【中文摘要】《唐律疏議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《唐律》）在精神上“一準乎禮”，內容集歷代法典之大成，“得古今之平”，向來(lái)受到法史學(xué)界的關(guān)注。事實(shí)上，《唐律》的成就，不僅在于其立法技術(shù)的成熟與內容的完備，還在于，它直接指向刑事法律適用，通過(guò)諸多法律條文的設計，直接影響著(zhù)司法實(shí)踐。類(lèi)推比附就是《唐律》提出的重要司法原則或解釋方法，其超越時(shí)代的價(jià)值仍值得探究。
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《唐律疏議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《唐律》）在精神上“一準乎禮”，內容集歷代法典之大成，“得古今之平”，向來(lái)受到法史學(xué)界的關(guān)注。事實(shí)上，《唐律》的成就，不僅在于其立法技術(shù)的成熟與內容的完備，還在于，它直接指向刑事法律適用，通過(guò)諸多法律條文的設計，直接影響著(zhù)司法實(shí)踐。類(lèi)推比附就是《唐律》提出的重要司法原則或解釋方法，其超越時(shí)代的價(jià)值仍值得探究。
唐律類(lèi)推的背景
法令“科條詳備”，司法緣法而斷，是一種理想的狀態(tài)。實(shí)際上，世態(tài)人情紛繁復雜，犯罪行為多種多樣，立法很難將其一概納入，故“類(lèi)推”的思想久已存之。戰國時(shí)，管子就提出近似類(lèi)推的概念，“有法者以法行，無(wú)法者以類(lèi)舉”，即對沒(méi)有成文法對應的犯罪行為，通過(guò)類(lèi)比的方式處置?！短坡伞冯m然在中國古代法典中發(fā)展較為成熟，但仍然存在考慮不周全的情況，這在法典中本身就有說(shuō)明，“諸不應得為”條中，“雜犯輕罪，觸類(lèi)弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無(wú)有正條，若不輕重相明，無(wú)文可以比附。臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條?！币簿褪钦f(shuō)，社會(huì )中各種犯罪行為，難以被法律條文所一一列舉，故不得不采取比附類(lèi)推的辦法；更極端的是，適用比附都沒(méi)有適當的條文，只能再定“不應得為”條作為兜底條款，酌量情節確定刑罰，以確保任何的不當行為都能受到懲治。
唐代缺少完備有效的“判例法”，是造成司法中類(lèi)推比附的另一個(gè)原因。中國自秦漢以來(lái)，逐步形成一些類(lèi)似“判例法”的制度，如漢代的決事比，清代的例、成案等等，都發(fā)揮著(zhù)“準判例”的作用，解決了法無(wú)明文處斷的問(wèn)題。但在唐代，雖然在復仇等案中，也有個(gè)別類(lèi)似引述先例的做法，但還未能形成一套較為成熟的判例法制度，這導致大量違背禮法的“不當”行為無(wú)法找到法典上處罰的依據，于是，比附類(lèi)推就應運而生了。
