而不是一時(shí)或一次完成的合同；非繼續性合同是指履行一次性行為的合同。在我國大多數學(xué)者已形成這樣一種共識，即:如租賃合同、勞務(wù)合同、借貸合同、委托合同等)合同解除后的法律關(guān)系主要是指合同當事人因合同而產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系。所謂合同當事人主要是指簽訂合同的雙方，有時(shí)也會(huì )涉及到第三人、甚至更多。合同解除后的法律關(guān)系是我國合同法研究中的一項薄弱之處。因合同解除而給當事人各方帶來(lái)的影響十分重大，因而有必要對解除后的權利義務(wù)加以明確，這也是完善合同解除制度的當務(wù)之急。下面就根據上文分析的合同解除有無(wú)溯及力介紹一下合同解除后當事人享有哪些權利和承擔哪些義務(wù)。
（一）恢復原狀
條規定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；己經(jīng)履行的，根據履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。
而此種返還交換效力的請求權本身構成一種債務(wù)關(guān)系，梅迪庫斯言：解除并不消滅原債務(wù)關(guān)系，而只是將其轉變?yōu)榉颠€性債務(wù)關(guān)系。[5]、恢復原狀的內涵
，在德國民法上表述為naturalersatz條與97條規定合同無(wú)效或撤銷(xiāo)后的法律效果，97合同解除下的恢復原狀是物的返還請求權，自與不當得利不同。首先，恢復原狀是基于返還性債務(wù)關(guān)系而生，而不當得利的基礎乃是出于無(wú)法律上原因之得利。其次，兩者的范圍也不同?；謴驮瓲钍欠颠€原物，其返還不受受領(lǐng)人受領(lǐng)給付物時(shí)的善意或惡意心理的影響。而不當得利的返還范圍則要受到不當得利人主觀(guān)心理左右。當其為善意時(shí)，其返還范圍通常限于現存利益；當其為惡意時(shí)，其返還范圍則要以最初不當獲利狀況為基準。顯然，恢復原狀與不當得利在本質(zhì)上是不同?；謴驮瓲睢笆巩斒氯颂幱谳^不當得利更有利的地位”。[7]
2在原物不存在的情況下，我國合同法未對價(jià)額補償做出規定。世界各國和地方立法例均規定在原物不存在的情況下應該給與價(jià)額補償，如德國民法、臺灣民法、瑞士民法、俄羅斯民法、法國民法、意大利民法等等。無(wú)論是返還原物，還是價(jià)值償還，與損害賠償是有區別的，其區別在于，在損害賠償，其往往以違反義務(wù)為要件，且要求致害人對損害的發(fā)生可歸責；而在解除后的返還給付，其并不以違反義務(wù)為要件，而僅僅是解除權行使的結果，且所謂的“可歸責性”在此并無(wú)意義。正如德國新債法在關(guān)于合同解除后的價(jià)值返還的立法解釋中指出，“存在這樣的情況，即債務(wù)人無(wú)法歸還受領(lǐng)的給付、并且也不承擔違反債之關(guān)系義務(wù)的責任。在此種情況下，債權人享有對沖的權利，此時(shí)，正確的法律救濟不是損害賠償請求權，而是價(jià)值補償請求權?！彼鶠榈慕o付不能返還可以區分為兩種情形，一是基于給付的特點(diǎn)，如在涉及勞務(wù)或交付物的使用的情形；一是基于返還義務(wù)人的過(guò)失，如因不注意對待或者因過(guò)失引起的事故而使應當返還的汽車(chē)貶值。在第一種情形下發(fā)生價(jià)額的補償，在第二種情形下發(fā)生解除權的消滅?；诮o付不能發(fā)生的價(jià)額補償，德國債務(wù)法第346款確立了應返還之物在依其性質(zhì)無(wú)法返還（或繼續性合同中）或被消費、出讓、設定負擔、加工、變造或毀損、滅失的場(chǎng)合由返還義務(wù)人承擔價(jià)額償還義務(wù)的一般原則。其第三款又規定了三項例外：（1）只要債權人就毀損、滅失有歸責事由或即使在債權人之處損害同樣不免發(fā)生；（3本文認為，我國可以借鑒德國法的規定確定價(jià)值償還義務(wù)，即以返還原物為原則，以?xún)r(jià)值償還為補充的模式，在返還原物不可能的情況下，代替以?xún)r(jià)值償還的義務(wù)。
損害賠償是指在合同解除后，確因一方當事人的過(guò)錯造成另一方的損害，有過(guò)錯的一方應當向受害方賠償損失，不能因合同解除而免除其應付的賠償責任。
