2015年3月15日，十二屆全國人大第三次會(huì )議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對2000年制定的《立法法》進(jìn)行了首次修改。這次立法法修改的一個(gè)重要內容是賦予所有設區的市地方立法權，同時(shí)對其立法權限范圍予以明確。立法法修改一年多來(lái)的實(shí)踐表明，賦予設區的市立法權，適應了設區的市經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展需要，提高了地方法治水平，增強了國家治理能力和治理體系現代化水平。與此同時(shí)，對于設區的市地方立法權限范圍，理論和實(shí)踐中尚存在一些不清楚的地方。本文擬就設區的市地方立法權限問(wèn)題作一梳理和探討，期待能起到拋磚引玉的效果，引起更多理論和實(shí)務(wù)界人士對這一問(wèn)題的關(guān)注和研究。
一、設區的市地方立法權限的歷史發(fā)展
我國憲法沒(méi)有規定設區的市的人大及其常委會(huì )可以制定地方性法規。1982年12月五屆全國人大五次會(huì )議修改地方組織法時(shí)，增加規定：“省、自治區的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )，可以擬定本市需要的地方性法規草案，提請省、自治區的人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )審議制定，并報全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )和國務(wù)院備案?！备鶕@一規定，較大的市的人大及其常委會(huì )只有擬定地方性法規草案的權力，沒(méi)有地方性法規制定權。
1986年12月六屆全國人大常委會(huì )第十八次會(huì )議修改地方組織法時(shí)，根據各地的意見(jiàn)將上述規定修改為：省會(huì )市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人大及其常委會(huì )可以制定地方性法規，報省、自治區人大常委會(huì )批準后施行。時(shí)任全國人大常委會(huì )秘書(shū)長(cháng)兼法制工作委員會(huì )主任王漢斌同志在修改說(shuō)明中提出：“建議省、自治區簡(jiǎn)化審批程序，只要同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規沒(méi)有抵觸，原則上應盡快批準?！边@實(shí)際在很大程度上是賦予了較大的市的地方性法規制定權。同時(shí)，為了保障法制統一，規定較大的市的地方性法規必須報經(jīng)省、自治區人大常委會(huì )批準后施行。2000年3月15日，九屆全國人大第三次會(huì )議通過(guò)的《立法法》又將較大市的范圍擴大到經(jīng)濟特區所在地的市，即深圳、廈門(mén)、珠海、汕頭四個(gè)市。至此，我國擁有地方立法權的較大的市共有49個(gè)。
2013年黨的十八屆三中全會(huì )提出，逐步增加有地方立法權的較大的市的數量。2014年十八屆四中全會(huì )進(jìn)一步明確提出明確地方立法的權限范圍，依法賦予設區的市地方立法權。2015年3月，十二屆全國人大第三次會(huì )議修改立法法，明確所有設區的市地方立法權，規定：“設區的市的人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )根據本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定?！?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">立法法修改在賦予所有設區的市地方立法權的同時(shí)，明確立法事項限于“城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。2015年8月，十二屆全國人大常委會(huì )第十六次會(huì )議對地方組織法進(jìn)行了修改，根據立法法的修改內容，相應對設區的市地方立法權限作了修改。
二、設區的市地方立法權限范圍：橫向劃分
所謂設區的市地方立法權限的橫向劃分，主要是指設區的市可以進(jìn)行地方立法的具體事項范圍。2000年立法法對較大的市的地方立法權限范圍未作限定，從理論上講，除了立法法明確規定只能由全國人大及其常委會(huì )制定法律的事項，其他事項較大的市的人大及其常委會(huì )都可以規定。實(shí)踐中，較大的市人大立法權限事項范圍與省級人大的立法事項范圍幾乎是相同的。2015年修改立法法，在賦予所有設區的市立法權的同時(shí)，對設區的市立法權限事項范圍作出了限定，同時(shí)對原較大的市已經(jīng)制定的地方性法規的效力也作出規定。