當然，以《唐律》為代表的古代法典這種共同的趨向，根本的原因還在于立法技術(shù)的不足，以及現代法學(xué)概念、解釋方法的缺乏?！短坡伞芬蟆皵嘧锞阋闪罡袷秸龡l”，但中古時(shí)代法典的條文，規定的大多比較具象，涵蓋能力有限，導致出現很多于“理”不當、于“法”無(wú)據的行為，這就需要某種司法解釋的方法，更好地對各種“悖理”或不法行為作出懲罰，進(jìn)而維護當時(shí)統治者所預求的秩序。
唐律類(lèi)推的條文分析
《唐律》條文中相互比附、類(lèi)推的情形較多，特別是在“賊盜”“斗訟”等篇章中。這其中，《名例律》中“斷罪無(wú)正條”是典型的代表。其中規定：“諸斷罪而無(wú)正條，其應出罪者，則舉重以明輕?！弊h曰：斷罪無(wú)正條者，一部律內，犯無(wú)罪名?！捌鋺鲎镎摺?，依賊盜律：“夜無(wú)故入人家，主人登時(shí)殺者，勿論?！奔儆姓蹅?，灼然不坐。又條：“盜緦麻以上財物，節級減凡盜之罪?！比舴冈p欺及坐贓之類(lèi)，在律雖無(wú)減文，盜罪尚得減科，余犯明從減法。此并“舉重明輕”之類(lèi)。
該“出罪”之條，是指應當減輕或免除刑罰的行為，以律文正條中較重的行為來(lái)類(lèi)比較輕的行為，如果較重的不認為是犯罪，那么較輕的自然不入罪。如“賊盜律”中，賊盜等夜無(wú)故入人家，主人出于自衛立即殺死，不承擔刑事責任，以之類(lèi)比，主人對其有“折傷”，當然也不應承擔刑事責任。該條“疏議”又列舉了“賊盜律”中“盜緦麻、小功財物”之條，該條規定“減凡人一等”，以此邏輯類(lèi)推，即知比盜罪較輕的詐欺、坐贓等，律文正條雖未明確減輕，但顯然應該被減等科刑。此種出罪類(lèi)比推理，符合一般人的認知，類(lèi)同于當代刑法中“當然解釋”。
該條又規定：其應入罪者，則舉輕以明重。疏議曰：案賊盜律：“謀殺期親尊長(cháng)，皆斬?！睙o(wú)已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀為輕，尚得死罪；殺及謀已殺是重，明從皆斬之坐。又例云：“毆告大功尊長(cháng)、小功尊屬，不得以蔭論?！比粲袣嫫谟H尊長(cháng)，舉大功是輕，期親是重，亦不得用蔭。是“舉輕明重”之類(lèi)。
入罪者，是指確定有罪或加重處罰。疏議所舉例為“謀殺期親尊長(cháng)”，謀殺是指內心謀劃，卻未實(shí)行殺人，即謀殺行為僅表現為謀計，未付諸實(shí)際的殺傷行為，它類(lèi)似于現代刑法中的“犯罪預備”。由于唐律“一準乎禮”，而尊長(cháng)在儒家禮義中又具有尊崇的地位，因此對其“謀殺”，仍應“皆斬”。相較之未付諸行動(dòng)之謀殺，已殺、已傷者，顯然罪責更重，類(lèi)比“謀殺”條，無(wú)疑同樣應處以斬刑。依照禮制的唐律，對毆打、告發(fā)尊長(cháng)的行為，認為是有罪責，需要承擔刑罰，并且不得受“蔭贖”。按照“五服”親等制度，期親要更近于大功、小功，對后者的毆告不得蔭贖，對更為親近期親毆告，罪責更重，自然也“不得用蔭”，這即是通過(guò)類(lèi)比而來(lái)的“舉輕明重”。
《唐律》中類(lèi)推比附的情形很多，并不限于“斷罪無(wú)正條舉重明輕”之條。王侃教授曾提出一種觀(guān)點(diǎn)，認為“舉重明輕”是對律條涵義、用語(yǔ)作論證、推理，屬于對法律的邏輯解釋?zhuān)坡芍械谋雀较喈斢诂F在的類(lèi)推。司法中之所以需要類(lèi)推，是“犯無(wú)罪名”需要通過(guò)定罪名而解決其刑罰問(wèn)題，而“舉輕明重”不是絕對意義上的“犯無(wú)罪名”，也不是通過(guò)定罪名來(lái)解決刑罰，因其刑罰已經(jīng)確定。他進(jìn)而指出，“詐偽篇”“賊盜篇”中的罪名比附、刑罰的加減比附才相當于現代類(lèi)推。
