河南省蘭考縣人民法院 張永紅內容摘要：發(fā)回重審制度是上級法院為了保護當事人的審級利益將案件發(fā)回原審法院進(jìn)行重新審理的一種制度，也是督促、監督一審法院切實(shí)履行法定程序，保護當事人訴訟利益的一種制度。但是，近年來(lái)，二審法院濫用發(fā)回重審制度現象嚴重，為了遏制這種愈演愈烈現象，新民訴法對此作了新的規定，筆者嘗試用比較分析的方法，對新民訴法關(guān)于發(fā)回重審制度的優(yōu)劣進(jìn)行淺顯分析。 關(guān)鍵詞：發(fā)回重審 審級利益 事實(shí)錯誤 程序瑕疵
一、國外發(fā)回重審制度之比較
發(fā)回重審是上級人民法院在原審判決認定事實(shí)錯誤以及原判決遺漏當事人或嚴重違反法定程序，可以將案件發(fā)回原審法院進(jìn)行重新審理,發(fā)回重審既是人民法院維護當事人獲得兩審終審之審級利益的制度保障,也是上級人民法院對下級人民法院是否全面履行審判職責進(jìn)行監督的方式,從本質(zhì)上說(shuō),適用發(fā)回重審的條件是案件在原審法院未受到實(shí)質(zhì)性審理,把案件發(fā)回原審法院進(jìn)行再次審理,同時(shí)意味著(zhù)原審裁判不發(fā)生法律效力!發(fā)回重審制度既是對當事人審級利益的保護，也是在程序上實(shí)現司法的公平正義體現。在現實(shí)司法活動(dòng)中，由于沒(méi)有對發(fā)回重審制度限制，導致大量上訴案件被發(fā)揮重新審，新的民訴法的修改，對二審發(fā)回重審作了專(zhuān)門(mén)性限制，規定上訴案件只能發(fā)回重審一次，再次上訴不得發(fā)回。
關(guān)于發(fā)回重審，各國及地區規定不盡相同，我們用比較分析的方法來(lái)看一下國外的發(fā)回重審制度。
日本：1998年1月1日開(kāi)始實(shí)施的《日本新民事訴訟法》是日本人對民事訴訟改革的成果，也是實(shí)現民事訴訟經(jīng)驗和教訓的總結。該法第三編上訴部分規定了發(fā)回重審。307條規定：“在以起訴不合法為由駁回的第一審判決的情況下，控訴法院應當將案件發(fā)回第一審法院。但是，對案件沒(méi)有必要重新辯論時(shí)，則不在此限?！钡?25條第1款規定：“上告有本法第三百一十二條第一款或第二款所規定的事由時(shí)，上告法院應當撤銷(xiāo)原審判決并將案件，除本法下一條規定的情況外，發(fā)回原審法院，或者移送給同級的其他法院。高等法院作為上告法院，對違反法令明顯地影響判決時(shí)，亦同?！?/span> 特定事由的內容為：（1）該法第312條第1款所規定的：“上告只限于以判決有憲法解釋錯誤或有其他違反憲法的事項為理由時(shí)，可以提起”。（2）第2款規定：“上告以有下列事由為理由時(shí)，也可以提起。但是，對于本款第四項所列的事由，根據……已經(jīng)追認時(shí)，則不在此限。（一）沒(méi)有依照法律規定組成作出判決的法院的；（二）根據法律規定不能參與判決的法官參與判決的；（三）違反專(zhuān)屬管轄規定的；（四）對法定代理權、訴訟代理權或代理人為訴訟行為欠缺必要授權的；（五）違反公開(kāi)口頭辯論的規定的；（六）判決沒(méi)有附理由或理由有自相矛盾的?！钡?26條所規定的“撤銷(xiāo)后自判”，該條內容為：“在下列情況下，上告法院應當對案件作出裁判：（一）在已經(jīng)確認的事實(shí)以適用憲法或其他法律有錯誤為理由撤銷(xiāo)判決的情況下，案件基于該事實(shí)作出裁判已經(jīng)成熟時(shí)；（二）以案件不屬于法院的權限為理由撤銷(xiāo)判決時(shí)?！庇纱丝梢?jiàn)，日本對發(fā)回更審分為兩類(lèi)，一類(lèi)是達到必須發(fā)回更審標準的案件一律發(fā)回重審；一類(lèi)達到發(fā)回更審的該標準的上告案件但不需必須發(fā)回，可以發(fā)回更審或直接改判或指定更審。日本民事訴訟法規定，限制了上級法院發(fā)回重審的適用范圍，同時(shí)也限制了上級法院法官發(fā)回重審的自由裁量權。