（一）城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項
黨的十八屆四中全會(huì )要求明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區的市地方立法權。為落實(shí)好黨中央的精神，在立法法修改中，既要依法賦予所有設區的市地方立法權，以適應地方的實(shí)際需要，又要相應明確其地方立法權限和范圍，避免重復立法，維護國家法制統一。立法法修正案草案審議中，對于設區的市地方立法權限范圍，主要有四種不同意見(jiàn)：一是建議對設區的市的地方立法權限不作限制；二是建議增加一些事項，包括教育、城鄉規劃、社會(huì )管理、社會(huì )保障、經(jīng)濟發(fā)展、民生保障、生態(tài)建設、自然資源保護等；三是建議對已經(jīng)享有地方立法權的49個(gè)較大的市的立法權限不作限制，實(shí)行“老城老辦法、新城新辦法”；四是建議應當對所有設區的市的地方立法權限范圍一視同仁，不再區分原來(lái)較大的市和新取得立法權的設區的市。
根據各方面的意見(jiàn)，新修改的立法法在賦予所有設區的市地方立法權的同時(shí)，將設區的市立法權限范圍界定為“城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。關(guān)于“城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”的范圍，全國人大法律委員會(huì )《關(guān)于立法法修正案(草案)審議結果的報告》對此進(jìn)行了說(shuō)明：“‘城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項'，范圍是比較寬的。比如，從城鄉建設與管理看，就包括城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理等；從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等；從目前49個(gè)較大的市已制定的地方性法規涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規定的范圍基本上都可以涵蓋?！?/p>
針對有的設區的市在地方立法實(shí)踐中提出的“城鄉建設與管理”包括哪些事項，全國人大常委會(huì )法工委主任李適時(shí)在第二十一次全國地方立法研討會(huì )上的小結中指出：“城鄉建設既包括城鄉道路交通、水電氣熱市政管網(wǎng)等市政基礎設施建設，也包括醫院、學(xué)校、文體設施等公共設施建設。城鄉管理除了包括對市容、市政等事項的管理，也包括對城鄉人員、組織的服務(wù)和管理以及對行政管理事項的規范等?！?/p>
2015年12月24日印發(fā)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于深入推進(jìn)城市執法體制改革改進(jìn)城市管理工作的指導意見(jiàn)》中進(jìn)一步明確了“城市管理”的范圍，該意見(jiàn)指出：“城市管理的主要職責是市政管理、環(huán)境管理、交通管理、應急管理和城市規劃實(shí)施管理等。具體實(shí)施范圍包括：市政公用設施運行管理、市容環(huán)境衛生管理、園林綠化管理等方面的全部工作；市、縣政府依法確定的，與城市管理密切相關(guān)、需要納入統一管理的公共空間秩序管理、違法建設治理、環(huán)境保護管理、交通管理、應急管理等方面的部分工作?！?/p>
通過(guò)上述文件和講話(huà)可以看出，城鄉建設與管理的范圍應當作廣義的理解，城市和農村中的公共設施建設與管理、公共秩序、交通環(huán)境、應急管理以及對城鄉人員、組織的管理等事項，都應包含在城鄉建設與管理的范疇之中。
對于三個(gè)事項后的“等”字是“等內”還是“等外”的問(wèn)題，全國人大法工委主任李適時(shí)指出：“從立法原意講，應該是等內，不宜再做更加寬泛的理解?！?/p>
實(shí)踐中，設區的市在立法中遇到具體立法項目是否屬于三個(gè)方面的事項不好把握時(shí)，往往是向省、自治區人大常委會(huì )法工委進(jìn)行請示溝通，省、自治區人大法工委認為有必要時(shí)，再與全國人大常委會(huì )法工委進(jìn)行溝通。因此，對于三類(lèi)事項范圍，還需要在地方立法實(shí)踐中不斷探索和把握。
（二）“法律另有規定”的地方立法權限范圍
