——淺析網(wǎng)絡(luò )賭博取證中電子證據的重要性及應對措施
博羅縣人民檢察院 袁衛國
摘要:網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪利用網(wǎng)絡(luò )向全社會(huì )大面積蔓延，對我國正常的社會(huì )秩序、經(jīng)濟秩序造成了嚴重的危害，已引起司法機關(guān)的重視并大力打擊網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪活動(dòng)。而在網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪的司法實(shí)踐中，提取電子證據的相關(guān)措施和依據就顯得極為重要。
關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò )賭博、電子證據、賭博網(wǎng)站、開(kāi)設賭場(chǎng)罪、賭博罪
網(wǎng)絡(luò )賭博是一種利用因特網(wǎng)接受投注、采用現代金融支付手段結算的新型賭博犯罪活動(dòng)。與傳統賭博活動(dòng)相比，網(wǎng)絡(luò )賭博具有受眾群體廣、形式多、隱蔽性強、流動(dòng)性大等特點(diǎn)，其社會(huì )危害性更為嚴重。
二、網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪中電子證據的重要性
網(wǎng)絡(luò )賭博活動(dòng)中參與人數多，且各司其職，整體組織嚴密而隱蔽。因此在司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件的證據鏈往往不完整，其中以電子證據缺失最多。因電子證據具有虛擬性、變化性等特點(diǎn)，公安機關(guān)在偵查過(guò)程中頻頻受阻。大多數網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件中，電子證據收集不及時(shí)、分析不完善，難以準確認定下級代理、盈利數額、賭資數額、投注數額、參賭人員等具體情況，但上述因素通常又決定該案件的定罪量刑。
一、網(wǎng)絡(luò )賭博的基本概述
目前我國的網(wǎng)絡(luò )賭博的主要運營(yíng)模式是境外賭博公司作為最大的莊家，境內依次往下設立為大股東或總代理、股東或代理、會(huì )員，構成類(lèi)似“金字塔”的結構。參與網(wǎng)絡(luò )賭博的人員有四種形式，一是開(kāi)設、組織、維護賭博網(wǎng)站的“組織型”;二是持有賭博網(wǎng)站賬號密碼并設置有下線(xiàn)賬號，接受投注的“代理型”;三是為網(wǎng)絡(luò )賭博提供幫助服務(wù)以便于進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )賭博的“輔助型”;四是參與網(wǎng)絡(luò )賭博并以賭博收入為主要生活來(lái)源的“參與型”。
(一)電子證據的基本概念
網(wǎng)絡(luò )犯罪中的電子證據在國際上分為廣義和狹義兩種。從狹義上來(lái)說(shuō)，電子證據僅指局限于電子商務(wù)活動(dòng)中的各種電子數據、記錄及記錄系統。從廣義上來(lái)說(shuō)，電子證據也稱(chēng)為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過(guò)程中產(chǎn)生的，以其記錄的內容來(lái)證明案件事實(shí)的電磁記錄。
電子證據取證就是對存在于計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中以數據形式存在的信息，采取固定、收集、分析、歸檔的方式，最終在法庭出示的過(guò)程。通俗來(lái)說(shuō)，應將收集到的電子證據轉化為視聽(tīng)資料、物證、勘驗筆錄等證據形式合法的運用司法實(shí)踐中。
(二)以案件論證電子證據的重要性
以下筆者通過(guò)分析兩個(gè)網(wǎng)絡(luò )賭博案件來(lái)反映出電子證據的重要性。