事實(shí)上，舉重明輕及各篇中的“比附”，雖然不能與現代法律上的類(lèi)推畫(huà)等號，但本質(zhì)都是類(lèi)比思維的體現，旨在解決罪刑相適應的問(wèn)題?！芭e重明輕”條，雖然看起來(lái)沒(méi)有解決刑罰問(wèn)題，但實(shí)際上卻在確定罪名?！短坡伞繁M管沒(méi)有形成現代意義上的“罪刑法定”原則，但依然遵循最低限度的法治——“斷罪俱引律令格式正文”。也就是說(shuō)，司法中需要嚴格依照律令條文字面意思去適用，如“夜無(wú)故入人家”，殺死與“折傷”顯然不同，嚴格依照條文，并不能將折傷解釋進(jìn)來(lái)；再如，毆告大功、小功尊長(cháng)之條文，本身很清晰，而期親、緦麻等，顯然也不能被解釋進(jìn)去?，F實(shí)中發(fā)生的案例，又不能不處罰，“舉重明輕”以將之出罪或入罪，本質(zhì)上應屬于類(lèi)比、類(lèi)推的方式。
《唐律》其他各篇中的“比附加減”，同樣屬于定罪量刑的“類(lèi)推”。如“斗毆殺”，律條正文是“斗毆殺人者，絞”，疏議曰：“斗毆者，元無(wú)殺心，因相斗毆而殺人”，這是“斗毆殺”的典型罪狀。但在實(shí)踐中，類(lèi)似斗毆殺的情形非常多，如借助畜產(chǎn)殺傷人，“保辜二十日，辜內死者，減斗殺一等”；故放雜畜產(chǎn)，抵蹋嚙殺子孫，于徒一年半上減一等，“余親卑幼，各依本服，于斗殺傷上減一等”（畜產(chǎn)抵蹋嚙人條）。再如，以物置人耳、鼻條，“其故摒去人服用、飲食之物，以故殺傷人者，各以斗殺傷論”，都是采取了比附“斗殺傷”的方式。唐律中的比附，實(shí)質(zhì)上還要區分“五服”制度下的尊卑長(cháng)幼，“若殺凡人或傷尊長(cháng)應死，或于卑幼及賤人雖殺不合償死，及傷尊卑、貴賤各有等差，須依斗訟律，從本犯科斷，故云‘各以斗殺傷論’?！保ㄒ晕镏萌硕强赘[條）此類(lèi)情形，均不是斗毆殺之典型，但卻比照斗毆殺處理，不僅是確定罪名，同時(shí)還根據具體尊卑、貴賤等差，分別確定不同的刑罰。相較之“舉重明輕”，各篇中的比附處斷，或可稱(chēng)之為實(shí)質(zhì)意義上的“類(lèi)推”。
唐律類(lèi)推的法學(xué)解釋
類(lèi)推是人類(lèi)普遍的一種思維方式，它檢視事物之間性質(zhì)的一致性，存在于各個(gè)領(lǐng)域中。在刑法理論中，類(lèi)推就是目光在規范和事實(shí)之間往返流連，通過(guò)類(lèi)比推理的方法闡釋刑法條文的含義?；蛘哒f(shuō)是以相同的規范目的為理由，導出可適用相同法律效果之結論，故類(lèi)推與法律解釋之間具有互通性。更具體地說(shuō)，張明楷教授認為，類(lèi)推是指闡釋者明知刑法沒(méi)有將某種行為規定為犯罪，但該行為具有危害性，行為人具有危險性，就將該行為比照刑法分則的相似條文定罪量刑。