年《德國債法現代化法》實(shí)施之前，本來(lái)是有兩種主張：一種是選擇主義說(shuō)，另一種是并存主義說(shuō)。選擇主義說(shuō)，是指合同解除與損害賠償互相排斥不能并存，即在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人可以就解除合同與債務(wù)不履行之損害賠償，擇一行使。該法實(shí)施后對此進(jìn)行了重大修改，其第325規定：“除當事方有明顯相反的意思表示外，‘取消合同’或‘解除合同’或者類(lèi)似表示不得解釋為對先前違約的損害賠償請求權的放棄?！?/span> 我國對于合同解除與損害賠償是采取并存主義。我國《民法通則》第115條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據履行情況與合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、其它補救措施，并有權要求賠償損失?！?不可謂不重要。
（1（2（3另一種觀(guān)點(diǎn)認為，當事人解除合同的主張成立后，不能賠償可得利益的損失[10]另外，在某些情況下?lián)p害賠償與合同解除具有相互排斥性，只能選擇其中之一。如在協(xié)議解除中，雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商免除了一方的損害賠償責任，另一方不得在合同解除后再主張損害賠償；因不可抗力引起的解除，當事人雙方對解除的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯，任何一方都不應在合同解除后負賠償責任。
違約金是指由當事人約定或法律直接規定的，在一方違約后向對方支付的一定數額的貨幣或代表一定價(jià)值的財物。違約金依其發(fā)生原因不同可分為約定違約金和法定違約金；依其性質(zhì)不同可分為懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金又稱(chēng)固有意義上的違約金，是指對債務(wù)人的過(guò)錯行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。這種違約金可與損害賠償并用。而對于賠償性違約金，其目的在于賠償實(shí)際的損失，因而可替代損害賠償。一般來(lái)說(shuō)，如果獲得這種賠償性違約金不得另行要求損害賠償。
王利明教授亦認為，我國《合同法》第97本文認為，對于合同解除能否與違約金同時(shí)適用的問(wèn)題，應視違約金的具體情況而定。如果當事人雙方專(zhuān)門(mén)針對合同解除約定了違約金，則法律應該尊重當事人的意思自治原則，準許其在合同解除的情況下適用違約金。此時(shí)也確實(shí)可以避免因對合同解除時(shí)的損失進(jìn)行舉證的困難。但如果，違約金不是出于對合同解除所約定，則不能同時(shí)適用。因為，基于違約金的職能，它既具有擔保債務(wù)人履行債務(wù)的作用，同時(shí)也是債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)存在瑕疵時(shí)承擔民事責任的一種形式，通過(guò)支付違約金可以使債權人因債務(wù)人的違約行為所遭受的損失得以彌補，或使得債務(wù)人因其違約行為遭受懲罰。債務(wù)人承擔違約金，表明其已對自己的違約行為付出相應的代價(jià)，債權人接受了違約金，則表明其愿意在債務(wù)人支付違約金的前提下接受債務(wù)人的履行，因此雙方應當繼續履行合同。而債權人選擇解除合同,（四） 解約定金是以定金擔保利益的放棄或者行使作為合同解除的條件而約定的定金。交付定金的當事人可以放棄要求返還定金的權利，以解除合同。接受定金的當事人可以雙倍返還定金以解除合同?！斗▏穹ǖ洹泛汀度毡久穹ǖ洹肪鶎⒔饧s定金視為定金的基本性質(zhì)。依我國現行民法并未規定解約定金，但根據合同自由原則，以及當事人可以約定放棄定金或者雙倍返還定金，作為合同解除的條件。若當事人約定，交付定金的當事人放棄定金，或者接受定金的當事人雙倍返還定金，可以解除合同，則該定金具有解約定金的性質(zhì)?！稉７ń忉尅返?17根據定金規則，給付定金一方不履行債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金；接受定金應付不履行債務(wù)的，應當雙倍返還定金。從這一規則中，我們可以把定金說(shuō)成是一種變相的違約金形式。解約定金作為合同解除的代價(jià)，實(shí)際上有沒(méi)收定金或雙倍返還定金以彌補損失的作用，除適用定金罰則外，不能再請求其他賠償?！逗贤ā返?16（一）返還給付