根據立法法的規定，設區的市除了可以對城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規外，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。根據這一規定，某一部法律如果認為超出三項事項范圍之外的領(lǐng)域有必要授權設區的市人大及其常委會(huì )或者人民政府制定地方性法規或者地方政府規章，可以在法律中作出相應的授權規定，設區的市根據法律的明確規定，可以制定超出三項事項范圍之外的地方立法。例如，立法法七十七條規定，地方性法規案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據地方組織法，參照本法的規定，由本級人民代表大會(huì )規定。因此，地方性法規制定程序、立法工作機制等方面的事項，屬于立法法另有規定的事項，設區的市人大可以制定地方性法規予以規范。
（三）原較大的市已經(jīng)制定的法規規章繼續有效
根據立法法的規定，原有49個(gè)較大的市已經(jīng)制定的地方性法規和政府規章，涉及三類(lèi)事項范圍以外的，繼續有效。實(shí)踐中，有的原較大的市提出，對已經(jīng)制定的超出三項事項范圍以外的地方性法規，是否可以修改的問(wèn)題。對此，李適時(shí)主任提出：“對這些法規，如因為上位法修改或者實(shí)際情況發(fā)生變化，可以對地方性法規進(jìn)行必要的修改，但是不得再增加立法法關(guān)于設區的市立法權限范圍以外的事項，防止出現‘舊瓶裝新酒’的現象。如果必須要增加立法權限范圍以外的事項，可以考慮由原制定機關(guān)廢止現行法規，提請省區人大常委會(huì )就設區的市的有關(guān)事項重新制定相關(guān)地方性法規。如果上位法的修改十分詳細具體，又具有較強的可操作性，也可考慮適時(shí)廢止該項法規?！?/p>
三、設區的市地方立法權限范圍：縱向劃分
在立法法修改的過(guò)程中，對于如何進(jìn)一步完善中央與地方的立法權限劃分，明確地方立法的權限范圍，曾研究過(guò)是否對中央和地方權限范圍一一作出列舉。經(jīng)過(guò)深入研究，考慮到我國是單一制國家，地方的權力是中央賦予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況，同時(shí)，實(shí)際上也很難對中央和地方的立法權限都作出列舉。因此，立法法在規定全國人大及其常委會(huì )的專(zhuān)屬立法權的同時(shí)，對地方性法規的權限范圍作出了原則規定。這些規定主要是從中央與地方立法權限劃分角度做出的，因此可以稱(chēng)為縱向的權限劃分。
（一）設區的市地方性法規可以規定的縱向事項范圍
根據立法法的規定，設區的市地方性法規可以作出規定的縱向事項，包括三類(lèi)：
1.為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實(shí)際情況作具體規定的事項。法律和行政法規要在全國范圍內施行，考慮到全國各地的實(shí)際情況，有些規定只能比較概括和原則，比較具體的規定，則需要由地方性法規根據本行政區的實(shí)際情況加以制定，這樣才利于更好地根據實(shí)際情況執行法律和行政法規。設區的市制定執行性的、具體化的規定，不能和法律、行政法規、省級地方性法規相抵觸。
2.地方性事務(wù)中需要制定地方性法規的事項。地方性事務(wù)是與全國性的事務(wù)相對應的，地方性事務(wù)是指具有地方特色的事務(wù)，一般來(lái)說(shuō)，不需要或在可預見(jiàn)的時(shí)期內不需要由全國制定法律、行政法規來(lái)作出統一規定。例如，對本行政區域內某一風(fēng)景名勝、某種地方特色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，就屬于地方性的事務(wù)，一般來(lái)說(shuō)不需要國家作出規定。又如，禁放煙花爆竹，在有些城市中被認為是必要的，因此需要制定禁放煙花爆竹的地方性法規，而有些城市認為燃放煙花爆竹不應當受到限制。這類(lèi)事項顯然不必要由國家統一立法。
3.在全國人大及其常委會(huì )專(zhuān)屬立法權之外，中央尚未立法的事項。最高國家權力機關(guān)的專(zhuān)屬立法權，是地方性法規的“禁區”，無(wú)論國家是否制定法律，地方都不能作出規定，否則地方性法規就是越權，是無(wú)效的。對于最高國家權力機關(guān)專(zhuān)屬立法權以外、國家尚未制定法律或者行政法規的事項，則允許地方性法規先行作出規定。在立法實(shí)踐中，即使是允許地方先行作出規定的，如果涉及中央統一管理的事項，地方也不宜作出規定。因此，在國家立法出臺前，地方可以先制定地方性法規，以解決地方的實(shí)際問(wèn)題。但中央一旦立法，由于法律和行政法規的位階高于地方性法規，地方性法規同法律或行政法規相抵觸的規定即為無(wú)效，制定機關(guān)應當及時(shí)進(jìn)行修改或者廢止。