我國臺灣地區：我國臺灣地區《民事訴訟法典》關(guān)于發(fā)回重審的規定。第451條（廢棄原判決(一)—將事件發(fā)回原法院或自行判決） 第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。但以因維持審級制度認為必要時(shí)為限。前項情形，應予當事人陳述意見(jiàn)之機會(huì )，如兩造同意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經(jīng)廢棄?？梢?jiàn)，以發(fā)回重審為原則，以維護審級制度和當事人選擇權為例外。第451條之1 （不得廢棄原判決之情形） 應適用簡(jiǎn)易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前項情形，應適用簡(jiǎn)易訴訟事件第二審程序之規定。限制上級法院因一審適用正常簡(jiǎn)易程序而廢棄判決。第477條 （上訴有理由之判決）第三審法院認上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決。因違背訴訟程序之規定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經(jīng)廢棄。第477條之1 （不得廢棄原判決）除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。第469條 （當然違背法令）有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令： 一、判決法院之組織不合法者。 二、依法律或裁判應回避之法官參與裁判者。 三、法院于權限之有無(wú)辨別不當或違背專(zhuān)屬管轄之規定者。 四、當事人于訴訟未經(jīng)合法代理者。 五、違背言詞辯論公開(kāi)之規定者。 六、判決不備理由或理由矛盾者。上述規定對發(fā)回重審亦作了限制性規定。
德國：德國民事訴訟法第549條規定的違反即可上告的法律，則仍然將案件發(fā)回控訴法院，由其重新審理。在抗告程序中，抗告法院認為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或者審判長(cháng)，并命令其再作出必要的處分。 可見(jiàn)，在上告程序中即使上告法院認為上告有理由或者訴訟程序存有瑕疵，但仍可在一定條件下裁量是發(fā)回控訴法院重審還是自為裁判。至于抗告程序則更是以抗告法院認為“抗告有理由”發(fā)回重新處理。
二、我國發(fā)回重審制度的分析
我國發(fā)回重審的理由，一是認定事實(shí)不清；二是嚴重違反法律程序。嚴重違反法律程序是指程序缺陷，包含原審法院遺漏當事人、違法缺席判決和其他嚴重違反法律程序的情形。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條規定第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理：1、原判決認定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；2.原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。
關(guān)于“事實(shí)不清”和“嚴重違反法律程序”，我們民事訴訟法沒(méi)有詳細的明文規定，對此我們試從證據認定和民訴法規定加以闡述。
（一）“事實(shí)不清”的界定
1、判斷“事實(shí)不清”的標準。