在中國古代，類(lèi)推和比附亦有一定的區分。清華大學(xué)法學(xué)院副教授陳新宇通過(guò)對清代律例的研究，認為類(lèi)推的目的在于入罪，比附的主要功能則在于尋求適當的量刑，它出自于傳統律典的“斷罪無(wú)正條”。但就《唐律》的情形來(lái)看，比附同樣在確定罪名，如前述“斗毆殺”的比附；而類(lèi)推又在尋求適當量刑，如“賊盜律”中謀殺尊長(cháng)，若已殺，自然要處以斬刑?；蚩梢哉f(shuō)，《唐律》中的“舉重明輕”，以及相關(guān)條文中的“比附加減”，雖然不等同于現代刑法中的類(lèi)推解釋?zhuān)珜?shí)質(zhì)都是類(lèi)比思維在刑法中的運用，其目的既在于為“律無(wú)正條”的行為尋求罪名，又在于參照確定適當的量刑，最終是要為特定的犯罪行為尋求適當的量刑。
對傳統律典中的類(lèi)推比附，過(guò)去學(xué)界多持否定性評價(jià)，張晉藩教授認為，唐律中所列“出入比罪”“不應得為而為”的規定，從法律制度上對官吏的擅斷提供了根據，而皇帝對司法的權斷專(zhuān)擅則是無(wú)所限制的，故“表現了專(zhuān)制主義的強化”。學(xué)者周密亦認為，“斷罪無(wú)正條”之類(lèi)推，給執法人員出入人罪極大的機動(dòng)權，以維護地主階級專(zhuān)政，“容易造成刑殺擅斷，罪及無(wú)辜的司法專(zhuān)橫”，這些評價(jià)，實(shí)際上更多的是針對改革開(kāi)放之前罪刑擅斷的種種不正?，F象而言的。以現代法治的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，唐代的類(lèi)推比附確實(shí)存在諸多不足，但它于現代刑法中的類(lèi)推是否可以等同，是否違背了罪刑法定原則，又能否得以創(chuàng )造性地轉化，仍需要加以具體分析。
類(lèi)推創(chuàng )造性轉化的可能
《唐律》適用類(lèi)推比附，最重要的原因是立法難以包羅萬(wàn)象，存在可能的遺漏。當代立法技術(shù)更為成熟發(fā)達，輔之以多種刑法解釋方法，似乎可以實(shí)現法律規范的嚴密化。然而，揆諸實(shí)際，這樣的想法并不容易實(shí)現，設計再周密的法律，都會(huì )存在著(zhù)各種漏洞。況且，現代科技、社會(huì )發(fā)展飛速，更出現了諸多立法者當時(shí)難以預想的情況，或者需要用刑法規制的行為。簡(jiǎn)言之，意圖通過(guò)立法實(shí)現對社會(huì )全方位、無(wú)縫隙地治理，不過(guò)是體現了人類(lèi)理性的“自負”，那樣一部完美的立法是不可能存在的。
否定類(lèi)推的另一項理由在于刑法上“罪刑法定”原則，該原則確立了違法與懲罰的“可預期性”，其本質(zhì)是對人權的保護，側重于“出罪”，以避免使無(wú)辜者遭受司法的侵害。按照一般的觀(guān)點(diǎn)，適用“類(lèi)推”，就是違背了罪刑法定原則。然而，回到社會(huì )現實(shí)，需要追問(wèn)的是，司法或法治究竟如何保護人權，又該保護誰(shuí)的人權？無(wú)辜的犯罪嫌疑人之人權當然應該保護，但刑事犯罪中受害人的人權就不需要保護嗎？如果不能平等保護各類(lèi)法律主體的人權，那法治所期待的正義便無(wú)所依托。
