根據合同法第一百一十五條的規定，當事人可以約定一方向另一方給付定金作為債權的擔保，如果一方違約要承擔相應的定金罰則。在二手房買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中，買(mǎi)方與賣(mài)方經(jīng)中介介紹簽訂《居間協(xié)議》，往往會(huì )交付定金作為擔保，經(jīng)協(xié)商一致再簽訂正式的《房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》。如果居間協(xié)議簽訂后，因為買(mǎi)賣(mài)雙方的原因不繼續簽訂買(mǎi)賣(mài)合同了，是否需要根據合同法承擔違約責任？此時(shí)定金如何處理，是否應當退還呢？
律師觀(guān)點(diǎn)
律師認為，簽訂《居間合同》并支付定金后，由于雙方無(wú)法就房屋買(mǎi)賣(mài)涉及的具體問(wèn)題達成一致的，雙方最終未能簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同屬于不能歸責于雙方的原因，合同雙方對此并不對此承擔違約責任，賣(mài)方應當退還定金。主要理由如下：
在房地產(chǎn)交易中，居間協(xié)議、定金協(xié)議、意向協(xié)議等購房意向協(xié)議一般只是房屋買(mǎi)賣(mài)雙方就買(mǎi)賣(mài)房屋的位置、面積、總價(jià)、定金或意向金、買(mǎi)賣(mài)合同的簽訂時(shí)間達成初步的一致，但尚未就房屋買(mǎi)賣(mài)所涉及的具體內容（如房屋交接時(shí)間、過(guò)戶(hù)交易時(shí)間、過(guò)戶(hù)交易稅費承擔、購房首付、銀行貸款額度、付款方式、付款時(shí)間、交房手續……）達成明確的一致，仍需房屋買(mǎi)賣(mài)雙方進(jìn)行充分、深入的磋商后才能具體確定。因此，簽訂《居間合同》僅表明雙方就房屋的“買(mǎi)”與“賣(mài)”具有合意，如一方作不買(mǎi)或不賣(mài)的決定，則承擔約定的違約責任（如適用定金罰則），但這并不能直接意味著(zhù)買(mǎi)方、賣(mài)方已建立房屋買(mǎi)賣(mài)合同法律關(guān)系。
根據《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第四條規定，出賣(mài)人通過(guò)認購、訂購、預訂等方式向買(mǎi)受人收受定金作為訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同，應當按照法律關(guān)于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買(mǎi)賣(mài)合同未能訂立的，出賣(mài)人應當將定金返還買(mǎi)受人。據此，如果買(mǎi)賣(mài)雙方在協(xié)商簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同的過(guò)程中因合同涉及的具體內容產(chǎn)生分歧，導致雙方最終未能達成一致意見(jiàn)，屬于不能歸責于雙方的原因，因此不能據此認定其中任何一方違約，不應當承擔違約責任。
案例分析
（2017）滬0115民初76735號案例中，原告李某（乙方、承購方）與被告喬某（甲方、出售方）就買(mǎi)賣(mài)上海市浦東新區某室房屋簽訂《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)（含居間）協(xié)議》，雙方約定定金為10萬(wàn)元，在網(wǎng)簽合同之前，若乙方因無(wú)法辦理貸款，則雙方解約，互不承擔責任。雙方簽訂居間協(xié)議后，原告的丈夫高某經(jīng)個(gè)人征信調查發(fā)現，其因逾期歸還房貸數額超過(guò)上限而無(wú)法獲得貸款，眾所周知由于銀行機構對貸款資格、貸款成數的審查均以家庭為單位，因此原告李某亦無(wú)法辦理貸款。原告遂以無(wú)法辦理貸款則雙方解約互不承擔違約責任為由要求不追究違約責任。法院認為，原、被告簽訂的居間協(xié)議系雙方的真實(shí)意思表示，沒(méi)有違反法律、行政法規的禁止性規定，合法有效，對雙方均具有約束力。原、被告之間的定金合同關(guān)系成立并自原告交付定金后生效，原告向被告支付的定金屬于立約定金，以擔保雙方在將來(lái)簽訂正式買(mǎi)賣(mài)合同。房屋買(mǎi)賣(mài)合同的當事人在訂立合同時(shí)應當對合同內容有較為全面的認識，對自身合同義務(wù)的履行及風(fēng)險有著(zhù)較為充分的預見(jiàn)。雙方既未在居間協(xié)議中對簽署示范合同的具體時(shí)間做出明確約定，而在原告向被告發(fā)出解約通知書(shū)后，雙方仍就系爭房屋買(mǎi)賣(mài)事宜多次協(xié)商，均體現了履約誠意。雖然雙方對定金責任的歸屬、房屋總價(jià)的確定、違約條款的修改等內容的反復協(xié)商最終仍未能達成一致意見(jiàn)，致未能簽署示范合同，不可歸責于任何一方。法院判決兩被告已收取的10萬(wàn)元定金應當返還原告。
