夏吟蘭:中國法學(xué)會(huì )婚姻家庭法學(xué)研究會(huì )會(huì )長(cháng)、中國政法大學(xué)教授、博士生導師。夏吟蘭教授做《民法典婚姻家庭編(草案)的重大疑難問(wèn)題》發(fā)言談到兩個(gè)問(wèn)題。一是草案存在的問(wèn)題，二是對草案的建議。
主持人:謝謝張新寶教授，下面我們有請第四位發(fā)言人，中國法學(xué)會(huì )婚姻家庭法學(xué)研究會(huì )會(huì )長(cháng)夏吟蘭教授做《民法典婚姻家庭編(草案)的重大疑難問(wèn)題》發(fā)言，大家歡迎!
夏吟蘭:中國法學(xué)會(huì )婚姻家庭法學(xué)研究會(huì )會(huì )長(cháng)、中國政法大學(xué)教授、博士生導師
各位尊敬的專(zhuān)家、學(xué)者，各位老師、同學(xué)，大家上午好!
非常感謝民法學(xué)研究會(huì )、感謝王利明會(huì )長(cháng)邀請我參加今天這個(gè)會(huì )議，使我有機會(huì )和大家探討一下民法典婚姻家庭編一些重大疑難問(wèn)題。當然，這也是一個(gè)命題作文，我從3個(gè)方面做了一個(gè)PPT:第一個(gè)問(wèn)題討論草案對婚姻家庭法的一些發(fā)展，第二個(gè)問(wèn)題講草案存在的問(wèn)題，第三個(gè)講對草案的建議，由于時(shí)間的關(guān)系，我只講后兩個(gè)問(wèn)題。
總得來(lái)講草案是把收養法和婚姻法合起來(lái)，對比以前的婚姻法和收養法在一些方面還是有所進(jìn)步的，我基本上總結了11個(gè)方面的變化，包括體系的修改，增加了一些近親屬、親屬、家庭成員的界定，修改了禁止結婚的條件，增加了婚姻無(wú)效的情形，增加了日常家事代理權，也吸收了司法解釋關(guān)于婚姻析產(chǎn)的規定，增加了離婚冷靜期制度，完善了離婚損害賠償制度，也不再保留計劃生育的內容等等。
我認為草案還是有很大的修改空間，總體上來(lái)看，我認為民法典分編整體上偏財產(chǎn)法，對身份關(guān)系沒(méi)有給予足夠的重視，存在基本制度的疏漏，具有內容缺失、法律規定詳略不當的問(wèn)題。
婚姻家庭編80個(gè)條文，總體只占很小的一個(gè)部分，加上繼承編、人格權編，我們也就占1/4。我們來(lái)看德國民法典，德國民法典共2385條，親屬編624條，債權編642條，物編法442條，我們可以看到，實(shí)際上在許多大陸法系國家都有這種傾向，婚姻家庭法是非常重要的法律，內容也相當復雜，但是我們現在強調的是什么?在婚姻家庭這部分是宜粗不宜細，盡量能不規定就不規定，能少規定就少規定，我認為非常不好。我覺(jué)得數量過(guò)少，編排上也是重財產(chǎn)輕身份。
我剛才也提到了現在不僅是宜粗不宜細，而且詳略不得當。剛才楊明侖主任也提到這個(gè)問(wèn)題，他提到收養法規模太大，收養實(shí)際上只是家庭關(guān)系當中的一個(gè)小的部分，親子關(guān)系有這么多，四種親子關(guān)系，收養只是一種。我的想法是什么?收養法可以適當減少，但是其他規定應該大大增加。為什么收養法減少不了?收養法太龐大，這根本沒(méi)有道理，包括家庭關(guān)系我一直覺(jué)得應該把它分開(kāi)，夫妻關(guān)系是很大的一塊，親子關(guān)系也是很大一塊，兒童權利公約最大原則就是要保護兒童的利益，親子關(guān)系在婚姻家庭關(guān)系中非常重要的一部分，我們現在淹沒(méi)在家庭關(guān)系中，沒(méi)有突出親子關(guān)系的重要性。我提出來(lái)一些建議，總體上我覺(jué)得還是要注重身份法屬性，婚姻家庭編當然要注重身份法的屬性，要體現維系血緣親情，鼓勵親屬相互扶持幫助，民法本質(zhì)是什么法?我們一直說(shuō)民法是人法，人法強調的是什么?講究的就是人文關(guān)懷，婚姻家庭編充滿(mǎn)人倫本質(zhì)的法律規則沒(méi)有得到重視，我真覺(jué)得非常遺憾，真應該加大這部分的內容。具體立法建議如下:
