《廣東財政》2003年 第10期 | 劉俊海
一、全社會(huì )和有關(guān)政府部門(mén)要切實(shí)重視解決政府采購爭議
健全、透明、公正、高效的司法救濟制度是政府采購法治中不可或缺的重要內容。這種司法救濟制度既可給供應商一個(gè)明白，也可還采購人和采購主管部門(mén)一個(gè)清白。對于供應商來(lái)說(shuō)，在其遭遇不公正待遇，而且無(wú)法與采購人或者采購主管部門(mén)妥善解決爭端時(shí)，尤其有必要經(jīng)過(guò)暢通的司法救濟途徑去討個(gè)令其信服的“說(shuō)法”。這也是發(fā)達國家政府采購法制中的一條重要經(jīng)驗。原因很簡(jiǎn)單，沒(méi)有一個(gè)健全的游戲裁判規則，供應商、采購人和其他政府采購當事人就很難真正信任政府采購市場(chǎng)，就很難放心大膽地參與到政府采購市場(chǎng)中來(lái)。
建立健全政府采購司法救濟制度，也是我國政府采購
立法的一項重要內容?！墩少彿ā穼τ诠痰馁|(zhì)疑程序、向政府采購監督管理部門(mén)提起的行政復議程序、向法院提起的訴訟程序（含對采購人和招標代理機構提起的民事訴訟程序，以及對政府采購監督管理部門(mén)提起的行政訴訟程序）。這些規定凝結著(zhù)
立法機關(guān)、政府采購部門(mén)、中介機構和法學(xué)界的集體智慧，也有待于在政府采購實(shí)踐中進(jìn)一步貫徹落實(shí)。
政府采購爭議本身并不可怕，關(guān)鍵在于如何高效、公平地處理這些爭議。由于我國《政府采購法》剛剛出臺，加之有關(guān)政府采購的行政規章尚不健全，致使政府采購司法救濟中的許多具體問(wèn)題無(wú)法可依，無(wú)章可循。例如，由于各地財政部門(mén)政府采購辦、政府采購中心的法律地位不
明確，各地財政部門(mén)政府采購辦在工程采購方面缺乏
明確的執法授權，致使供應商投訴無(wú)門(mén)，即使某些政府采購辦公室有心幫忙，也愛(ài)莫能助。
躺在堆積如山的政府采購糾紛
上睡大覺(jué)，以求回避矛盾，當然是不可取的。有必要進(jìn)一步解放思想，按照“三個(gè)代表”的要求，大膽探索快速、公正解決政府采購糾紛的新思路。
二、要建立健全政府采購民事?tīng)幾h解決機制
雖然少數同志主張政府采購合同是行政合同，但法學(xué)界通說(shuō)將其解為民事合同（或商事合同）。
筆者認為，政府采購合同是具有特殊性的民事合同，但其一般性大于特殊性。因此，《政府采購法》規定，政府采購合同適用《合同法》和其他有關(guān)法律（如含有合同內容的《建筑法》等行業(yè)管理
立法）；但本法另有規定的，按照本法規定執行。這里所說(shuō)的“另有規定”既包括補充規定，也包括特別規定，但都應慎重擬定，限制在必要限度內。供應商、采購人和招標代理機構之間發(fā)生的法律關(guān)系都是平等主體之間的橫向財產(chǎn)法律關(guān)系，與政府采購監督管理部門(mén)和政府采購當事人之間發(fā)生的縱向行政法律關(guān)系不同。這里所說(shuō)的采購人，既包括分散的一般采購人，也包括集中采購人，集中采購人又包括綜合采購人與系統采購人（或稱(chēng)部門(mén)采購人）。各地的政府采購中心大多屬于綜合采購人的范疇。他們行使作為采購人的民事權利，不是享有公權力的政府采購監督管理部門(mén)。
正因為政府采購合同從本質(zhì)
上看屬于民商合同，因此對于政府采購監督管理部門(mén)基于社會(huì )公共利益而終止合同，并給供應商造成損失的，
應當賠償供應商由此遭受的全部實(shí)際損失，而不應限于直接損失。德國實(shí)行全部實(shí)際損失賠償（全部直接損失與全部間接損失）原則；美國則實(shí)行部分實(shí)際損失賠償原則（全部直接損失與供應商已經(jīng)供應貨物、服務(wù)和工程部分所應獲得的利潤）。為確保供應商對政府采購市場(chǎng)的信心，對于政府采購監督管理部門(mén)或者其他責任人對供應商的賠償責任，也應參酌德國和美國