1、案例一
李某(在逃)提供“六合彩”網(wǎng)站的賬號密碼給陳某，與陳某每周對輸贏(yíng)情況進(jìn)行結算一次。陳某在其住所內多次使用該賬號進(jìn)行賭博，同時(shí)多次接受周某、許某(在逃)、李某(在逃)三人的投注并將其投入網(wǎng)站中，收取賭博網(wǎng)站返回的回扣。陳某供述其接受周某等三人多次的投注，總投注額約為人民幣20萬(wàn)元，非法獲利1.5萬(wàn)元。周某陳述其向陳某購買(mǎi)過(guò)5次200元的“六合彩”號碼。在抓獲現場(chǎng)，陳某正在銷(xiāo)毀其賭博使用的電腦，并燒毀部分投注單據，公安機關(guān)僅查獲電腦主機一臺、手機一部及少量投注單據。經(jīng)鑒定，送檢材料電腦主機中，發(fā)現電腦上存在使用相關(guān)賭博賬號參與賭博的痕跡。偵查過(guò)程中，公安機關(guān)無(wú)法登陸陳某提供的賭博賬號，該賬號已作廢。
陳某的供述、周某的證言及鑒定意見(jiàn)僅能證實(shí)陳某收受他人“六合彩”投注單后，在賭博網(wǎng)站上使用賬號投注，以此牟利。根據《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三點(diǎn)，現無(wú)相關(guān)證據可證明陳某在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號，不能證實(shí)陳某為賭博網(wǎng)站的代理，難以認定其涉嫌開(kāi)設賭場(chǎng)罪。再根據《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條，現僅有陳某供述其接受3人投注額共20萬(wàn)人民幣，但繳獲的投注單零散、無(wú)法計算，賭博賬號已無(wú)法進(jìn)入，電腦硬盤(pán)的數據恢復亦無(wú)法反映賬號內的投注數額或盈利數額，難以認定其涉嫌賭博罪。
筆者認為在本案中電子證據起到關(guān)鍵性作用，公安機關(guān)在偵查階段有所缺漏。一是在陳某第一次供述后公安機關(guān)應立馬進(jìn)入“六合彩”網(wǎng)站的賭博賬號，查看該賬號是否下設代理，查看其投注次數、數額等情況，并將查驗到的數據刻錄在光盤(pán);二是對陳某準備銷(xiāo)毀的電腦硬盤(pán)進(jìn)行司法鑒定，可由多個(gè)專(zhuān)業(yè)的司法鑒定機構對通過(guò)該電腦打開(kāi)過(guò)賭博網(wǎng)站頁(yè)面使用過(guò)的痕跡予以恢復;三是將陳某的供述、周某的證言、賭博賬號收集到的信息和恢復的數據進(jìn)行對比，注意四者之間能否一一對應;最后才能基本還原出整個(gè)事實(shí)經(jīng)過(guò)，判斷陳某是否涉嫌開(kāi)設賭場(chǎng)罪或賭博罪。
2、案例二
李某向龍某(在逃)索要網(wǎng)絡(luò )賭博網(wǎng)站的賬號密碼后轉發(fā)給梁某，梁某和鄧某二人通過(guò)該賬號進(jìn)行賭博，之后賭輸欠了李某22萬(wàn)。
在李某的供述中:李某沒(méi)有登錄過(guò)該賭博網(wǎng)站，沒(méi)有個(gè)人賬號，但龍某在賭博網(wǎng)站的個(gè)人賬號上能看到梁某的輸贏(yíng)情況，每周一龍某通過(guò)電話(huà)與李某口頭結算后，再讓張某(在逃)到李某的茶莊當面進(jìn)行現金結算，龍某告知李某可從其提供給梁某的賬號中按投注金額0.75%的比例抽水，并對該賬號的輸贏(yíng)情況負責，但至案發(fā)李某尚未獲得該抽水盈利。李某與龍某結算后，李某再讓賴(lài)某(在逃)與梁某進(jìn)行輸贏(yíng)結算。第一次結算梁某贏(yíng)了5000元，第二次結算梁某輸了5萬(wàn)元。在第三次結算時(shí)，龍某告知李某該賬號(梁某使用的賬號)輸了22萬(wàn)，李某認下這筆賬后通知梁某立馬還錢(qián)，并讓梁某寫(xiě)下借款合同，鄧某作擔保人，將合同交與賴(lài)某保管。事后梁某遲遲不還錢(qián)，李某與賴(lài)某、何某(在逃)三人3次去梁某家中追債。直至案發(fā)，梁某仍未還錢(qián)。