第一，修改立法體例，增設監護一章。我們把家庭環(huán)境分成兩個(gè)部分，第一夫妻關(guān)系，第二父母子女及其他近親屬關(guān)系，我們建議把現在的體例由五章改為七章，把監護作為最后一章放在第七章當中，為什么我們在婚姻家庭編還要規定監護?有人說(shuō)監護早就有了，監護在民法總則當中規定的很清楚，已經(jīng)有14個(gè)條文規定了監護，但是現代意義上的監護遠不是我們規定的民法通則時(shí)期的監護理念，未成年人監護、成年人監護，這個(gè)實(shí)際上在現代各國立法當中已經(jīng)有了非常大的變化，而我們現在的這14個(gè)條文不能反映這個(gè)變化和理念。我建議要把監護單獨做一章，而且分成兩節，未成年人監護和成年人監護。
我們現在的監護當中比如說(shuō)委托監護是沒(méi)有規則的，意定監護到底怎么啟動(dòng)?怎么來(lái)實(shí)行意定監護?我們現在只是有一些非常宏觀(guān)的規定，所有的規定、問(wèn)題都是老百姓的問(wèn)題，怎么來(lái)啟動(dòng)，怎么做?放在哪兒規定?當然應該放婚姻家庭當中，專(zhuān)門(mén)有一章對這個(gè)做非常詳盡的規定。
第二，增加夫妻人身權的內容，我們原來(lái)《婚姻法》規定相對比較少的。我們討論很長(cháng)時(shí)間都是討論財產(chǎn)法，包括婚姻家庭法學(xué)研究會(huì )常常討論財產(chǎn)制度，剛才楊明侖主任也提到關(guān)于夫妻債務(wù)，我覺(jué)得人身關(guān)系應該大大加強。(1)建議應當增加夫妻互相忠實(shí)，共同生活，互相撫養的義務(wù)?，F在關(guān)于夫妻互相忠實(shí)，我們放在一般規定，也就是原來(lái)婚姻法總則規定，是倡導規定，司法實(shí)踐沒(méi)有用。而夫妻共同生活是婚姻生活的本質(zhì)，而且有了夫妻共同生活才能談到分居的問(wèn)題，現在法律明確規定分居兩年是離婚的法定理由，怎么來(lái)確定分居，法律沒(méi)有規定必須同居，為什么我不能分居?這個(gè)是應當明確規定的。我認為夫妻共同生活重要性大大高于相互撫養，夫妻共同生活體現的是精神上的慰藉、體諒、尊重，精神上的慰藉非常重要。
(2)建議增加夫妻之間的知情權，很多財產(chǎn)糾紛特別重要的原因是不知道對方有多少財產(chǎn)，完全不知情，我覺(jué)得他有好幾個(gè)億，你好幾個(gè)億在哪兒?我覺(jué)得他有五套房子，房子在哪兒?對方根本不知道，知情權關(guān)系夫妻雙方任何一方的重大利益，實(shí)際是對夫妻關(guān)系的處理。夫妻共同財產(chǎn)的規定就是婚姻關(guān)系存續期間，夫妻財產(chǎn)屬于共同財產(chǎn)，怎么體現共同財產(chǎn)?共同處分。而共同處分的前提是知情。夫妻的知情權同時(shí)也是夫妻相互忠實(shí)、尊重的前提。
(3)建議規定夫妻之間的住所商定權，現在婚姻法有規定，結婚以后男方可以成為女方家庭成員，女方可以成為男方的家庭成員，現代社會(huì )我們強調住所商定，這是一個(gè)權利，可以住在男方家，也可以住在女方家，也可以選擇自己另外住在其他的地方，我覺(jué)得這一點(diǎn)也是非常重要的。關(guān)于居住權，物權編草案有規定的，但和婚姻家庭編規定的內容不太一樣，其實(shí)住所是夫妻行使配偶權利的特定場(chǎng)所，訴訟、繼承、遺棄、財產(chǎn)分割等等都會(huì )涉及到居住權的問(wèn)題，農村婦女，農村土地權益的問(wèn)題也跟這個(gè)密切相關(guān)。