立法例的做法。對于供應商違約的，采購人也有權根據《合同法》的規定追究其違約責任，承擔繼續履行、賠償損失等違約責任。
根據《政府采購法》規定，凡是平等主體的供應商、采購人和招標代理機構在合同的訂立、效力、履行和違約責任等方面發(fā)生糾紛的，原則
上都適用一般商事合同的四大解決途徑：友好協(xié)商、調解，仲裁和訴訟。這四大爭議解決途徑在運用的數量
上依次遞減，構成了一個(gè)“金字塔”型的結構。其中，絕大多數政府采購爭議
應當通過(guò)友好協(xié)商解決，因此友好協(xié)商構成了金字塔的塔基。友好協(xié)商解決不成的，
應當嘗試調解途徑。實(shí)際
上，調解還是仲裁和訴訟機制中的必經(jīng)程序。因此，調解自然而然地構成了金字塔的第二層，其重要性和適用范圍僅次于友好協(xié)商。如果友好協(xié)商和調解未果，而且政府采購的當事人在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后訂有仲裁協(xié)議，則政府采購爭議提交仲裁機構予以仲裁。仲裁實(shí)行一裁終局，而非訴訟中的二審終身，因此更加快捷、方便。仲裁理所當然地成了爭議解決金字塔中的第三層。如果友好協(xié)商和調解未果，而且缺乏政府采購當事人之間的仲裁協(xié)議，那么政府采購爭議只有訴至法院。訴訟因此成了解決政府采購爭議的最后一道防線(xiàn)，并居于金字塔的塔尖。
1．要鼓勵政府采購糾紛的當事人通過(guò)友好協(xié)商化解糾紛
一旦發(fā)生政府采購糾紛，各方當事人
應當首先選擇友好協(xié)商的方式化解矛盾。通過(guò)協(xié)商的方式解決政府采購糾紛，無(wú)論是對于供應商和招標代理機構來(lái)說(shuō)，還是對于采購人來(lái)說(shuō)，都具有省時(shí)、省力、省錢(qián)的特點(diǎn)，而且有利于保持自己守法重倫的良好形象，避免傷害對方的感情，有利于政府采購活動(dòng)的順利開(kāi)展。建議采購人（包括分散采購人和集中采購人）、招標代理機構在其內部設立專(zhuān)門(mén)機構，受理供應商的質(zhì)疑和投訴。對各方當事人而言，為取得友好協(xié)商的成功，有必要保持應有的風(fēng)度和姿態(tài)，切忌糾纏于細枝末節，執理不讓人。
2．進(jìn)一步提高調解的成功率
政府采購當事人在通過(guò)協(xié)商解決糾紛時(shí)，往往偏執于一端之理，很難聽(tīng)進(jìn)對方當事人的不同意見(jiàn)，致使協(xié)商很容易擱淺。而由參與政府采購活動(dòng)的其他第三人（包括政府采購監督管理部門(mén)或者中介機構）出面以調解方式解決政府采購糾紛，省去了爭議當事人因為參加仲裁與訴訟所要投入的大量人力、物力與財力，也不傷害雙方當事人之間的感情。但由于調解機制建立在雙方當事人自愿的基礎之
上，且調解機構的人員編制、調查手段有限，更無(wú)強制執行手段，致使不少糾紛要通過(guò)仲裁和訴訟解決。
3．盡快打通消費糾紛的仲裁途徑
同訴訟相比，仲裁實(shí)行一裁終局原則，具有省時(shí)、省錢(qián)、省事的簡(jiǎn)易性特點(diǎn)，能夠充分體現政府采購當事人的意思自治。1994年《仲裁法》頒布后，我國已經(jīng)設立了160多家仲裁委員會(huì )，但目前受理的政府采購案件數量不多。以北京仲裁委員會(huì )為例，目前尚未受理一起政府采購糾紛案件。盡快打通政府采購糾紛的仲裁途徑，既是完善仲裁制度的需要，也是推進(jìn)政府采購法治的重要內容。
為推動(dòng)更多的政府采購爭議案件進(jìn)入仲裁程序，