年，承租人交付了2年時(shí)合同解除，出租人須將已經(jīng)接受的另一年的租金返還給承租方，以將當事人的財產(chǎn)狀況恢復至解約時(shí)的狀態(tài)。但是返還給付時(shí)當事人返還請求權的性質(zhì)則與恢復原狀時(shí)返還請求權不同。
賠償損失在上文已作了詳細的介紹，在這里只是想指出一點(diǎn)，合同解除在有溯及力時(shí)對損害賠償的范圍有履行利益和信賴(lài)利益的爭論，而在合同無(wú)溯及力的情形下違約方應承擔的賠償責任為履行利益并無(wú)疑問(wèn)。
關(guān)于附隨義務(wù)，本文認為無(wú)論合同解除有無(wú)溯及力都應適用。附隨義務(wù)的理論發(fā)源于德國，后被各國判例及學(xué)說(shuō)接受。[15]在日本，與要素債務(wù)相對，亦有附隨債務(wù)的提法。[17]王澤鑒認為“為使債權能夠圓滿(mǎn)實(shí)現，或保護債權人其他法益，債務(wù)人除給付義務(wù)外，尚應履行其他行為義務(wù)，其主要的，有協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)?！?[19]《合同法》第92條第4因附隨義務(wù)具有附從性和不確定性，依不同的合同類(lèi)型和合同發(fā)展階段才能確定，其具體形態(tài)很難全部加以概括，而且隨著(zhù)司法實(shí)踐、學(xué)說(shuō)研究以及社會(huì )交易的發(fā)展，已有的附隨義務(wù)形態(tài)會(huì )消失，新的附隨義務(wù)形態(tài)會(huì )出現。所以為確保附隨義務(wù)的靈活適用，實(shí)現概念的簡(jiǎn)明化，可不對具體類(lèi)型做出列舉規定。所以本文將附隨義務(wù)概括為：依合同發(fā)展情形，為保證合同利益圓滿(mǎn)實(shí)現或保護對方人身、財產(chǎn)權益，基于誠實(shí)信用原則，當事人應履行的除給付義務(wù)之外的義務(wù)。其在合同解除后也有所體現。下面簡(jiǎn)單列舉幾種：
（1）告知義務(wù)。因不可抗力導致的合同解除除了負告知義務(wù)，還應在合理期限內提供證明。我國《合同法》第118保密義務(wù)是指當事人在合同訂立過(guò)程中或在合同履行中，對獲知的對方秘密信息負有不得向第三方披露或利用的義務(wù)。這在合同解除后同樣適用，如在技術(shù)合同解除后，之前得知到的技術(shù)秘密不得告知第三人。
）非違約方的減損義務(wù)。減損義務(wù)是英美法上的概念，是指一方當事人違約后，另一方應及時(shí)采取措施防止損失的擴大，否則無(wú)權就擴大的損失要求賠償，這種防止損失擴大的義務(wù)簡(jiǎn)稱(chēng)減損義務(wù)。[21]條規定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，沒(méi)有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。在實(shí)踐中值得注意的是，如果當事人雖已采取措施，但措施不當，因此擴大損失的，當事人也不能就擴大部分的損失請求賠償。合理費用中不應包括對當事人的勞務(wù)報酬。
3.3 本章小結
條規定：合同的權利義務(wù)終止后，當事人應當遵循誠實(shí)信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，94上文已經(jīng)比較詳細的介紹了，以下主要針對因違約導致合同解除的損害賠償存在的問(wèn)題提出一些完善的建議。
4.1.1 進(jìn)一步擴大合同解除的損害賠償范圍
條的“賠償損失”的范圍應進(jìn)一步擴大，即合同因違約解除后原則上可以賠償可得利益的損失。理由如下：
第二，從法條邏輯看，我國《民法通則》第115條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失?！倍逗贤ā返?13《民法通則》第112第三，從合同目的看，合同訂立的目的就在于獲得利潤，即可得利益，也是合同法保護的對象，當合同因違約解除，由于不履行造成的可得利益損害自然應該獲得賠償。