在（2017）滬0115民初29014號案件中，2016年11月11日，原、被告在第三人的居間服務(wù)下簽訂了購房意向書(shū)一份，約定由購買(mǎi)房屋總價(jià)為291萬(wàn)元，首付款88萬(wàn)元（含定金30萬(wàn)元）。當日，原告向被告支付了定金30萬(wàn)元。11月28日，上海出臺購房新政，根據該政策，原告的信貸額度下降，自付額度提高至房屋價(jià)款的70%約200萬(wàn)人民幣。因提高的首付款金額超出了原告的承受范圍，故原、被告于2017年1月9日至第三人處進(jìn)行協(xié)商，但未能達成一致。次日，原告要求被告按原合同履行，否則要求退還定金。因被告未能按合同履行，也不同意退還定金，故原告提起訴訟。本院認為，原、被告及第三人簽訂的購房意向書(shū)系當事人的真實(shí)意思表示，內容于法不悖，合法有效。盡管購房意向書(shū)中約定了若原告貸款審批不成或批準不足的部分由原告在系爭房屋辦理產(chǎn)權轉移申請時(shí)以現金補足給被告。但是，該調控政策出臺后，原告的首付款比例大幅增加，加之系爭房屋本身總價(jià)較高，作為普通購房者一般無(wú)法自有如此大筆錢(qián)款，客觀(guān)上造成了繼續履行的障礙。在調控政策出臺后，雙方又進(jìn)行過(guò)協(xié)商，協(xié)商未果后，原告才要求解除購房意向書(shū)。由此可看出，原告并不存在惡意違約的行為。綜上，由于新政出臺導致原告的首付款比例大幅度提高，而原告又無(wú)力支付，最終導致雙方未能簽訂正式的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，不可歸責于當事人任何一方，故原告主張解除原、被告及第三人于2016年11月11日簽訂的購房意向書(shū)，并由被告向原告返還定金30萬(wàn)元。
（2011）浦民一（民）初字第1030號案件中，2011年3月6日，原告作為買(mǎi)受方（乙方）與兩被告作為出賣(mài)方（甲方），第三人作為居間方（丙方）簽訂《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)居間協(xié)議》，就上海市某房屋買(mǎi)賣(mài)達成意向，兩被告收取原告定金人民幣2萬(wàn)元，約定房?jì)r(jià)款及支付方式等內容。2011年3月15日，原、被告就簽署房屋買(mǎi)賣(mài)合同的細節均提出修改要求，希望更改居間協(xié)議，更改約定的交付時(shí)間、分期付款時(shí)間和尾款數額等具體事項。經(jīng)雙方協(xié)商，無(wú)法就交易細節達成一致，當日未能簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同。原告遂向法院起訴，認為被告拒絕履行協(xié)議，構成違約，要求兩被告按照合同法之定金退一賠一的規定，返還定金2萬(wàn)元并支付定金違約金2萬(wàn)元。審理中，原、被告均確認不再繼續履行居間協(xié)議。法院認為，《房屋買(mǎi)賣(mài)居間協(xié)議》是當事人的真實(shí)意思表示，合法有效。原、被告就系爭房屋的買(mǎi)賣(mài)已達成初步一致意向，其中有關(guān)定金的條款亦發(fā)生法律效力。根據協(xié)議約定，雙方應在7日內簽署房屋買(mǎi)賣(mài)合同，但嗣后，原、被告就交房時(shí)間、付款時(shí)間、尾款數額等分別提出更改或補充的要求，可認為雙方對居間協(xié)議中關(guān)于買(mǎi)賣(mài)部分的條款的進(jìn)一步協(xié)商，原、被告及第三人在審理中亦確認買(mǎi)賣(mài)雙方并未就進(jìn)一步協(xié)商的細節達成一致意見(jiàn)。據此，依照《合同法》規定判決被告返還原告定金2萬(wàn)元。
（2010）浦民一（民）初字第20964號案件中，張某與王某通過(guò)中介公司簽訂一份《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)居間合同》，合同約定了具體的價(jià)款，支付方式及房屋交付方式，并約定簽署正式買(mǎi)賣(mài)合同的時(shí)間，居間合同簽訂后，張某支付購房定金10萬(wàn)元。后由于在買(mǎi)賣(mài)合同簽訂時(shí)，王某提出合同成立后暫緩遷出全家的戶(hù)口，待到其他條件成就后再遷出，張某拒絕其保留戶(hù)口的要求，雙方未能就戶(hù)口遷出問(wèn)題達成一致意見(jiàn)，導致無(wú)法簽訂正式買(mǎi)賣(mài)合同。雙方協(xié)商未成，張某要求王某退還已支付購房定金，王某認為張某到期不購買(mǎi)房屋構成違約，拒絕退還定金，張某遂向法院起訴要求對方退還定金，并支付同期銀行貸款利息（至實(shí)際退還日）。法院認為，張某通過(guò)中介方居間介紹與王某簽訂的《房地產(chǎn)居間合同》中，關(guān)于買(mǎi)賣(mài)上海市區路弄8號室房屋的內容系雙方真實(shí)意思表示，依法成立且生效，當事人應當全面履行自己的義務(wù)，張某要求取得無(wú)戶(hù)口遺留的房屋具有合理性，雙方就該事項未能達成一致意見(jiàn)，導致無(wú)法簽訂正式買(mǎi)賣(mài)合同，王某應當將收取的定金返還于張某。其以張某違約為由拒絕返還定金的意見(jiàn)，不符合客觀(guān)事實(shí)，應當承擔相應的法律責任。最終法院判決：王某于判決生效之日起十日內向張某返還購房定金100,000元，并支付該款同期銀行貸款利息（至實(shí)際退還日）。
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