對于設區的市而言，不論是為了執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實(shí)際情況作具體規定，還是就地方性事務(wù)或者在全國人大及其常委會(huì )專(zhuān)屬立法權之外，中央尚未立法的事項進(jìn)行立法，都需要受到本法第七十二條第二款規定“城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”的限制。
（二）設區的市立法不得涉及法律保留事項
立法法明確規定了法律保留事項，即只能由全國人大及其常委會(huì )通過(guò)制定法律規定的事項。對于這些事項，國務(wù)院和包括設區的市在內的地方立法主體都不能進(jìn)行立法。之所以作出這樣的規定，一是為維護國家的統一和國內市場(chǎng)的統一，一些重要的立法權必須由全國人大及其常委會(huì )直接行使，中央行政機關(guān)和地方國家機關(guān)非經(jīng)專(zhuān)門(mén)授權不能行使。二是，我國憲法和相關(guān)法律雖然沒(méi)有就中央與地方權限作出明確劃分，但在多年立法實(shí)踐中，各方面對如何進(jìn)一步劃分中央與地方的立法權限也達成一些基本共識，立法法將這些經(jīng)驗和共識固定下來(lái)，有利于充分發(fā)揮中央與地方立法的積極性。三是，明確劃分中央立法機關(guān)的專(zhuān)屬立法權限也是絕大多數國家的實(shí)際做法。比如，在中央與地方立法權限的劃分上，美國、德國、意大利、瑞士、巴基斯坦、奧地利、印度、馬來(lái)西亞等國的憲法，都對中央的立法權限作了專(zhuān)門(mén)規定。美國憲法明確規定了由國會(huì )立法的近20項專(zhuān)屬權力，德國基本法則列舉了11項由聯(lián)邦立法的專(zhuān)屬權力。
根據憲法的規定，總結我國各方面的立法經(jīng)驗，2000年立法法第八條列舉了10項只能制定法律的事項，2015年修改立法法，增加了一項，共11項只能由全國人大及其常委會(huì )制定法律的事項，分別是： 1.國家主權的事項；2.各級人民代表大會(huì )、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；3.民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；4.犯罪和刑罰；5.對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；6.稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；7.對非國有財產(chǎn)的征收、征用；8.民事基本制度；9.基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿的基本制度；10.訴訟和仲裁制度；11.必須由全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定法律的其他事項。 對于這些事項，設區的市在制定地方性法規和地方政府規章時(shí)，都不能做出規定。當然，根據立法法的規定，如果某部法律專(zhuān)門(mén)做出規定，授權設區的市可以就上述事項做出規定，則從其規定。
（三）設區的市立法權限需要遵循“不抵觸”原則
為保證法制統一，憲法、法律對設區的市立法權限一項重要的限制是“不抵觸”原則，即設區的市立法不得與憲法、法律、行政法規、省人大地方性法規相抵觸。下位法不得與上位法相抵觸，這是保障法制統一的一條基本原則。在地方立法實(shí)踐中，大量的是行政管理方面的規范，因此，地方立法遵循上位法的規定，不抵觸上位法實(shí)踐中大量的表現為不得與“行政三法”（即行政處罰法、行政強制法、行政許可法）相抵觸。根據這三部法律的規定，設區的市地方性法規可以作出規定的處罰、強制、許可事項分別如下：
行政處罰法規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經(jīng)做出行政處罰規定，地方性法規需要做出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內規定。
行政強制法規定，尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規可以設定查封、扣押兩項行政強制措施。地方政府規章不得設定行政強制。法律對行政強制措施對象、條件、種類(lèi)作了規定的，地方性法規不得作出擴大規定。法律中未設定行政強制措施的，行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施。
