2015年修訂后的《中華人民共和國立法法》將擁有立法權的城市從原有的49個(gè)較大的市擴張至所有設區的市，標志著(zhù)中國地方立法開(kāi)啟了新時(shí)代，全國所有設區的市今后均可以通過(guò)立法的方式來(lái)管理城市和社會(huì )。
但對于地方立法中的核心問(wèn)題--“抵觸”的標準和判定，學(xué)界至今仍沒(méi)有討論清楚，以至于地方在立法過(guò)程中要么畏首畏尾，不敢發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性;要么忽略“上位法”的規定，我行我素，突破“上位法”的界限。
因此，研究清楚“抵觸”一詞的標準，對于完善中國立法體制，推進(jìn)地方立法的有序發(fā)展具有積極意義。
對于抵觸標準，李林在《走向憲政的立法》中提到，“有的學(xué)者認為，在中央未予以立法的事項上，地方立法不得先行涉足。因為不抵觸隱含著(zhù)要有中央法律為地方立法依據的前提，在這個(gè)前提下，地方立法不得先于中央?！?-意思是，地方立法的創(chuàng )制必須有“上位法”的立法依據，凡是超出憲法、法律、行政法規和上位階地方性法規內容范圍的，則構成相抵觸。
那么果真如此，沒(méi)有“上位法”依據就是抵觸了嗎?
《立法法》第72條規定:“省、自治區、直轄市、設區的市在不與上位法相抵觸的前提下，可以制定地方性法規?！痹撘幎ㄉ婕暗降钟|問(wèn)題，其考察的前提是地方立法存在“上位法”。
地方立法的“上位法”可以分為兩種:
一種是明顯存在的“上位法”。如《青島市學(xué)前教育條例》的上位法是《教育法》，該教育條例的第1條中明文指出:“根據《教育法》，結合本市實(shí)際情況，制定本條例”。這種情況很容易考察是否與“上位法”相抵觸;
另外一種是隱藏存在的“上位法”。如《無(wú)錫市刑事被害人特困救助條例》就是沒(méi)有明確的“上位法”，而是依照《憲法》及相關(guān)法律法規，結合本市實(shí)際情況制定該條例。
對于此條例，其“上位法”依據在《憲法》第45條之中。
法條鏈接:中華人民共和國憲法
第四十五條 中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì )獲得物質(zhì)幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會(huì )保險、社會(huì )救濟和醫療衛生事業(yè)。
國家和社會(huì )保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。
國家和社會(huì )幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育。
顯然，刑事被害人特困救助屬于公民在特殊情況下的社會(huì )救濟，符合憲法的基本精神。
最為極端的是有些地方立法確實(shí)找不到上位法，無(wú)論是明顯的上位法還是隱藏存在的上位法。如《青島市旅游條例》(2010)在制定之時(shí)并不存在明顯或者隱藏存在的上位法。
在不存在上位法的情況下，地方立法該如何處理?《立法法》第73條規定，“地方可以根據實(shí)際情況和實(shí)際需要，先行制定地方性法規，在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無(wú)效?！?/p>
這就說(shuō)明，在此之前，即便沒(méi)有上位法的依據，仍可以就某一方面的內容制定地方性法規，當且僅當事后法律作出與“下位法”相反的規定之時(shí)，“下位法”才有可能被認定為抵觸。那么在此之前，地方在中央立法未涉及之處制定地方性法規，在沒(méi)有上位法的情況下不能被認定為抵觸。
從一般的理解來(lái)看，抵觸一詞需要至少兩個(gè)主體，在僅有地方立法的情況下不存在被抵觸對象。因此，“沒(méi)有上位法依據”不一定就是抵觸。
(摘自劉雁鵬:“地方立法抵觸標準的反思與判定”，作者單位:中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所)
(立法網(wǎng)新媒體中心 吳悠/編)
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