二審發(fā)回重審依據“事實(shí)不清”的標準與法官審理案件“事實(shí)不清”標準不盡統一。根據通說(shuō)，斷案的事實(shí)是否清楚，是指法律事實(shí)是否清楚，而不是客觀(guān)事實(shí)是否清楚。案件事實(shí)需要證據來(lái)證明，是否清楚看證據能否形成完整證據鏈，相互印證。民事證據采用優(yōu)勢證據原則，證明標準相對于刑事訴訟相對較低。事實(shí)不清，實(shí)際上就是證據共同指向同一待證事實(shí)，即存在證據漏洞。根據民事訴訟法和證據規定中“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的有關(guān)規定，舉證責任主要在當事人。法官調查取證的范圍 ，只有兩個(gè)方面：一是法律規定法官應當依職權調查的證據，即《證據規定》15條所規定的下列證據：“涉及可能有損國家利益、社會(huì )公共利益或者他人合法權益的事實(shí)；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實(shí)體爭議無(wú)關(guān)的程序事項?！?二是依當事人申請，應當由法官依職權調查的證據。即《證據規定》第17條所規定的下列證據：“1.申請調查收集的證據屬于國家有關(guān)部門(mén)保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；2.涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；3.當事人及其訴訟代理人確因客觀(guān)原因不能自行收集的其他材料?！?由此可見(jiàn)，從證明事實(shí)的責任主體來(lái)看，事實(shí)不清，也可能來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面的原因：一是應當由當事人舉證證明的事實(shí)，由于其主客觀(guān)原因，沒(méi)有提供充分證據，造成事實(shí)不清的；二是應當由法官依職權或依申請調查取證，由于其主客觀(guān)原因，沒(méi)有調查清楚的。根據《證據規定》，應當由當事人舉證或者當事人申請法官調查的證據，當事人沒(méi)有舉證或者沒(méi)有申請法院調查，由此所造成的證據漏洞，法官不承擔事實(shí)不清的責任，即不應當依職權調查，應當根據已有證據對事實(shí)進(jìn)行判斷，由負有舉證義務(wù)方承擔舉證不能的不利后果。對于應由法官依職權或依申請調查的證據，法官進(jìn)行了必要調查，仍無(wú)法查清的事實(shí)，不屬于事實(shí)不清，應當根據現有證據作出判決。作為現代司法理念上的事實(shí)不清，應當是指由于法官的主觀(guān)原因，對于應當依職權或申請調查的證據，沒(méi)有進(jìn)行必要的調查，造成證據漏洞所出現的事實(shí)不清。因而，二審發(fā)回重審依據的“事實(shí)不清”，主要是指下列事實(shí)不清：一是當事人申請人民法院調查，人民法院應當依職權調查而沒(méi)有調查或者沒(méi)有進(jìn)行必要的調查，即證據沒(méi)有窮盡，致使真偽難以判斷，需要補充調查證據的，屬于事實(shí)不清。已經(jīng)進(jìn)行了必要的調查，即必要證據已經(jīng)窮盡，其事實(shí)真偽仍然難以判斷的，則不屬于事實(shí)不清。二是法官應當依職權調查和考慮的事實(shí)，而沒(méi)有依職權調查和考慮，致使該事實(shí)存在證據漏洞。這主要是指《證據若干規定》15條規定的法院依職權調查的事實(shí)。如在身份關(guān)系訴訟中，法官應當依職權調查和考慮當事人未提出的事實(shí)。對于應當依職權調查和考慮的事實(shí)，沒(méi)有調查和考慮，即存在證據漏洞，以致對于某種事實(shí)難以判斷的，則屬于事實(shí)不清。
如果法官依據事實(shí)不清，判決駁回訴訟請求或裁定駁回起訴，當事人提起上訴，二審法院不能依據事實(shí)不清，發(fā)回重審。而如果一審法官依據事實(shí)不清進(jìn)行了其他實(shí)體判決，二審則可以發(fā)回重審。 ?。ǘ皣乐剡`反法律程序”的界定