在梁某的陳述中:梁某、鄧某系從小玩到大的好朋友，兩人相約一起到李某茶莊，由梁某向李某繳納了2萬(wàn)作為信用額以此開(kāi)通賭博網(wǎng)站的賬號。當天晚上梁某收到李某微信發(fā)來(lái)的賬號密碼(有聊天記錄截圖)。第3次賭博后李某告知梁某在該賬號里輸了11萬(wàn)的信用度，李某等人吃一份，相當于乘以2，就變成了22萬(wàn)元，但因多次被李某等人追債，和鄧某商量好共同否認第3次賭博欠了李某22萬(wàn)，以李某多次要挾并非法拘禁其二人為由報案至公安局。
在鄧某的陳述:梁某、鄧某二人僅使用該賬號賭博過(guò)2次，不承認其進(jìn)行第3次賭博并欠李某22萬(wàn)元，認為李某故意賴(lài)賬并惡意追債，因此和鄧某商量后報案至公安局。
公安機關(guān)繳獲梁某二人賭博時(shí)使用的電腦，經(jīng)鑒定，送檢材料電腦主機中，發(fā)現電腦上存在使用李某提供的賭博賬號在賭博網(wǎng)站上參與賭博的痕跡。偵查過(guò)程中，公安機關(guān)無(wú)法登陸李某提供的賭博賬號，該賬號已作廢。
李某的供述、梁某、鄧某的證言及鑒定意見(jiàn)僅能證實(shí)李某提供賭博網(wǎng)站的賬號密碼供梁、鄧二人賭博，之后李某因梁、鄧二人欠下22萬(wàn)賭債而對其二人追債。根據《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三點(diǎn)“有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理”，而李某并沒(méi)有該賭博網(wǎng)站的賬號，系通過(guò)龍某獲得賬號密碼提供給梁某，因此不能認定李某為賭博網(wǎng)站的代理。再根據《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二點(diǎn)中“(一)為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò )存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì )員、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費數額在2萬(wàn)元以上的，屬于開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共同犯罪”，筆者認為李某提供賭博賬號給梁某二人這一行為可認定為“發(fā)展會(huì )員”，但梁某向李某交納2萬(wàn)元是作為梁某開(kāi)通賭博賬號的信用度，系用于梁某賭博，不能認定為李某收取的服務(wù)數額;再有《意見(jiàn)》第二點(diǎn)中“(二)為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務(wù)，收取服務(wù)費數額在2萬(wàn)元以上或者幫助收取賭資20萬(wàn)元以上的，屬于開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共同犯罪”，李某多次向梁、鄧二人索要22萬(wàn)賭債，可認為李某有“幫助收取賭資”的行為，但李某供述這22萬(wàn)元系賭債，而梁某陳述其在賬號里輸了11萬(wàn)的信用度，被李某等人吃一份后變成了22萬(wàn)元，現又無(wú)法登陸賭博賬號查驗數據，電腦硬盤(pán)數據恢復不完整，現有證據不能認定22萬(wàn)系賭資。綜上關(guān)于李某是否涉嫌開(kāi)設賭場(chǎng)罪，事實(shí)不清、證據不足。
在本案中，筆者認為賭博賬號內的交易數據和電腦硬盤(pán)中的數據尤為重要，能清楚反映梁、鄧二人在賭博賬號內投注數額，能直接證實(shí)李某是否系開(kāi)設賭場(chǎng)的同犯。正是缺失這部分電子證據，導致案件事實(shí)難以還原。
3、綜合分析