應當鼓勵采購人、招標代理機構自愿向供應商承諾將其未來(lái)可能發(fā)生的政府采購爭議提交特定仲裁機構。這種承諾，一旦被供應商接受，就構成了仲裁協(xié)議，供應商就可將糾紛提交仲裁機構，而無(wú)需再與采購人或者招標代理機構另訂仲裁協(xié)議。采購人是否愿意作出這一承諾，是衡量一個(gè)采購人是否具備誠信和效率意識的重要指標。
處理政府采購爭議的仲裁員
應當具有良好的政府采購法知識修養和過(guò)硬的職業(yè)道德素質(zhì)，不斷改進(jìn)開(kāi)庭審理藝術(shù)。為早日化解政府采購爭議，加速市場(chǎng)經(jīng)濟流轉，還應鼓勵政府采購當事人在不違反政府采購法強制性規定的前提下調解結案。
4．人民法院要及時(shí)公正地審理各類(lèi)政府采購民事糾紛案件
訴訟克服了協(xié)商與調解過(guò)程中有可能出現的久商不決、久調不決的缺點(diǎn)，有利于及時(shí)解決雙方當事人之間的糾紛，使雙方早日投入到各自的工作或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中去。各級法院理應對政府采購糾紛案件采取積極的態(tài)度，在立案、審理、判決和執行諸環(huán)節充分體現公正、快捷的原則，重點(diǎn)解決立案難、執行難的問(wèn)題。為避免政府采購各方當事人遭受曠日持久的訟累，人民法院
應當盡量引導當事人在訴訟過(guò)程中達成調解協(xié)議。
另外，當政府采購程序中的違法或者違規行為損害多數潛在供應商的利益時(shí)，
應當依法適用《民事訴訟法》第54條規定的集團訴訟登記制度，從而方便廣大供應商在其他供應商起訴時(shí)搭便車(chē)。
三、要建立健全政府采購行政爭議解決機制。
政府采購監督管理部門(mén)和政府采購當事人之間發(fā)生的法律關(guān)系是一種縱向的行政法律關(guān)系。他們之間發(fā)生爭議時(shí)，要適用行政復議或者行政訴訟的解決機制，不適用協(xié)商、調解、仲裁機制。
1．依法啟動(dòng)政府采購活動(dòng)中的行政復議機制
政府采購當事人認為政府采購監督管理部門(mén)的具體行政行為侵犯其合法權益，可以依照《行政復議法》向該法規定的行政機關(guān)申請復議，請求復議機關(guān)重新審查政府采購監督管理部門(mén)所作決定（包括處罰決定）的合法性與妥當性。行政復議遵循遵循合法、公正、公開(kāi)、及時(shí)、便民的原則，堅持有錯必糾，保障政府采購法律、法規的正確實(shí)施。供應商對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外。
法律、法規規定
應當先向行政復議機關(guān)申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復議期限不作答復的，供應商可以自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復議期滿(mǎn)之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟。供應商依法提出行政復議申請，行政復議機關(guān)無(wú)正當理由不予受理的，
上級行政機關(guān)
應當責令其受理；必要時(shí)，
上級行政機關(guān)也可以直接受理。
2．人民法院要公正及時(shí)審理涉及政府采購的行政糾紛案件
我國１９９０年１０月１日起施行的《行政訴訟法》，作為“民告官的法律”，是保障供應商和其他政府采購市場(chǎng)主體合法權益的一部重要法律。該法規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！薄缎姓V訟法》是人民法院審理政府采購行政案件的程序法，而政府采購
立法則是人民法院審理政府采購行政案件的實(shí)體法。