我國新民事訴訟法未作出明文法律規定，判斷是否嚴重違反法律程序，一是看是否違背民事訴訟法的基本原則、基本制度；二是看是否侵犯當事人的審級利益。根民訴法的規定，民事訴訟法的基本原則包括誠實(shí)信用原則、法律面前人人平等原則、當事人有權辯論原則，基本制度包括實(shí)行合議、回避、公開(kāi)審判、民事權利和訴訟權利自由處分原則、用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行民事訴訟的權利、人民法院依照法律規定對民事案件獨立進(jìn)行審判，在我國當事人審級利益保護表現為兩審終審，嚴重違反法律程序我認為應該是一種程序缺陷，比較程序瑕疵更為嚴重，究其本質(zhì)，是在原審過(guò)程中，由于程序缺陷而導致當事人一方或雙方在實(shí)體上失去公平、公正之利益，或者失去利益之期待，
三、我國新民事訴訟法１７０條規定之優(yōu)劣
(一)新民訴法關(guān)于發(fā)回重審規定的長(cháng)處
1.增加了發(fā)回重審的裁判文書(shū)種類(lèi)。原《民事訴訟法》第153條只規定了判決書(shū)這一種裁判文書(shū)，并不涉及裁定書(shū)。事實(shí)上，可以上訴的裁定書(shū)包括三種情形:管轄權異議、不予受理和駁回起訴。無(wú)論依舊法還是新法，這三種情形的裁定書(shū)均可以上訴。新民事訴訟法對此作了規定。
2.明確了程序缺陷案件發(fā)回重審的條件。原《民事訴訟法》第153條對程序瑕疵的規定，以“違反法定程序，可能影響案件正確判決”理由。對于上述事由的把握，因法官業(yè)務(wù)素質(zhì)、文化水平不同或者因為認識不同，導致新民訴法出臺以前，上級法院濫用發(fā)回重審的權利，也成了二審法官逃避審判責任的絕好借口。新《民事訴訟法》第170條刪除了程序瑕疵原先所需要具備的“可能影響案件正確判決”的條件，并列舉了“遺漏當事人”和“違法缺席判決”這兩種典型的程序缺陷情形。立法的修改，有助于減少二審法官發(fā)回重審的自由裁量權。
3.發(fā)了明文規定案件發(fā)回重審的次數。原《民事訴訟法》對二審發(fā)回重審的次數未作規制，新《民事訴訟法》第170條第2款明確規定了重審后再次上訴的，二審法院不得再次發(fā)回重審，這便意味著(zhù)無(wú)論是基于事實(shí)不清，還是程序瑕疵，發(fā)回重審均只能運用一次。
（二）新民訴法關(guān)于發(fā)回重審規定的短板
1、法律規定不能完整銜接。
新民事訴訟法170條第四項規定，原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。新司法實(shí)踐中，案件繁冗復雜，如一起案件二審依據嚴重違反法律程序，發(fā)揮一審重新審理，發(fā)回重審的案件當事人以嚴重違反法律程序為由再次上訴，二審法院不能直接改判，依據上述第四項必須發(fā)回重審，但是170第二款對此有進(jìn)行了限定，原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。有可能造成發(fā)條使用的沖突。
2、法律沒(méi)有明確規定嚴重違反法律程序的情形
我們比較日本人、臺灣、德國民事訴訟法，能夠看到對于發(fā)回重審的情形有明確的法律規定，這是對上級法院對案件發(fā)回重審的限制，也是對當事人審級利益的保護，能夠從根本上減少訴累，減少當事人的司法成本，節約司法資源。我國新民訴法僅僅規定原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，對于嚴重違反法律程序沒(méi)有規定具體的情形，可謂系新民訴法對案件發(fā)回重審的不足。
3、未給當事人程序選擇權。
一審案件違反法律程序，二審中雙方當事人自愿放棄一審保護的審級利益，認可二審直接改判，筆者認為只要不違反法律規定，不侵害國家、集體、他人的利益，二審應予準許，而不能只按照案件發(fā)回重審來(lái)處理。建議對當事人賦予程序選擇權。
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奚 瑋：《比較法視野下的我國民事訴訟發(fā)回重審制度》，《審判研究》2005年第四輯，法律出版社2005年9月版。
常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第649—650頁(yè)。
沈達明：《比較民事訴訟法初論（下）》，中信出版社1991年版，第313頁(yè)。
臺灣地區《民事訴訟法典》