行政許可法規定，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可。地方性法規不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個(gè)人或者企業(yè)到本地區從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區的商品進(jìn)入本地區市場(chǎng)。地方性法規、地方政府規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定。法規、規章對實(shí)施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。
除了上述行政三法對地方性法規、地方政府規章作出的立法權限規定外，行政復議法、國家賠償法、公務(wù)員法、出境入境管理法等法律也規定了一些只能由法律規定，地方立法不得涉及的事項。如，行政復議法規定，終局的行政復議決定只能由法律規定。國家賠償法規定，國家不承擔賠償責任的情形只能由法律規定。公務(wù)員法規定，不得錄用為公務(wù)員的情形只能由法律規定。出境入境管理法規定，中國公民不得處境、外國公民不得出入境的情形只能由法律、行政法規規定。所有這些法律的規定，設區的市地方立法都不得與之相抵觸。
四、實(shí)踐中需要明確的幾個(gè)問(wèn)題
（一）設區的市人大與其常委會(huì )立法權限劃分
根據憲法和法律規定，設區的市人民代表大會(huì )及其常委會(huì )都有立法權，都可以制定地方性法規。但在地方立法實(shí)踐中，除少數涉及代表大會(huì )職權的地方性法規(如人民代表大會(huì )工作條例或議事規則)外，地方人民代表大會(huì )很少審議通過(guò)地方性法規。在有的設區的市，人民代表大會(huì )甚至從未制定過(guò)地方性法規，使憲法和法律規定的地方人大制定地方性法規的權力被虛置。出現這一問(wèn)題的原因，一是由于憲法和地方組織法沒(méi)有對地方人大及其常委會(huì )制定地方性法規的權限范圍作出劃分。二是由于地方人大召開(kāi)人大會(huì )議時(shí)，會(huì )期比較短，為節省時(shí)間，一般也就不將地方性法規案列入會(huì )議議程。另外，地方人大常委會(huì )對地方人大制定地方性法規的權力認識不足也是造成這一問(wèn)題的原因之一。針對這一情況，立法法規定：“規定本行政區域特別重大事項的地方性法規，應當由人民代表大會(huì )通過(guò)”，從而為地方人大及其常委會(huì )在制定地方性法規方面的權限作出了一個(gè)基本的分工。對于什么屬于“特別重大事項”，立法法沒(méi)有作出明確規定，需要根據實(shí)際情況進(jìn)行判斷。一般來(lái)說(shuō)，判斷“特別重大事項”主要有以下幾個(gè)標準：一是涉及本地區全局性的重要事項；二是涉及較多數人民群眾切身利益的重要事項；三是社會(huì )普遍關(guān)注的重大事項。例如，針對北京市環(huán)境污染問(wèn)題，2014年1月北京市十四屆人大二次會(huì )議對《北京市大氣污染防治條例》進(jìn)行了修改，回應社會(huì )和人民群眾對大氣污染防治問(wèn)題的關(guān)切。
應當明確的是，立法法規定特別重大的事項應由地方人大通過(guò)，并不意味著(zhù)地方人大制定地方性法規的權限僅限于特別重大的事項，對于屬于地方人大職權范圍內的其他事項，地方人大也可以制定地方性法規。
（二）設區的市地方性法規與本級政府規章立法權限劃分
設區的市行使地方立法權的主體，既包括市人大及其常委會(huì )，也包括市人民政府。根據立法法的規定，設區的市地方政府規章可以就下列事項作出規定:一是，執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；二是屬于本行政區域的具體行政管理事項。立法法同時(shí)規定，設區的市、自治州的人民政府制定地方政府規章，限于城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。地方立法實(shí)踐中，對于哪些事項需要制定地方性法規，哪些事項需要制定地方政府規章，不是很明確。從立法法關(guān)于設區的市地方立法權限事項來(lái)看，城鄉建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護都屬于具體行政管理事項，對于這些事項，既可以制定地方性法規，也可以制定地方政府規章。