。合同解除使當事人擺脫合同，但是這個(gè)合同是生效的，合同生效了未履行與合同從未生效是兩個(gè)概念。合同解除的立法目的在于盡可能周到的保護守約方的合法利益，制裁違約方，使當事人擺脫合同只是手段，違約解除實(shí)質(zhì)是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，使雙方的經(jīng)濟損失盡量減少到最低。從這個(gè)意義講，只有賠償守約方的可得利益才符合合同解除制度的目的。
條的規定就是兩類(lèi)分法。從違約對合同非違約一方當事人的損害程度看，不履行比不適當履行更為嚴重，理應對不履行違約的懲罰更嚴厲，對不履行違約的救濟更全面、更完備。但如果合同解除時(shí)損害賠償的范圍不包括可得利益，那么從違約的一方當事人的角度看：1.更重要的是，不履行在違約行為后如不能適用實(shí)際履行（強制履行）就只能解除合同，而合同解除時(shí)損害賠償的范圍不包括可得利益，相對不適當履行違約而言，不履行違約在違約后的賠償范圍更小，數額更小。從非違約的一方當事人也即違約受害者的角度看：1.對方不履行違約對自己合法利益的損害比不適當履行違約更為嚴重，但所獲賠償卻可能更少。這使非違約的一方當事人懷疑合同和法律對自己的保護，從而趨于更多地進(jìn)行現貨交易和即時(shí)交易。在違約場(chǎng)合，損害賠償應體現完全賠償原則。如對可得利益不予考慮，違約方在衡量賠償時(shí)，寧可賠償對方的積極損失也不愿履行合同，這無(wú)疑是給故意違約敞開(kāi)了大門(mén)，顯然對交易秩序的維護是不利的。同時(shí)，可得利益的賠償對于充分保護債權人利益，培養誠信體系有積極意義。
4.1.2 明確可得利益損失的適用范圍
條將可得利益的內容概括為“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到的或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！钡P(guān)于合同履行后可以獲得的利益具體包括哪些方面并不明確。筆者認為，對可得利益的賠償額度可通過(guò)以下幾方面予以限制：(1)損害賠償額要受可預見(jiàn)性規則的限制，既不能超過(guò)違約方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者說(shuō)應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失；(3)現行法律要求受害人舉證證明損失的存在、損失與違約行為的因果聯(lián)系，還要證明損失是違約方在訂立合同時(shí)應當預見(jiàn)的，顯然使受害人處于相對不利的境地，這有悖于民法的公平與誠信原則，更重要的是不利于對違約方的懲罰與制裁，嚴重影響了合同當事人權利義務(wù)的平衡。所以，筆者建議在對可得利益損失是否超過(guò)了違約方訂立合同時(shí)應預見(jiàn)的問(wèn)題適用舉證責任倒置原則，即違約方只有在證明自己無(wú)過(guò)錯時(shí)方能免責，否則，即應承擔對方可得利益損失的賠償責任，這樣才能更好地保護守約方的利益，體現法律公平的原則。
4.2 附隨義務(wù)的法定化
首先，附隨義務(wù)與給付義務(wù)相比，在合同關(guān)系中處于從屬地位。法定或約定的給付義務(wù)有明確的法律規定或合同約定為依據，具有較高的法律效力與權威性，而附隨義務(wù)主要存在于學(xué)說(shuō)或判例中，法律效力較低或者根本沒(méi)有法律效力。盡管其所依據的誠實(shí)信用原則被奉為“帝王條款”，但過(guò)分地依賴(lài)富有彈性的基本原則做出的判例顯然欠缺說(shuō)服力，并有“向一般條款逃避”之嫌。衍生于誠實(shí)信用原則的附隨義務(wù)很容易被輕慢。
其次，附隨義務(wù)具有不確定性。與合同關(guān)系中的法定和約定義務(wù)不同，附隨義務(wù)并非自始確定，而是隨著(zhù)合同的運行，根據合同目的和維護當事人利益的需要而逐步確定的。這種不確定性與現實(shí)生活的豐富性、多樣性相容卻與法律的明確性、穩定性相排斥，在一定程度上限制了其作用的發(fā)揮。附隨義務(wù)的不確定性具體表現在：一是什么樣的合同關(guān)系會(huì )產(chǎn)生附隨義
聯(lián)系客服