回到歷史語(yǔ)境中不難發(fā)現，唐律的“類(lèi)推”不同于現代刑法中的類(lèi)推?，F代刑法中的類(lèi)推制度是與罪刑擅斷和刑法的擴大解釋相伴的。隨著(zhù)19世紀思想啟蒙運動(dòng)的開(kāi)啟和歐陸法典化運動(dòng)，作為一種制度性的類(lèi)推逐步退出歷史舞臺。唐律中類(lèi)推原則更多體現為刑法適用中的類(lèi)推思維或類(lèi)比方法，旨在解決罪刑相適應的問(wèn)題。因此，類(lèi)推未必構成“罪刑法定”的反例，反而可能解決刑法適用中的諸多難題?，F代刑法條文類(lèi)型不斷細化，面對具體犯罪行為，要作出類(lèi)型之間的區別越發(fā)困難。為了形式上符合罪刑法定，刑法理論對類(lèi)推解釋與擴張解釋的界限作了大量研究。而在實(shí)踐中，又往往以擴張解釋來(lái)替代實(shí)質(zhì)的類(lèi)推解釋?zhuān)M(jìn)而陷入一種名實(shí)難副的吊詭思維中。
適當的“類(lèi)推”方法的缺失，造成刑事司法實(shí)踐中的諸多問(wèn)題。近期發(fā)生的女教師侵害男生案就是典型的例子。據媒體報道，江蘇省常州市金壇區某中學(xué)女老師因與未滿(mǎn)14周歲的男學(xué)生發(fā)生性關(guān)系，被常州市金壇區人民法院以猥褻兒童罪判處有期徒刑三年。據起訴書(shū)稱(chēng)，該女老師在擔任受害人班主任期間，先后數次在家中、賓館等地多次與被害人發(fā)生性關(guān)系。若嚴格按照罪刑法定原則，該案是無(wú)法定罪的，依照刑法第二百三十六條，強奸罪的犯罪對象是“婦女”，包括幼女，無(wú)論如何作解釋?zhuān)紵o(wú)法將男生解釋為“婦女”；以該案最終入罪的是刑法第二百三十七條“猥褻兒童罪”，但猥褻不同于強奸，或在犯罪情節上輕于后者，以之定罪甚為牽強。一種明顯存在社會(huì )危害性的行為，在刑法上卻難以定罪，這一問(wèn)題折射出現代刑法解釋上的困境。事實(shí)上，若可以參照《唐律》類(lèi)推比附的方法，該案很容易解決，它完全可以比照強奸罪的“奸淫幼女”從重情節來(lái)處罰。
唐律類(lèi)推解決的是罪刑相適應的問(wèn)題，以達到刑當其罪，它既包含入罪重罰的情形，同時(shí)又含有出罪與罪輕的考慮。近日披露的河北省趙縣非遺傳承人楊風(fēng)申制造“古火”煙花獲刑案，反映出的是司法裁判中的機械思維，只是將現實(shí)的行為與刑法條文作生硬的套用，而不是深入分析行為的社會(huì )意義與法律意義，作出罪刑相適應的判決。實(shí)際上，借助類(lèi)比思維，回歸常識，尋求更適合的罪名或處分方式，以實(shí)現刑罰與罪責的適應性，完全可以達到更好的效果。
概言之，唐律類(lèi)推的指向，絕不是要指向刑罰的擴大化，而是在實(shí)踐智慧的基礎上尋求刑罰與罪責的平衡?，F代刑法須以保障人權為旨歸，這就要求克服其暴戾、恣意的因素，導向法治文明，它必然拒絕刑法作簡(jiǎn)單的擴張類(lèi)推。唐代類(lèi)推的方法具有一定的積極價(jià)值，仍需要今人去挖掘其合理的經(jīng)驗，并謹慎地適用。這里的“謹慎”，除了“允許有利于被告人的類(lèi)推解釋”外，還需要考慮是否能以適當的方式，允許對有明確受害對象、不入罪不符合“常理”之行為的類(lèi)推解釋?zhuān)约皩Υ朔N“類(lèi)推解釋”作出更嚴格程序上的規范。最終的目的，是要實(shí)現罪刑均衡，通過(guò)司法更好地實(shí)現人民群眾所能接受的、符合常識與情理的“正義”。在以中國理論闡述中國實(shí)踐、解決中國問(wèn)題的背景下，重新回顧唐律類(lèi)推的積極意義，無(wú)疑具有特別的價(jià)值。