我還建議增加夫妻的生育權，剛才我談到了，我們現在婚姻家庭編草案當中把計劃生育所有的條文全部取消了，原來(lái)計劃生育是基本原則，規定夫妻雙方都有計劃生育的義務(wù)，現在我們強調的是權利，這個(gè)權利是夫妻平等的權利。有些人就說(shuō)了，人口與計劃生育法明確規定了，你要知道在現代社會(huì )我生不生孩子，我間隔多長(cháng)時(shí)間生孩子這是權利，夫妻雙方要商量的。從權利的角度當然應該有規定，而且是平等的權利，我覺(jué)得這個(gè)也應該增加。
我再談一下關(guān)于夫妻共同債務(wù)的問(wèn)題，婚姻法司法解釋二第24條出臺以后，司法實(shí)踐產(chǎn)生了一些問(wèn)題，最高人民法院又做了新的司法解釋?zhuān)撬痉ń忉寷](méi)有權力規定哪些是共同債務(wù)，哪些是個(gè)人債務(wù)，它只能在程序上做一些規定，夫妻雙方應該共同商定，日常家事代理權之外的必須經(jīng)過(guò)對方授權，但是《婚姻法》必須明確規定到底哪些是共同債務(wù)，哪些是個(gè)人債務(wù)，只有界定清楚公民才心里有數，必須明確婚姻家庭法對每一個(gè)公民切身利益攸關(guān)。我非常強烈建議，一定要明確規定，而且我也請求各位民法學(xué)界的同仁們對這個(gè)問(wèn)題做一些研究。從民法的角度，財產(chǎn)法角度、物權法、債權法角度我們應該怎么對夫妻共同債務(wù)、個(gè)人債務(wù)做一個(gè)明確的界分?
第三，調整非婚同居關(guān)系，非婚同居也是近年來(lái)非常普遍的現象，無(wú)論青年人同居、老年人同居，有種種原因，時(shí)間關(guān)系不多說(shuō)了，問(wèn)題在于現實(shí)的呼喚，這些人不想結婚就想在一起。先不說(shuō)年輕人單說(shuō)老年人，那么多的問(wèn)題，財產(chǎn)繼承問(wèn)題、孩子的問(wèn)題等等，我又需要有一個(gè)人跟我共同生活，老年了相互扶助這是非常正常的，我們又不想結婚，避免這么多的矛盾要怎么辦?現在法律是不承認也不保護的，所以我覺(jué)得非婚同居關(guān)系法律應該有規定。當然，現在怎么規定?有各種爭論，我想是不是可以在婚姻家庭編當中做一個(gè)原則性的規定，開(kāi)一個(gè)口子，為將來(lái)制定一個(gè)非婚同居法或者叫同居伴侶法，叫什么名字咱們再討論，開(kāi)一個(gè)口子，給這些人一條道，這不就是老百姓的生活嗎?我覺(jué)得要考慮社會(huì )多元化的發(fā)展。
第四，我覺(jué)得特別重要，應增設親子關(guān)系的確認制度，完善父母對子女的責任體系，我們現在的草案只規定了親子關(guān)系異議的糾紛解決辦法，發(fā)生了異議我怎么辦?事實(shí)上最重要的是親子關(guān)系推定、親子關(guān)系的否認。這些在目前的婚姻家庭編草案當中沒(méi)有做任何的規定，特別沒(méi)有體現對未成年人權益的保護。因為什么時(shí)候可以提起訴訟?這個(gè)里面涉及到未成年人的利益。另外，親子關(guān)系當中其實(shí)也涉及到父母對子女撫養的義務(wù)，不撫養則應該承擔什么法律責任?反過(guò)來(lái)，子女對父母的贍養問(wèn)題，這個(gè)也是非常重要的，時(shí)間關(guān)系，就只能說(shuō)到這兒。
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