依照我國學(xué)界通說(shuō)，案件中的證據必須具有真實(shí)性、合法性與關(guān)聯(lián)性才可以作為定案的根據。證據和證據之間應當互相印證，共同形成一個(gè)完整的證據鎖鏈。在上述兩個(gè)案件中，均有一個(gè)相同的現象，即大部分證據屬于言詞證據，實(shí)物證據偏少。而在證據類(lèi)型中，言詞證據是最為不穩定的證據，經(jīng)常會(huì )因提供者主觀(guān)情緒、思想變化而變化，因此如果僅有孤立直接言詞證據，沒(méi)有其他證明力更強的證據相互印證的話(huà)，是很難形成一個(gè)完整的證據鏈。再根據上述兩個(gè)案件情況分析，如果在偵查階段，公安機關(guān)可以及時(shí)、完整的收集到電子證據，電子證據就可作為行為人相關(guān)言詞證據的佐證，整個(gè)證據鏈就能完整的證明唯一的案件事實(shí)。
綜上，如何完善電子證據的取證技術(shù)，已成為有效打擊網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪的最緊迫課題。
三、網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪中提取電子證據的建議
(一)為迅速有效的提取、固定、分析電子證據，應完善電子證據的相關(guān)法律規定。
1、為了查明案情，恢復、提取涉案電子證據，可指派、聘請有關(guān)電腦專(zhuān)家協(xié)助偵查。
2、在涉案電腦、手機等設備中提取相關(guān)電子證據，應制作《電子證據提取筆錄》，由偵查人員、技術(shù)人員、見(jiàn)證人簽名，并將提取到的數據刻錄光盤(pán)。必要時(shí)，可對該過(guò)程進(jìn)行錄音錄像。
3、數據模糊或難以辨別的電子證據，可聘請具有專(zhuān)門(mén)知識的人進(jìn)行鑒定，并出具《電子數據鑒定報告》。
(二)為合法、合理提取電子證據，應建立專(zhuān)門(mén)協(xié)助取證并具有鑒定資格的第三方機構。
具有鑒定資格的第三方機構可向公檢法部門(mén)提供技術(shù)協(xié)助，如在初查階段提供遠程勘驗技術(shù);可對扣押涉案電腦硬盤(pán)予以鑒定;可對通過(guò)該電腦打開(kāi)過(guò)的部分賭博網(wǎng)站頁(yè)面使用過(guò)的痕跡予以恢復;還應提供其他有利于偵查方面的技術(shù)支持。
(三)針對賭博網(wǎng)站較強的反偵查意識，應盡快培養專(zhuān)業(yè)取證人員，引進(jìn)最新取證技術(shù)。
1、提高偵查人員的偵查能力。由于網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪使用的是科技手段、組織嚴密、地域跨度大，造成了取證難的現象。在初查階段，一要注意保密，二是盡可能采取先進(jìn)技術(shù)手段偵查。在收網(wǎng)過(guò)程中，各地偵查機關(guān)應當緊急、秘密、同時(shí)行動(dòng)，力求抓現行、人贓并獲。
2、提高技術(shù)人員的計算機技術(shù)水平?，F代化社會(huì )，技術(shù)更新迅猛，目前掌握的技術(shù)手段很快落后。為能應對種類(lèi)繁多的賭博網(wǎng)頁(yè)、手段高明的犯罪分子，現階段公安機關(guān)應組織技術(shù)人員多參加最新的技術(shù)培訓，學(xué)習最新取證工具并熟練掌握技能;組織技術(shù)人員與各類(lèi)計算機專(zhuān)家開(kāi)展技術(shù)交流會(huì )，多溝通多分享，以期能掌握最新的技術(shù)動(dòng)態(tài)。
3、在大學(xué)設立相關(guān)學(xué)科，培養具有法律知識、偵查知識、計算機知識的綜合性人才。目前社會(huì )上此類(lèi)綜合性人才少之又少，建議可從大學(xué)生中多培養既熟知法律、又精通網(wǎng)頁(yè)編程語(yǔ)言與各種偵查工具的使用的人才。在以后的偵查過(guò)程中，就可利用高新技術(shù)手段，從技術(shù)上尋找突破口，針對不同類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪采取不同的取證方式，才能有效打擊網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪。
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