供應商對政府采購監督管理部門(mén)處罰或者決定不服的，可以依法直接向人民法院提起行政訴訟。除了政府采購監督管理部門(mén)是行政訴訟的被告外，其他侵害政府采購市場(chǎng)主體合法權益的行政機關(guān)（含地方各級行政機關(guān)）都可以成為行政訴訟的被告。根據《行政訴訟法》，除了行政處罰，公民、法人或其他組織就其認為行政機關(guān)侵犯其合法權益的其他具體行政行為，也可以向人民法院提起訴訟。但是，違法的抽象行政行為（包括違反法律的行政法規和行政規章、行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等）不在人民法院的司法審查之列。因此，依據現行
立法，當事人不服政府采購監督管理部門(mén)下發(fā)的“紅頭文件”，不能向人民法院提起行政訴訟，只能向有關(guān)部門(mén)反映情況，提出修改抽象行政行為的意見(jiàn)和建議。
但是，從法理
上看，抽象行政行為造成的損害從廣度
上和深度
上都甚于具體經(jīng)濟行政行為，自由裁量行為也容易逸出法治框架，有必要謀求相應的法律對策。當務(wù)之急是盡快承認和加強法院對抽象行政行為和自由裁量行為的司法審查權。魔高一尺，道高一丈。法院對自由裁量型經(jīng)濟行政行為的司法審查，既需要法院的勇氣，更需要法院在公正解釋法律和公平原則、綜合衡量各種利益關(guān)系的基礎
上發(fā)揮法院的司法自由裁量權。只承認經(jīng)濟行政機關(guān)的自由裁量權，而否認法院的司法自由裁量權，就無(wú)法把經(jīng)濟行政權的行使納入法律的監督和控制之下。鑒于抽象行政行為與具體行政行為相比具有自身的特殊性，為穩妥起見(jiàn)，確定法院管轄權的原則
應當是，各級人民法院有權對同級人民政府及其所屬部門(mén)的抽象行政行為進(jìn)行審查，也有權對下級人民政府及其所屬部門(mén)的抽象行政行為進(jìn)行審查；但下級人民法院無(wú)權對
上級人民政府及其所屬部門(mén)的抽象行政行為進(jìn)行審查。
四、對于工程采購領(lǐng)域政府采購監督管理部門(mén)的界定和爭議處理
工程領(lǐng)域的政府采購活動(dòng)既涉及政府采購法，也涉及《指標投標法》和《建筑法》等相關(guān)法律部門(mén)。政府采購法與《招標投標法》是兩個(gè)存在交叉關(guān)系的姊妹法，二者在規范政府工程采購方面相互協(xié)調、彼此補充。從調整內容
上來(lái)看，政府采購法范圍寬于招標投標法，即在調整招投標程序之外調整政府采購主體、政府采購行為、政府采購程序、政府采購合同以及法律責任等內容。鑒于工程建設招投標程序以在招投標法中予以規定，因此從
立法基礎
上考慮政府采購法不必對此重復規定。那種認為《招標投標法》可以包打天下、完全能夠解決工程采購全部問(wèn)題、因而不需要政府采購法對政府工程采購做出規定的觀(guān)點(diǎn)是錯誤的。因此《政府采購法草案》規定，“實(shí)行招標方式采購的，適用《招標投標法》，本法另有規定的，按本法規定執行”。這種寫(xiě)法是妥當的。
基于上述認識，對于僅僅涉及構成建筑工程招標投標事宜的行政執法活動(dòng)，由《指標投標法》和《建筑法》規定的政府監督管理部門(mén)依法對建筑工程招標投標活動(dòng)行使行政調查權、行政處罰權和行政復議權；但涉及工程采購其他問(wèn)題的，
應當由統一的政府采購監督管理部門(mén)行使行政調查權、行政處罰權和行政復議權。
無(wú)論哪個(gè)政府部門(mén)行使對政府采購活動(dòng)的行政監督管理權限，都要貫徹權力與責任相一致的原則。哪個(gè)政府部門(mén)的具體行政行為侵害了供應商或者其他政府采購當事人的合法權益，就由誰(shuí)充當行政訴訟的被告，并承擔違法行政的法律后果。
至于人民法院，則
應當認真劃清屬于民事?tīng)幾h的政府采購案件和屬于行政爭議的政府采購案件。對于這兩類(lèi)不同的案件，要適用不同的程序法和不同的實(shí)體法律規范，分別由民事審判庭和行政審判庭審理。