從實(shí)踐來(lái)看，除了上位法明確要求設區的市人大及其常委會(huì )制定地方性法規以及調整事項比較重要需要制定地方性法規以外，地方性法規與地方政府規章最重要的劃分是看調整的事項是否涉及減損公民、法人或者其他組織權利或者增加其義務(wù)。立法法規定，沒(méi)有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務(wù)的規范。根據這一規定，如果需要設定減損公民、法人和組織權利或者增加其義務(wù)的，在沒(méi)有法律、行政法規和省級地方性法規依據的情況下，應當制定地方性法規，而不能制定制定地方政府規章。
但考慮到實(shí)踐中錯綜復雜的情況，在某些特殊情況下，如果制定地方性法規條件不成熟的，也可以先制定地方政府規章，但必須遵循法律的明確要求。立法法規定，應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實(shí)施滿(mǎn)兩年需要繼續實(shí)施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會(huì )或者其常務(wù)委員會(huì )制定地方性法規。
（三）設區的市地方性法規與上級政府規章的關(guān)系
立法法規定，地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。但是，對于設區的市地方性法規與國務(wù)院部門(mén)規章和省級政府規章的效力，立法法未作規定。實(shí)踐中，一些地方提出，設區的市地方制定地方性法規時(shí)，對于某類(lèi)具體事項，是否可以作出與國務(wù)院部門(mén)規章或者省、自治區政府規章不一致的規定。
對于設區的市地方性法規與省、自治區人民政府規章的關(guān)系，有意見(jiàn)認為，設區的市制定的地方性法規不能同省、自治區人民政府制定的規章相抵觸。理由是，省、自治區、直轄市制定的地方性法規不能同國務(wù)院制定的行政法規相抵觸，設區的市作為省、自治區的下級地方政權，其制定的地方性法規也不得同省、自治區的規章相抵觸。立法制定和修改過(guò)程中，考慮到設區的市制定的地方性法規是經(jīng)省、自治區人大常委會(huì )批準的，不宜在立法法中統一要求設區的市的地方性法規不得同省、自治區規章相抵觸。同時(shí)，為了保證法制的統一，立法法第七十二條第三款規定，省、自治區人大常委會(huì )對報請批準的設區的市的地方性法規進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現其同本省、自治區人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。處理決定可以有三種情況：一是，如認為設區的市地方性法規的規定合適的，可以批準設區的市的地方性法規。設區的市的地方性法規經(jīng)批準后，在設區的市范圍內應當按照被批準的地方性法規執行。如果省、自治區人大常委會(huì )認為省、自治區規章不適當，不宜在其他地區執行，在批準設區的市的地方性法規的同時(shí)，可以撤銷(xiāo)省、自治區的規章或責成省、自治區政府作出修改。二是，如認為設區的市的地方性法規不適當，可以責成設區的市人大常委會(huì )對報批的地方性法規進(jìn)行修改，如果設區的市不同意修改，可以不予批準。三是，如果認為設區的市的地方性法規與省、自治區的規章的規定均不適當，則可以分別要求各自制定主體作相應修改。
對于設區的市地方性法規與國務(wù)院部門(mén)規章的效力，立法法未作明確規定，主要考慮是，地方性法規是由地方國家權力機關(guān)制定的，在其所轄行政區域內有效；部門(mén)規章是由國務(wù)院部門(mén)制定的，在全國范圍內有效。在適用的地域范圍上，部門(mén)規章大于地方性法規。但地方性法規與部門(mén)規章不是同一性質(zhì)的規范性文件，地方性法規屬于中國特色社會(huì )主義法律體系的組成部分，可以作出涉及減損公民、法人或者其他組織權利或者增加其義務(wù)的規定，部門(mén)規章規定的事項應當屬于執行法律、行政法規以及國務(wù)院的決定、命令的事項，沒(méi)有上位法依據，不得創(chuàng )設權利義務(wù)，也不能作為人民法院的審判依據，職能作為參照。因此，不宜明確地方性法規和部門(mén)規章效力誰(shuí)高誰(shuí)低?？紤]到實(shí)踐中地方性法規與部門(mén)規章對同一事項的規定不一致時(shí)應當有一個(gè)裁決機制，立法法第九十五條規定，地方性法規與部門(mén)規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見(jiàn)，國務(wù)院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門(mén)規章的，應當提請全國人大常委會(huì )裁決。
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